Gerechtshof Amsterdam, hoger beroep kort geding civiel recht overig

Bij e-mail van 2 december 2011 heeft [B] aan [appellant sub 1] bericht dat hij voornemens is [L] een termijn van één week te geven waarbinnen moet worden gekozen tussen voortzetten van de distributieovereenkomst met Kidde òf doorgaan met TD Systems.

[appellant sub 1] heeft op 4 december 2011 onder meer geantwoord:

“(…) If [appellant sub 2] and I (hof: [appellant sub 2] en [appellant sub 1]) had not told you about TD systems you probably wouldn’t know it for a long time with all consequences in the future that come with it.

Hans and I are completely responsible for FireSense and we put all our effort in the company. [L] and [H] (hof: [L] en [H]) are only CEO’s and doing practically nothing to make FireSense grow (…)

In our opinion you should do business with people who have the same goals and who you can trust (…)”.

Op 16 januari 2012 heeft [appellant sub 1] Kidde bericht dat zij (het hof begrijpt [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3]) al veel voorbereidingen hebben getroffen om hun bedrijf te starten maar dat zij zekerheid moeten hebben dat zij met Kidde kunnen samenwerken en dat deze het contract met FireSense opzegt.

Op 27 februari 2012 heeft Kidde een distributieovereenkomst gesloten met SenseTek.

FireSense heeft met toestemming van de voorzieningen-rechter op 11 juni 2012 ten laste van SenseTek c.s. conservatoir beslag laten leggen op bankrekeningen en roerende en onroerende goederen, en bewijsbeslag laten leggen op laptops, desktops, gsm-toestellen en serversystemen. Van de gegevens van de digitale informatiedragers zijn kopieën gemaakt die in gerechtelijke bewaring zijn gegeven aan DigiJuris B.V. te Nijkerk.

Op vordering van FireSense heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 augustus 2012 (520313 / KG ZA 12-891) in conventie SenseTek c.s. veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, DigiJuris opdracht te geven aan FireSense een afschrift te geven van vorenbedoelde kopieën voor zover daarop voorkomt (i) correspondentie uit de periode 22 november 2011 tot 2 april 2012 waarin de namen Kidde, FireSense of SenseTek voorkomen, (ii) alle bedrijfsinformatie van FireSense zelf. De overige vorderingen van FireSense zijn afgewezen, waaronder de vordering SenseTek c.s. te verbieden activiteiten te ondernemen die concurreren met die van Fire Sense, in welk verband de voorzieningenrechter onder meer overwoog dat onvoldoende aannemelijk was dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de oorzaak zijn van het opzeggen van de distributie-overeenkomst door Kidde. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering waarvoor FireSense beslag heeft gelegd herbegroot op € 250.000,--. SenseTek c.s. hebben appel ingesteld van dit vonnis en FireSense tegen 12 februari 2013 opgeroepen.

Voorts is tussen partijen een bodemprocedure aanhangig waarin op korte termijn een beslissing zal worden gegeven op de incidentele vordering van FireSense tot verdere inzage in de gegevens die onder DigiJuris berusten.

Evenals SenseTek c.s. doen in hun toelichting daarop zal het hof de grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Naar de kern genomen komen deze grieven erop neer dat het [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] vrijstaat FireSense concurrentie aan te doen en hun door de jaren heen opgebouwde expertise op het gebied van de branddetectie te gelde te maken.

Dat uitgangspunt van SenseTek c.s. is in zijn algemeenheid juist maar baat hen gelet op de omstandigheden die het voor hen mogelijk hebben gemaakt FireSense te beconcurreren in deze zaak niet.

4.3.1.1 Daarvoor is allereerst redengevend dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2], gesteund door [appellant sub 3], vanaf november 2011 maar wellicht al eerder, op slinkse wijze Kidde hebben benaderd om te trachten hetgeen ook is gelukt (zie hiervoor 4.1.5) deze ertoe te bewegen de distributieovereenkomst met FireSense op korte termijn op te zeggen en in plaats daarvan met SenseTek in zee te gaan. De verklaring van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat zij zich bedreigd voelden in hun toekomst bij FireSense, omdat deze in strijd met haar distributieovereenkomst Kidde beconcurreerde door via TD Systems vergelijkbare producten te vermarkten, rechtvaardigt hun, achter de rug van [H] en [L] uitgevoerde, handelwijze niet.

4.3.1.2 Verder is van belang dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door vrijwel de gehele harde schijf van FireSense te kopiëren en de inhoud daarvan mee te nemen naar en ter beschikking te stellen van [appellant sub 3] en SenseTek, aan de hand waarvan SenseTek c.s. konden beschikken over de prijsstellingen en klantgegevens van FireSense, in strijd hebben gehandeld met het in hun arbeidsovereenkomsten opgenomen geheimhoudingsbeding.

