Gerechtshof Amsterdam, hoger beroep kort geding civiel recht overig

De vorderingen strekken – samengevat – ertoe dat op straffe van een dwangsom de Staat wordt verboden om de voorgenomen Experimenteerregeling dan wel een gelijksoortige experimenteerregeling vast te stellen en het ‘anticiperend handhaven’ te (doen) beëindigen en dat RSG wordt verboden om voor Schiphol enige capaciteitsdeclaratie in te dienen met capaciteit van minder dan 500.000 vliegtuigbewegingen, waarvan 32.000 in de nacht.

Aan deze beslissingen heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de voorgenomen Experimenteerregeling een capaciteitsbeperking zal inhouden en dat invoering ervan zonder dat een balanced approach procedure is doorlopen in strijd is met de Geluidsverordening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de voorgenomen Experimenteerregeling daarom, indien die wordt vastgesteld, onmiskenbaar onverbindend. Dit geldt volgens de voorzieningenrechter ook voor het voornemen van de Staat om te stoppen met het anticiperend handhaven.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Staat, gesteund door de Stichting, op met dertien grieven. Grief 1 is een algemene grief en ziet, kort samengevat, op de maatstaf aan de hand waarvan de rechter in kort geding vorderingen als de onderhavige dient te beoordelen. De grieven 2 tot en met 4 zien op de overwegingen op grond waarvan de voorzieningenrechter de Staat heeft verboden om het anticiperend handhaven te stoppen. De grieven 5 tot en met 7 zien op de overwegingen op grond waarvan de voorzieningenrechter de Staat heeft verboden om de voorgenomen Experimenteerregeling dan wel een vergelijkbare regeling vast te stellen voor het komende gebruiksjaar, startend vanaf het winterseizoen 2023-2024. De grieven 8 tot en met 13 zien voornamelijk op overige overwegingen van het bestreden vonnis.

De Nederlandse rechter is bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 Brussel I bis.

Naar tussen partijen terecht niet in geschil is staat er thans geen bestuursrechtelijke rechtsgang open waarin IATA c.s. hun spoedeisende vorderingen in eerste aanleg hadden kunnen voorleggen aan de rechter; zij waren dus aangewezen op de civiele rechter in kort geding. Dat er een spoedeisend belang bestond, vloeit voort uit de wijze waarop het aantal vliegtuigbewegingen van en naar de luchthaven Schiphol wordt bepaald, in combinatie met de aankondiging van de Minister in de hoofdlijnenbrief. Ook in hoger beroep hebben IATA c.s. voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Het is momenteel zo dat de capaciteitsdeclaraties voor het winterseizoen 2023-2024 inmiddels door RSG zijn afgegeven (op 189.550 vliegtuigbewegingen) en dat RSG daarbij, op basis van rov. 4.38 van het bestreden vonnis, is uitgegaan van een maximum van 483.000 vliegtuigbewegingen voor het hele gebruiksjaar 2023-2024, en dat ook de Staat zich daarbij in praktische zin heeft neergelegd. Dat neemt echter niet weg dat de capaciteitsdeclaraties voor het zomerseizoen 2024 nog moeten worden bepaald, waarbij het (niet alleen voor RSG, maar ook voor de luchtvaartmaatschappijen) van wezenlijk belang is om te weten op welke basis dat moet geschieden, in het bijzonder of en zo ja op basis van welke regeling de Staat ten aanzien van het gehele gebruiksjaar 2023-2024 zal gaan handhaven en/of de Experimenteerregeling zal gaan toepassen. Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat RSG uiterlijk op 12 september 2023 hierover duidelijkheid nodig heeft.

