vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/155064 / HA ZA 15-68
Vonnis van 7 oktober 2015
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISSER & SMIT HANAB INSTALLATIE B.V.,
die gevestigd is in Papendrecht,
eiseres,
advocaat mrs. C.R. Zijderveld en I.A.I. Nylund, die kantoor houden in Amsterdam,
[gedaagde]
,
wonende te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. W.F. Hendriksen, die kantoor houdt in Amsterdam.
Partijen zullen hierna VSH en de curator genoemd worden.
2.1.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken.
2.2.
Op 12 juni 2007 is de projectvennootschap Bavin B.V. (hierna: “ Bavin”) opgericht ten behoeve van de oprichting, de ontwikkeling, het beheer en de exploitatie van een afvalvergassingsinstallatie voor het opwekken van (duurzame) elektriciteit.
2.3.
Op 19 juni 2009 heeft Bavin aan VSH opdracht gegeven tot het turn-key ontwerpen, bouwen en leveren van een afvalvergassingsinstallatie in Veendam. Partijen hebben hun daarop gerichte overeenkomst neergelegd in de daarvan door hen op of omstreeks 24 juni 2009 opgemaakte akte. In die akte is een arbitragebeding opgenomen.
2.4.
Op 14 november 2011 is Bavin failliet verklaard, met benoeming van mr. [gedaagde] tot curator.
2.5.
Bij de aanvang van zijn werkzaamheden als curator van Bavin, werd de curator geconfronteerd met de door VSH in opdracht van Bavin gebouwde afvalvergassingsinstallatie, die volgens de curator ten onrechte nog niet was opgeleverd en die volgens de curator ook nooit aan de door VSH gegarandeerde specificaties zou kunnen voldoen.
2.6.
De curator heeft daarom bij brief van 21 december 2002 arbitrage bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het “ NAI”) aangevraagd op basis van het NAI Reglement van 1 januari 2010 (hierna: het “NAI Reglement”). In de vervolgens tussen partijen gevoerde arbitrale procedure hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld.
2.7.
Art. 35, derde lid, van het NAI Reglement luidt:
Indien de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, is het scheidsgerecht bevoegd in gevallen waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, op verzoek van een der partijen, in elke stand van het geding in arbitraal kort geding vonnis te wijzen. Deze bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid zekerheidstelling te gelasten ten behoeve van de partij, die dat vordert, in een door het scheidsgerecht te bepalen vorm terzake van iedere vordering of tegenvordering alsmede terzake van kosten verband houdende met de arbitrage ten gronde.
2.8.
Art. 60 van het NAI Reglement luidt:
Het scheidsgerecht kan de partij die in het ongelijk is gesteld, veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor juridische bijstand van de partij die in het gelijk is gesteld, indien en voorzover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
2.9.
Art. 61, tweede lid, van het NAI Reglement luidt:
De partij die in het ongelijk is gesteld, wordt veroordeeld tot betaling van de kosten, behoudens bijzondere gevallen ter beoordeling van het scheidsgerecht. Indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, kan het scheidsgerecht de kosten geheel of gedeeltelijk verdelen.
2.10.
De curator heeft, vooruitlopend op een kostenveroordeling van VSH in de arbitrage, in zijn arbitrageaanvraag duidelijk gesteld dat hij zijn juridische kosten en kosten ter zake van technische deskundigen rekende tot de schade die Bavin volgens hem heeft geleden.
2.11.
De kosten van de curator werden gefinancierd door de ABN AMRO (hierna: “de Bank”). Daartoe is de curator met de Bank een boedelkrediet overeengekomen. Uit de faillissementsverslagen blijkt dat dit krediet diende tot uitbetaling van zijn salaris en voor de betaling van “verdere in overleg met de bank te betalen kosten”.
2.12.
Nadat partijen de voor de arbitrale procedure gebruikelijke schrifturen hebben gewisseld en op 20 juni 2014 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het NAI een eindvonnis gewezen op 9 september 2014. Het scheidsgerecht heeft in dat vonnis de door partijen over en weer ingestelde vorderingen afgewezen en in conventie de curator en in reconventie VSH in de kosten van de ander veroordeeld. Na verrekening van de kostenveroordelingen rest per saldo een vordering van VSH op de curator van € 299.194,41.