Voor zover SenseTek c.s. menen dat het gaat om openbare informatie die zij ook zelf hadden kunnen verzamelen is van belang dat zij door hun handelwijze een ongerechtvaardigd voordeel hebben behaald. Zoals [appellant sub 2] in een e-mail van 15 maart 2012 opmerkt:

“Deze week ben ik al aardig gegevens van de server van FireSense aan het trekken geweest. Inkoopprijzen, verkoopprijzen, klantgegevens etc. Dat maakt het vullen van ons systeem een stuk eenvoudiger.”

Ook zonder het overtreden van het geheimhoudingsbeding is de wijze waarop [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de bedrijfsgegevens van FireSense hebben verkregen en gebruikt in strijd met de eisen van goed werknemerschap. Hetgeen SenseTek c.s. hebben opgemerkt over TD Systems, namelijk dat zij bij dat bedrijf niet in dienst waren en daaraan geen geheimhouding verschuldigd waren, is niet van belang omdat deze vennootschap geen partij is in dit geding. Het gaat hier om een ernstige wanprestatie van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegenover FireSense waaraan [appellant sub 3] en SenseTek willens en wetens hebben meegewerkt. Dat is in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat [appellant sub 3] en SenseTek daardoor onrechtmatig jegens FireSense hebben gehandeld.

Een en ander klemt te meer daar aannemelijk is geworden dat SenseTek c.s. aan de hand van de haar bekende prijsstellingen van FireSense gunstiger aanbiedingen aan klanten heeft kunnen doen.

De mededeling van [appellant sub 2] ter zitting, wat daar verder van zij, dat na een gesprek met hun advocaat duidelijk is geworden dat zij deze gegevens niet mogen gebruiken en dat zij ook niet zullen doen, komt te laat om de wanprestatie en het onrechtmatig profiteren daarvan te helen.

4.3.1.3 De eerste tot en met vijfde grief zijn dus tevergeefs opgeworpen.

4.3.2.1 Volgens SenseTek c.s. gaat de getroffen voorziening te ver omdat dit het faillissement van SenseTek zou betekenen en [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] daardoor brodeloos zouden worden. Bovendien is de handeling van SenseTek c.s., het losweken van de overeenkomst van FireSense met Kidde, niet meer ongedaan te maken. FireSense vermarkt sinds 1 juni 2012 de Vesda-producten, zodat herstel van haar distributeurschap voor Kidde niet mogelijk is.

SenseTek c.s. erkennen dat zij door het verkrijgen van het importeurschap van Stratos-producten een voordeel hebben verkregen waardoor FireSense is benadeeld. Volgens hen bestaat dit nadeel uit de kortere dan overeengekomen termijn, twee in plaats van zes maanden, die Kidde bij de opzegging van de distributieovereenkomst met FireSense in acht heeft genomen. SenseTek c.s. zijn bereid deze schade te vergoeden.

4.3.2.2 Een kortgedingrechter dient geen verdergaande voorlopige voorziening te treffen dan nodig is en hij dient bij zijn oordeel alle omstandigheden en alle betrokken belangen mee te wegen, hetgeen overigens onverlet laat dat indien daartoe voldoende aanleiding is hij ook een onomkeerbare voorziening mag treffen.

In deze zaak gaat het om wanprestatie en onrechtmatig handelen. Aanvankelijk, met name tijdens de behandeling van het eerdere kort geding, hebben SenseTek c.s. ontkend dat zij zich aan het plegen daarvan hebben schuldig gemaakt. Pas nadat de voorzieningenrechter bij het vonnis van 14 augustus 2012 de mogelijkheid had geopend voor FireSense om kennis te krijgen van de ware gang van zaken, is de ernst daarvan in volle omvang gebleken. FireSense heeft door de wijze van handelen van SenseTek c.s. een groot deel van haar bedrijfsdebiet verloren en zal dit, zij het voor andere producten, weer moeten opbouwen. Daarvoor dient zij gedurende de door de voorzieningenrechter bepaalde periode, die het hof aangewezen acht, de gelegenheid te krijgen zonder de onrechtmatige concurrentie van SenseTek c.s. Alleen op deze wijze kan naar het oordeel van het hof SenseTek c.s. de door hun ontoelaatbare handelwijze verkregen voorsprong worden ontnomen. Dat Sensetek c.s. de onrechtmatig verkregen bedrijfsinformatie van FireSense niet (meer) zullen gebruiken hebben zij weliswaar ter zitting gezegd, maar acht het hof gelet op hun eerder handelen (de wijze waarop zij Kidde hebben afgetroggeld en waarop zij de voorzieningenrechter onjuist hebben ingelicht op de zitting van 26 juli 2012) weinig geloofwaardig. Dat is te minder het geval daar zij zelfs niet aangeboden hebben al de onrechtmatig verkregen informatie aan FireSense terug te geven. Dit afwegend tegen de inkomensgevolgen voor SenseTek c.s. acht het hof de getroffen voorziening passend en geboden.