Voor zover IATA c.s. als meest verstrekkend verweer hebben gevoerd dat het belang van de Staat bij zijn hoger beroep inmiddels ontbreekt omdat de voorgenomen Experimenteerregeling niet tijdig in werking zal kunnen treden wordt dat verweer verworpen. Ter zitting heeft de Staat, na gerichte vragen onder meer naar aanleiding van zijn eigen stellingen, namelijk laten weten dat de voorgenomen Experimenteerregeling thans nog niet is vastgesteld maar dat de minister voornemens is om deze, dan wel een aangepaste versie daarvan, nog voor het gebruiksjaar november 2023 – oktober 2024, dus feitelijk voor 13 september 2023 vast te stellen. De Staat wil daarmee ook voorkomen dat onverkort moet worden teruggevallen op het LVB 2008. De Staat is van mening dat bij handhaving op basis van de grenswaarden van het LVB 2008 zal blijken dat nog minder vliegtuigbewegingen zijn toegelaten dan op basis van de voorgenomen Experimenteerregeling. De luchtvaartmaatschappijen nemen over dit laatste uiteenlopende standpunten in.

Hoewel het hof sterk betwijfelt of het de Staat daadwerkelijk zal lukken om, in de komende twee zomermaanden, gelet op de formele noodzaak van een toereikend advies van de Omgevingsraad Schiphol en de materiële noodzaak van enige kennisgeving aan dan wel overleg met belanghebbenden en/of de Tweede Kamer, voor 13 september 2023 de voorgenomen Experimenteerregeling (al dan niet in gewijzigde vorm) vast te stellen, kan nu niet worden vastgesteld dat dat onmogelijk is. Bovendien staat het verbod onder 5.1.c in het bestreden vonnis ook in de weg aan het later (maar nog voor 31 oktober 2024) invoeren van een Experimenteerregeling. Ook als zijn ambitieuze tijdpad niet haalbaar blijkt, heeft de Staat dus belang bij vernietiging.

A4A c.s. en KLM c.s. hebben aan hun vorderingen jegens de Staat ten grondslag gelegd dat de voorgenomen Experimenteerregeling (onmiskenbaar) in strijd is met (a) artikel 8.23a lid 1 van de Wlv en dat deze voorgenomen regeling en het voornemen om te stoppen met anticiperend handhaven in strijd zijn met (b) de Geluidsverordening en annex 16 van het verdrag van Chicago en het verdrag EU-US open Skies, (c) de EU Slotverordening. en met (d) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zij stellen dat het sinds 2015 staande praktijk van de Staat is geweest om per jaar 500.000 vliegtuigbewegingen toe te staan. Omdat het stoppen met het anticiperend handhaven en het invoeren van de voorgenomen Experimenteerregeling tot een reductie van het aantal vliegtuigbewegingen leidt, namelijk tot 460.000, zullen de luchtvaartmaatschappijen in het komend gebruiksjaar schade lijden doordat zij vliegtuigen aan de grond zullen moeten houden en reeds geboekte vluchten c.q. daaraan gekoppelde pakketreizen en hotelboekingen zullen moeten annuleren. Ook wordt de positie van Schiphol als hub in Europa beschadigd en komen mondiale afspraken in gevaar.

De voorgenomen Experimenteerregeling en het voorgenomen stoppen met anticiperend handhaven zijn beleidsmatige beslissingen van de Staat of vloeien daaruit voort. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, of wanneer de Staat een bevoegdheid aanwendt zonder dat daarvoor in de gegeven omstandigheden een wettelijke grondslag bestaat of waarmee in strijd wordt gehandeld met het Unierecht, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. De rechter in kort geding heeft slechts bij een onmiskenbaar onverbindende regeling de bevoegdheid om de betreffende bepalingen buiten werking te stellen dan wel het uitvaardigen daarvan (op voorhand) te verbieden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling, dan wel een daaraan op de relevante punten gelijke variant daarvan, onmiskenbaar in strijd is met artikel 8.23a Wlv. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Artikel 8:23a Wlv biedt de grondslag voor een ministeriële regeling waarmee de mogelijkheid wordt geboden om (de effecten van) een wijziging van het LVB te beproeven. Zo’n experiment mag ten hoogste een jaar duren, sluit zoveel mogelijk aan bij het gebruiksjaar, en kan eenmalig met een jaar worden verlengd. Vereist is dat de commissie regionaal overleg luchthaven Schiphol, bedoeld in artikel 8.34 Wlv of een ander bij ministeriële regeling aan te wijzen regionaal orgaan, bij advies heeft aangegeven dat het experiment een gunstig effect kan hebben op de hinderbeleving. De leden 2, 3 en 7 bevatten voorschriften over de inhoud van de regeling.