2.13.
VSH heeft de curator vergeefs gesommeerd tot betaling van deze proceskosten. De boedel heeft geen of onvoldoende middelen om die proceskosten te voldoen. VSH heeft de curator persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die VSH lijdt door het onbetaald en onverhaald blijven van de vordering van VSH tot betaling van de proceskosten.
2.14.
De curator heeft zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor de betaling van de proceskosten van VSH afgewezen.
3.1.
VSH vordert, verkort weergegeven, veroordeling van de curator tot betaling van € 299.194,41 vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt VSH, samengevat weergegeven, dat de curator een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezet en inzet verricht. VSH stelt dat de curator uitsluitend ten behoeve van de Bank van Bavin een arbitrale procedure is begonnen die door de Bank als grootste preferente crediteur werd gefinancierd, zonder dat er financiele dekking bestond voor de eventuele proceskostenveroordeling tegen de boedel in het geval de vordering van de curator zou worden afgewezen. Gelet op de aanzienlijke belangen die bij de arbitrage waren betrokken en gegeven de tijd en ruimte die de curator had om de arbitrage te overwegen, treft hem volgens VSH persoonlijk een ernstig verwijt, omdat hij ofwel niet over het risico van een kostenveroordeling heeft nagedacht, of juist heeft besloten de procedure te voeren met een negatieve boedel. VSH stelt dat het slecht voorstelbaar is dat de curator en de Bank uitsluitend hebben gedacht aan de goede kans op een kostenveroordeling van VSH, zonder rekening te houden met de spiegelbeeldige kwade kans van een eigen kostenveroordeling. De curator had daarom van de Bank moeten verlangen dat ook financiering zou worden verstrekt om het risico af te dekken dat de boedel in de proceskosten van VSH wordt veroordeeld. VSH stelt dat dit gebruikelijk is voor een procesfinanciering en zij wijst in dit verband op de zogeheten Garanstellingsregeling Curatoren 2012, die in art. 7 lid 2 bepaalt dat een door de Staat te geven garantstelling ook voorziet in een proceskostenveroordeling van de curator. VSH stelt dat de curator hiermee rekening had moeten houden, omdat uit de faillissementsverslagen kan worden afgeleid dat er geen substantiele vermogensbestanddelen beschikbaar zouden kunnen komen. VSH stelt dat de curator bovendien enkel ten behoeve van Bank en op initiatief van de Bank de arbitrage heeft aangespannen, wat zich niet verhoudt met de in art. 68 Fw gegeven taak van de curator die voor de gezamenlijke crediteuren moet opkomen.
3.2.
De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van VSH, althans tot afwijzing van haar vorderingen en veroordeling van VSH in de proceskosten. Daartoe voert de curator aan, samengevat weergegeven, dat hij bij aanvang zijn werkzaamheden tot de conclusie kwam dat VSH tekort was geschoten doordat de afvalvergassingsinstallatie ten tijde van het faillissement opgeleverd had moeten zijn en omdat die installatie nooit aan de door VSH gegarandeerde specificaties zou kunnen voldoen. Daarbij stond voor de curator voorop dat iedereen, dus ook hij, vrije toegang heeft tot de rechter en dat arbitrage geldt als een volwaardig alternatief voor de gang naar de gewone rechter. Volgens de curator moet het uitgangspunt daarom zijn dat het hem vrijstond een arbitrale procedure te beginnen. De curator stelt dat dit alleen anders zou zijn als dit misbruik van recht oplevert. Volgens de curator is daarvan geen sprake, omdat de vorderingen niet werden gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen en hij ook geen stellingen heeft betrokken waarvan hij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen zouden hebben. De curator voert verder aan dat er ook geen algemene regel bestaat die met zich brengt dat een curator zich van tevoren moet voorzien van voldoende fondsen waarmee een eventuele kostenveroordeling tegen de boedel zou kunnen worden afgedekt. De curator stelt dat hij de praktijkregels voor curatoren heeft gevolgd. Daarin is opgenomen dat ook als aannemelijk is dat de boedel niet aan een eventuele proceskostenveroordeling zal kunnen voldoen, de curator kan besluiten een lopende procedure voort te zetten of een nieuwe procedure aanhangig te maken. De curator betwist dat hij feitelijk voor de Bank heeft geprocedeerd. De curator stelt dat de Bank als hypotheekhoudster wel primair belanghebbende bij de uitkomst van de procedure was en dat daarom de Bank bereid was een boedelkrediet