Dat Kidde door deze maatregel ernstig wordt getroffen omdat zij een nieuwe importeur moet zoeken, nog daargelaten dat Kidde geen partij is in dit geding, acht het hof niet waarschijnlijk. Ter zitting is gebleken dat Kidde via andere importeurs toegang heeft tot de Benelux-markt. Bovendien staat het Kidde vrij te trachten de relatie met FireSense te herstellen.

4.3.2.4 Ook de zesde tot en met twaalfde grief treffen daarom geen doel. Hetgeen SenseTek c.s. hebben opgemerkt over hun bereidheid om schade te vergoeden ziet het hof als een subsidiair verweer dat bij deze stand van zaken geen bespreking behoeft.

Grief 13 houdt in dat het concurrentieverbod dat de voorzieningenrechter SenseTek c.s. heeft opgelegd in strijd is met artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat het verbod invloed kan hebben op de interstatelijke handel.

Juist is dat de rechter ambtshalve moet toetsen aan voormelde artikelen, maar dit neemt niet weg dat in geval van ernstige wanprestatie en onrechtmatig handelen, zoals thans aan de orde is, een maatregel als door de voorzieningenrechter getroffen gerechtvaardigd is, nog daargelaten of de genoemde wets- en verdragsbepalingen hierbij toepassing vinden. Daar komt bij dat geenszins aannemelijk is dat de interstatelijke handel inderdaad belemmerd wordt door deze maatregel, aangezien Kidde over andere toegangen tot de Benelux-markt beschikt dan alleen via SenseTek.

De dertiende grief slaagt derhalve evenmin.

De grieven 1 en 2 houden in dat de voorzieningenrechter FireSense ten onrechte geen voorschot heeft toegekend op de door haar te lijden schade. Zij heeft die schade over een periode van vijf jaar begroot op € 4.862.068,--. In eerste aanleg vorderde zij een voorschot van € 500.000,-- welke vordering zij in hoger beroep heeft beperkt tot € 200.000,--. FireSense wijst er op dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, gelet het op verhaalsrisico, nu SenseTek c.s. stellen door het concurrentieverbod geen inkomsten meer te hebben.

Met toepassing van hetzelfde uitgangspunt als de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.17 van het vonnis heeft geformuleerd, acht het hof ook de verminderde vordering niet toewijsbaar. Daarvoor is van belang dat nog vrijwel niet te begroten is wat de werkelijke schade voor FireSense zal zijn. Daarbij komt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in eerste aanleg een tegenvordering hebben ingesteld, die weliswaar is afgewezen, maar die het hof voor de aannemelijkheid van de vordering van FireSense wel in zijn overwegingen dient te betrekken. De uitkomst is ook te ongewis om een lager bedrag dan hetgeen is gevorderd toe te wijzen. Ten slotte is van belang dat FireSense conservatoir beslag heeft gelegd onder SenseTek c.s. waardoor haar enige verhaalszekerheid wordt geboden.

FireSense betoogt met grief 3 dat de voorzieningen-rechter ten onrechte de vordering tot verbod van de inbreuk op auteursrecht heeft afgewezen. Zij voert aan dat uit het bewijsbeslag in combinatie met de productomschrijvingen op de website is vast komen te staan dat SenseTek c.s. zich doelbewust en op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op auteursrechten van FireSense. Het is zeer wel mogelijk dat SenseTek c.s. tijdens het concurrentieverbod doorgaan met het verveelvoudigen en openbaren van werken van FireSense. Bovendien zouden SenseTek c.s. na afloop van de in het vonnis bepaalde termijn straffeloos hun inbreukmakende handelingen kunnen hervatten, aldus nog steeds FireSense.

SenseTek c.s. bestrijden dat zij inbreuk maken op auteursrechten van FireSense, omdat hetgeen zij ongevraagd van haar hebben gekopieerd niet te beschouwen is als een werk in de zin van artikel 10 van de Auteurswet.

Wil een verbod als door FireSense gevorderd, toewijsbaar zijn dan moet minst genomen aannemelijk zijn dat (ook in hoger beroep) gesproken kan worden van een dreigende inbreuk door SenseTek c.s. Dat is gelet op het concurrentieverbod waardoor SenseTek c.s. in hun handelen worden beperkt thans niet het geval, zodat reeds hierom voor toewijzing van de betrekkelijke vordering geen plaats is.