IATA c.s. stellen zich op het standpunt dat de voorgenomen maatregelen ieder voor zich en tezamen, zo begrijpt het hof, een exploitatiebeperking in de zin van artikel 2 sub 6 van de Geluidsverordening inhouden, waarvoor eerst (het traject van) de evenwichtige aanpak (zoals het hof hierna de balanced approach ook zal noemen) als voorzien in artikel 5 van die verordening moet worden doorlopen en waarvan, overeenkomstig artikel 8 van die verordening, de lidstaten, de Commissie en de relevante belanghebbenden in kennis moeten worden gesteld. Zij stellen dat het experiment, bestaande uit nieuwe grenswaarden in combinatie met strikt preferentieel baangebruik, ertoe leidt dat er niet 500.000 maar slechts 460.000 vliegtuigbewegingen door RSG kunnen worden gedeclareerd voor het gebruiksjaar november 2023-oktober 2024 en dat hiermee dus de capaciteit wordt beperkt. Zij betogen dat de Geluidsverordening geen uitzondering maakt voor experimenten. Ook voeren zij aan dat er geen geluidsprobleem is geïdentificeerd.

Vaststaat dat de Staat de balanced approach procedure zoals bedoeld in de Geluidsverordening niet volgt in verband met de voorgenomen maatregelen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Staat daartoe wel verplicht was. De Staat bestrijdt dit oordeel in hoger beroep.

De Geluidsverordening is blijkens zijn preambule (overwegingen 1 en 2) erop gericht zowel de effectieve werking van de vervoersstromen van de Unie als bescherming van het milieu, in het bijzonder de bestrijding van door luchtvaarttuigen veroorzaakte geluidhinder rond luchthavens, te garanderen. Het opleggen van een exploitatiebeperking beperkt de capaciteit, maar kan bijdragen aan de verbetering van de geluidssituatie rond de desbetreffende luchthaven. Een exploitatiebeperking houdt echter ook een risico in van concurrentieverstoringen of een belemmering van de algemene efficiëntie van het luchtvaartnetwerk van de Unie door inefficiënt gebruik van de bestaande capaciteit (zie overweging 6 van de preambule). Het opnemen van de internationale regels inzake de evenwichtige aanpak in de verordening moet het risico van internationale geschillen aanzienlijk doen afnemen in het geval luchtvaartmaatschappijen van derde landen worden getroffen door geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen (zie overweging 3 van de preambule).

Het door de Staat geuite voornemen om te stoppen met het anticiperend handhaven behelst in wezen een intrekking van het eerder gevolgde gedoogbeleid, waarbij de in het LBV 2008 neergelegde grenswaarden voor de geluidbelasting niet onverkort werden gehandhaafd. Naar het oordeel van het hof kan het voornemen van een bevoegde autoriteit om eerder in wetgeving vastgelegde grenswaarden voor de geluidbelasting te gaan handhaven niet worden aangemerkt als een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening. De Geluidsverordening kan, gelet op haar doelstelling en systematiek niet de strekking hebben en dus ook niet erop gericht zijn dat de bevoegde autoriteit ertoe wordt verplicht om voorgenomen handhavingsmaatregelen dan wel handhavingsbeleid eerst voor te leggen aan de Europese Commissie en alle lidstaten en daarvoor de uitgebreide balanced approach procedure te doorlopen. Een ander aanknopingspunt hiervoor is terug te vinden in artikel 14 van de Geluidsverordening dat uitdrukkelijk voorziet in het respecteren van reeds op 13 juni 2016 bestaande geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen.