te verstrekken teneinde de procedure mogelijk te maken. Die procedure diende volgens de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens de curator lijdt VSH bovendien geen schade, ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste causale verband tussen de door VSH gestelde schade en het vermeend onrechtmatig handelen van de curator en komt de curator bovendien een beroep toe op eigen schuld van VSH. In dat verband voert de curator aan dat op dit moment weliswaar onvoldoende boedelactief beschikbaar is om de vordering van VSH te kunnen voldoen, maar volgens hem staat nog niet vast dat die de vordering in de toekomst ook niet kan worden voldaan. De curator stelt verder dat het lijkt dat VSH hem verwijt dat hij een arbitrage is begonnen in plaats van een procedure bij de gewone rechter. De curator wijst erop dat wanneer bij de gewone rechter zou zijn geprocedeerd, VSH ook voorzienbaar kosten had moeten maken die niet voor vergoeding in aanmerking zouden zijn gekomen en VSH in dat geval maximaal aanspraak had kunnen maken op een kostenveroordeling die zou zijn begroot in overeenstemming met het toepasselijke liquidatietarief. Tot slot voert de curator aan dat het NAI Reglement voorziet in de mogelijkheid zekerheidstelling te vorderen voor de kosten van het arbitrale beding. De curator stelt dat het onbegrijpelijk is dat VSH die zekerheidstelling niet heeft gevorderd. Volgens de curator had VSH dat moeten vorderen en als zij dat zou hebben gedaan, was haar ofwel zekerheid geboden of had hij afgezien van het voeren van de arbitrale procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Overwegingen
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die VSH stelt te lijden doordat haar vordering op de boedel tot betaling van haar proceskosten, onbetaald is gebleven en onverhaalbaar lijkt te zijn. VSH maakt hiervan de curator een persoonlijk verwijt en zij houdt hem persoonlijk aansprakelijk voor haar schade. Uit de hierna te bespreken rechtspraak volgt dat de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk is, niet zal moeten worden beantwoord aan de hand van de regels die voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in het algemeen gelden, maar aan de hand van een voor curatoren geldende bijzondere zorgvuldigheidsnorm.
4.2.
In zijn arrest van 19 april 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2047; “Maclou”) heeft de Hoge Raad een maatstaf gegeven voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van curatoren die van toepassing is als de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels en hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204; “Prakke/Gips”). Die maatstaf wijkt af van de algemene regels voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en ook van de algemene regels waaraan moet worden getoetst of een advocaat of vergelijkbare beroepsbeoefenaren persoonlijk aansprakelijk zijn.
4.3.
Voor het geven van een afwijkende maatstaf is redengevend, aldus de Hoge Raad in zijn arrest, dat een curator zijn taak niet vervult als advocaat en ook niet optreedt als advocaat of een daarmee vergelijkbare beroepsbeoefenaar. Ook ontbreekt de contractuele betrekking tot degenen wier belangen aan hem zijn toevertrouwd. Verder dient de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen te behartigen en dient hij bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Tegen deze achtergrond is voor het handelen van een curator als zorgvuldigheidsnorm gegeven dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
4.4.
Uit het arrest kan worden afgeleid dat de bijzondere positie van een curator een rechtvaardiging kan opleveren van zijn anders onrechtmatige handelen.
4.5.
Het voorgaande betekent dat wil VSH met succes haar schade op de curator persoonlijk kunnen verhalen, er sprake moet zijn van (i) een onrechtmatige handelen (ii) waarvan de curator zich had behoren te onthouden, omdat dat handelen in strijd is met wat in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
4.6.
Het is daarom in de eerste plaats aan op de vraag of het onrechtmatig is om een (arbitrale) procedure te beginnen als er onvoldoende financiële dekking bestaat voor een eventuele proceskostenveroordeling. Levert dit misbruik van recht op? Daarvan is pas sprake, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 5.1 van zijn arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828),
als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan zal eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
4.7.