Het hof verwerpt het betoog van IATA c.s. dat het NNHS het uitgangspunt vormt om te kunnen bepalen of sprake is van een nieuwe exploitatiebeperking. Vaststaat dat het NNHS breed gedragen was en lange tijd gold als het beoogde systeem voor regulering van de geluidbelasting van Schiphol. Tegelijkertijd golden nog altijd de grenswaarden uit het LVB 2008, die ook van kracht waren op 13 juni 2016. De door het anticiperend handhaven in het leven geroepen gedoogsituatie, vooruitlopend op verankering van het NNHS, is naar zijn aard tijdelijk. De Staat heeft onweersproken gesteld dat deze tijdelijke situatie (ook) in strijd is met verschillende Unierechtelijke (milieu)voorschriften, waaronder het vereiste van een natuurvergunning en een geldige MER. Niet aannemelijk is dat de Geluidsverordening beoogt rechten en aanspraken te verlenen op basis van een dergelijke tijdelijke feitelijke situatie die in werkelijkheid illegaal was en is, ook al werd deze vooruitlopend op verankering van het NNHS gedoogd.

Voor zover IATA c.s. zich eveneens hebben beroepen op Standard 5.1 en 5.2 van Annex 16, Volume I, deel V bij het Verdrag van Chicago en andere onderdelen van dat verdrag en het Open Skies Verdrag merkt het hof op dat het hier slechts gaat om een experiment voor een jaar. Los van de vraag of IATA c.s. zich kunnen beroepen op deze verdragsbepalingen geldt dat de Staat zich, naar mag worden aangenomen, bewust is van zijn verantwoordelijkheden vis à vis zijn verdragspartners en daarmee dus in een nader LVB rekening zal houden. Intussen is algemeen geaccepteerd dat tijdelijke maatregelen die al dan niet in de luchtvaart zo nu en dan genomen worden (zoals in tijden van pandemie, natuurverschijnselen etc.) niet snel geïnterpreteerd dienen te worden als verdragsschendingen. Het stoppen met anticiperend handhaven en het uitvoeren van een tijdelijk experiment, vastgelegd in een Experimenteerregeling, ter voorbereiding van nadere regelgeving (een nieuw LVB) die de verdragen respecteert, kan dan ook niet geacht worden een evidente verdragsschending te zijn. Dat Canada haar zorg heeft geuit doet daaraan niet af.

IATA c.s. hebben tevens aangevoerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven in strijd zijn met artikel 8 lid 2 gelezen in samenhang met artikel 10 lid 2 van de Slotverordening en met het Besluit slotallocatie. Zij stellen dat zij door de voorgenomen maatregelen historische rechten onder de Slotverordening dreigen te verliezen, omdat zij (mogelijk) niet kunnen voldoen aan het in artikel 10 lid 2 van de Slotverordening vereiste percentage van 80%. Dit betoog treft geen doel. Zoals de Staat heeft betoogd regelt de Slotverordening immers niet (de geluidgrenswaarden die van invloed zijn op) de beschikbare capaciteit, maar schrijft deze verordening enkel een procedure voor met het oog op de verdeling van de beschikbare capaciteit in de vorm van beschikbare slots. Een dergelijk effect van de beoogde Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven, hoewel mogelijk negatief voor sommige luchtvaartmaatschappijen, leidt daarom niet tot strijd met de Slotverordening.

IATA c.s. hebben aangevoerd dat de Staat met de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het verbod van willekeur, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.

Hiervoor (zie 4.14) is reeds overwogen dat er geen grond is voor het vergaande oordeel dat het vaststellen van een experimenteerregeling zoals de voorgenomen Experimenteerregeling voornamelijk voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt. Het beroep van IATA c.s. op de andere door hen genoemde beginselen van behoorlijk bestuur faalt eveneens. Het hof licht dat als volgt toe.

Met de voorgenomen maatregelen wordt in wezen teruggekomen op het in de jaren 2015-2022 gevoerde gedoogbeleid. Dat was, zoals terecht is aangevoerd, meer dan een ‘gewoon’ gedoogbeleid, daaraan lag immers uitgebreid overleg met allerlei belanghebbenden ten grondslag (Alderstafel). Ook aan een dergelijk beleid, in strijd met het geldende recht, kunnen belanghebbenden zoals de luchtvaartmaatschappijen slechts in zeer bijzondere omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat dit voor onbepaalde tijd zal voortduren. Die zeer bijzondere omstandigheden ontbreken. Het was immers duidelijk, ook voor de luchtvaartmaatschappijen, dat de status van dat beleid, hoewel breed gedragen, onzeker was en dat het in werkelijkheid een illegale situatie in het leven riep die niet onbeperkt kon voortduren. Niet alleen was in 2022 de voorgenomen wetgeving – met name het nieuwe LVB – niet tot stand gekomen, maar de minister heeft – hoewel hij tot (in ieder geval) eind 2021 vasthield aan de doelstelling van verankering van het NNHS – te kennen gegeven dat het (te) lang voortduren van het anticiperend handhaven rechtens niet houdbaar zou kunnen blijken en eind 2021 is in het regeerakkoord aangekondigd dat een brede herwaardering zou plaatsvinden met betrekking tot Schiphol.

De Staat heeft terecht gewezen op het rechtsstatelijk beginsel dat hij gehouden is geldende rechtsregels te handhaven, zeker als belanghebbenden dat wensen. Vast staat dat die beginselplicht gedurende een reeks van jaren niet is nagekomen door het effectueren van het anticiperend handhaven. Zoals hiervoor onder 4.26 is genoemd was die status quo, die volgens de luchtvaartmaatschappijen bestendigd dient te worden, het gevolg van uitgebreide onderhandelingen van de minister met belanghebbenden, onder het toeziend oog van het parlement, om tegemoet te komen aan de voor omwonenden onverwacht schadelijke gevolgen van het LVB 2008. De rechtvaardiging daarvan werd gevonden in de voorziene wijziging van de regels, te weten een wijziging van de Wlv en een daarop te baseren nieuw LVB, waarvan werd voorzien dat deze per saldo 500.000 vtb’s per jaar mogelijk zouden maken. Dat perspectief is inmiddels gewijzigd. Die rechtvaardiging volstaat dus niet meer.

Dat neemt niet weg dat een behoorlijk handelende overheid niet zomaar kan stoppen met een reeds jaren gevoerd beleid. Dat IATA c.s. daarvan aanzienlijk nadeel kunnen ondervinden is immers aannemelijk. Toch staat ook dat niet in de weg aan de voorgenomen maatregelen. De Staat is immers, inmiddels, van plan om deze pas per 31 maart 2024 in te voeren. Tot dan wordt het huidig beleid van het gedogen van bepaalde overtredingen voortgezet. Die overgangsperiode van negen maanden maakt de beëindiging voldoende evenwichtig, gegeven de complexe en tegenstrijdige betrokken belangen en de feitelijke situatie, en blijft binnen de grenzen van wat de Staat mag. De Staat heeft de verplichting alle belangen tegen elkaar af te wegen en heeft daarin beleidsvrijheid. Tegenover de belangen van IATA c.s. bij het voortduren van de status quo staan immers andere belangen, niet in de laatste plaats van de omwonenden. Daarbij weegt zwaar dat omwonenden nu geen beroep kunnen doen op rechtsbescherming via het bestuursrecht. In de gevallen waarin zij, via die weg, hebben geprobeerd handhaving van het geldend recht af te dwingen heeft de bestuursrechter immers, met een beroep op het bestaande beleid, die vorderingen afgewezen. Dat is een situatie die in een democratische rechtsstaat niet langer voort kan duren dan absoluut noodzakelijk als de legitimatie voor dat beleid (in de vorm van te voorziene legalisatie) is vervallen. De door de Staat genoemde periode tot 31 maart 2024 brengt voorts mee dat de luchtvaartmaatschappijen niet onevenredig benadeeld worden. Zij kunnen immers, tot op zekere hoogte, schadebeperkende maatregelen nemen. Bij deze stand van zaken zijn er dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat de luchtvaartmaatschappijen onevenredig zwaar worden getroffen door de voorgenomen maatregelen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in voorkomend geval nadeelcompensatie aan de orde zou kunnen zijn.