Gesteld noch gebleken is dat de curator zijn vordering in de arbitrale procedure heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. VSH heeft haar vordering gegrond op de omstandigheid dat geen financiële dekking bestond voor een eventuele proceskostenveroordeling tegen de boedel.
4.8.
Het ontbreken van een vorenbedoelde financiële dekking levert geen misbruik van recht of onrechtmatig handelen op. Dit kan onder meer worden afgeleid uit het navolgende.
4.9.
Het in art. 6 EVRM geborgde recht op effectieve toegang tot de rechter kan met zich brengen dat zelfs in die gevallen dat een vordering tot het stellen van zekerheid in de zin van art. 224 Rv kan worden verlangd, de vordering tot het stellen van zekerheid toch geheel of ten dele moet worden afgewezen, bijvoorbeeld omdat de geringe middelen waarover eiser beschikt het stellen van zekerheid die effectieve toegang beperkt (vgl. hiervoor de jurisprudentie ten aanzien van art. 152-153 Rv oud, Rb Haarlem 10 maart 1981, ECLI:NL:RBHAA:1981:AC1323; Hof Den Haag 11 september 1990, ECLI:NL:GHSGR:1990:AC2116 en ktr Amsterdam 25 maart 1992, ECLI:NL:RBAMS:1992:AD1640). De wetgever heeft de gelding van art. 6 EVRM in dit verband ook uitdrukkelijk in het huidige art. 224 Rv - dat in de plaats is gekomen voor de artt. 152- 153 Rv oud - willen vastleggen (zie hiervoor: de Derde nota van wijziging 26 855, p. 2-4 en de Nota n.a.v. verslag 26 855, p. 68; Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 394-392 en bijv. Rechtbank Amsterdam 26 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7886 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5954).
4.10.
De rechtbank komt op grond van een en ander tot de tussenconclusie dat het een eiser die over onvoldoende middelen beschikt om een eventuele proceskostenveroordeling te zijner laste te kunnen voldoen, vrijstaat om bij de gewone rechter een eis in te stellen zolang dat geen misbruik van recht oplevert in de zin van het in rov. 4.6. aangehaalde arrest.
4.11.
Wat ten aanzien van een procedure ten overstaan van de gewone rechter geldt, geldt eveneens voor een arbitrage waarop het NAI Reglement van toepassing is. Kent het burgerlijke recht in art. 224 Rv nog maar een zeer beperkte mogelijkheid om zekerheid te verlangen voor een eventuele proceskostenveroordeling, het NAI Reglement kent geen op voorhand beperkte regeling op dat punt. Daarenboven geldt dat de wettelijke regeling uitsluitend betrekking heeft op de met het liquidatietarief te begroten proceskosten en het NAI Reglement betrekking heeft op de daadwerkelijke gemaakte proceskosten.
4.12.
De door het NAI-Reglement geboden mogelijkheid zekerheidsstelling te vorderen, borgt dat in een geval als het onderhavige, waarbij het voor een wederpartij als VSH uit de openbare faillissementsverslagen kenbaar is dat de boedel geen of moeilijk verhaal zal bieden, zekerheidstelling kan worden gevorderd voor het geval er een proceskostenveroordeling ten laste van de boedel wordt uitgesproken.
4.13.
De rechtbank komt op grond van al het voorgaande tot de slotsom dat het niet onrechtmatig is om te procederen als er geen financiële dekking bestaat voor een eventuele proceskostenveroordeling, ook niet wanneer het een arbitrale procedure betreft.
4.14.
Aan een bespreking van de feiten en omstandigheden die partijen overigens aan de vorderingen en het verweer ten grondslag hebben gelegd en die zijn toegesneden op de toepassing van de Maclou-norm voor de persoonlijke aansprakelijkheid van curatoren, komt de rechtbank daarom niet toe. De Maclou-norm krijgt immers pas betekenis bij beantwoording van de vraag de bijzondere positie van een curator een rechtvaardiging kan opleveren van zijn anders onrechtmatige gedraging.
4.15.
VSH zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de op de gebruikelijke wijze te begroten kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- griffierecht € 1.533,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.533,00
De rechtbank
1. wijst de vorderingen af,
2. veroordeelt VSH in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.533,00,
3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2015. (Voetnoot 1)