Het vorenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis waar het gaat om de ver- en geboden jegens de Staat aangaande de voorgenomen maatregelen in beginsel niet in stand kan blijven.

In hoger beroep hebben IATA c.s. bepleit dat het bestreden vonnis jegens RSG onherroepelijk is geworden en in zoverre dus onaantastbaar is. Dit betoogt slaagt niet. Weliswaar is RSG zelf niet in hoger beroep gekomen en is er geen sprake van een in processuele zin ondeelbare rechtsverhouding, maar aangezien de Staat RSG op de voet van artikel 118 Rv in het geding heeft geroepen is van een jegens RSG onherroepelijk vonnis geen sprake. Wel is juist dat voormelde oordelen van het hof consequenties dienen te hebben voor de veroordeling jegens RSG, omdat RSG zich te houden heeft aan de door de Staat vast te stellen regelingen.

Het hof zal dus, ook jegens RSG, in beginsel het vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen, zonder de gewenste nadere handreiking aangaande de invulling van de taak van RSG, tenzij de hierna te bespreken belangenafweging tot een ander resultaat leidt.

Een belangenafweging - die het hof uit moet voeren naar de toestand van dit moment, voor zover die valt vast te stellen - leidt niet tot een andere uitkomst. In dat verband verdient opmerking dat de Staat ook na 31 maart 2024 niet mag handhaven op overtreding van regels die niet in (de Wlv of) het LVB 2008 staan. Als dat toch gebeurt staat de gang naar de bestuursrechter voor elke belanghebbende open. Datzelfde geldt als na 31 maart 2024 het overschrijden van de grenswaarden niet wordt gehandhaafd, ongeacht waardoor die overschrijding komt. Het is denkbaar dat dit terugvallen op het LVB 2008, waarvan vast staat dat het thans niet adequaat is en dat het niet voorziet in het strikt preferentieel baangebruik, voor sommige omwonenden tot een toename van de overlast leidt. Het hof gaat ervan uit dat de Staat, die zich dit realiseert, daadwerkelijk haast zal maken met het afronden van de balanced approach zodat zo snel mogelijk een nieuw LVB kan worden vastgesteld. Mocht die verwachting niet uitkomen staat uiteraard de weg naar de rechter, ook in kort geding, - weer - open. Er is nu echter onvoldoende aanleiding om daarop vooruit te lopen.

De Stichting heeft zich in beide instanties aan de zijde van de Staat gevoegd, maar zij was in eerste aanleg niet veroordeeld en van enig incidenteel hoger beroep of eisvermeerdering is geen sprake, zodat in zoverre jegens de Stichting geen beslissingen in hoger beroep hoeven te worden genomen.

De slotsom is dat de grieven slagen. Bij verdere bespreking daarvan bestaat geen belang en voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de gevraagde voorzieningen alsnog afwijzen. IATA c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van de Staat en de Stichting. De door de Staat reeds betaalde proceskosten zullen moeten worden terugbetaald. Aangezien RSG in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk is gesteld, zal worden bepaald dat RSG de eigen kosten draagt van beide instanties.