Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hoger beroep arbeidsrecht

De zaak gaat over twee vragen, ten eerste of de kantonrechter terecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft uitgesproken en ten tweede of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (vanwege alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel op grond van ernstig verwijtbaar handelen van Raadsheeren) als werkgever. Het hof beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De arbeidsovereenkomst had niet moeten worden ontbonden. Nu [verzoeker] geen aanspraak meer maakt op herstel van de arbeidsovereenkomst zal het hof een billijke vergoeding van € 15.000,- toekennen. Het hof zal deze beslissingen hierna motiveren en toelichten.

Bij de bespreking van de grieven I tot en met V, die zich richten tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft [verzoeker] geen belang nu het hof, met inachtneming van zijn bezwaren, de feiten opnieuw heeft vastgesteld. Het hof tekent daarbij aan dat onder het kopje ‘De feiten” in een rechterlijke uitspraak niet alle feiten plegen te worden opgenomen maar alleen die feiten die relevant zijn voor de beoordeling en beslissing van de voorliggende geschilpunten. Voorts heeft te gelden dat feiten die worden betwist en daarmee niet vaststaan dus ook niet als ‘Vaststaande feiten’ worden opgenomen. Hetzelfde geldt voor kwalificaties of uitleg van bepaalde feiten. Voor zover er nog in dit geding feiten zijn vastgesteld die niet op voorhand vaststonden, gaat het hof daarop zo nodig hierna nog in.

De eerste te beantwoorden vraag is of de kantonrechter terecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft uitgesproken, zoals besloten ligt in grief VI. Het ontbindingsverzoek is gebaseerd op drie gronden, namelijk de zogenoemde g- en/of d-grond, al dan niet met gebruikmaking van de i-grond (de cumulatiegrond). Hieronder zullen deze gronden worden besproken en beoordeeld.

[verzoeker] vordert op de grond dat sprake is van een onterechte ontbinding de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof begrijpt als alternatief voor herstel in hoger beroep. Het hof stelt vast dat [verzoeker] , anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep niet langer aanspraak maakt op herstel van het dienstverband maar aanspraak maakt op de billijke vergoeding. Uitgangspunt is dat bij deze billijke vergoeding geen ernstige verwijtbaarheid nodig is, nu dit geacht wordt besloten te liggen in het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden.

Het hof zal allereerst ingaan op de aangevoerde d-grond (disfunctioneren), nu deze deels verband houdt - zoals hierna zal blijken - met de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie), op basis waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Raadsheeren heeft immers aangevoerd, reeds in eerste aanleg, dat de verstoorde arbeidsverhouding zijn oorsprong vindt in het feit dat [verzoeker] niet geschikt is voor de taken die tot zijn functie behoren.

- een beschrijving van de concrete en specifieke doelstellingen die de werknemer dient te behalen;

- binnen welk tijdsbestek dat moet plaatsvinden;

- de wijze van begeleiding van de werknemer;

- concrete en meetbare doelstellingen die behaald moeten worden;

- wanneer de eindevaluatie plaatsvindt;

- wat de consequenties zijn als de werknemer de afgesproken einddoelen niet heeft behaald. [conclusie AG de Bock onder 3.25, ECLI:NL:PHR:2019:341 voor HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys)].

Uit deze tijdslijn volgt dat van een reëel verbetertraject van de zijde van de werkgever met betrekking tot het functioneren van [verzoeker] geen sprake is geweest. Voor een ontslag wegens disfunctioneren is een verbetertraject, dat geen resultaat heeft gehad, het uitgangspunt. Een verbetertraject heeft hier ten onrechte niet plaatsgevonden. Dat had temeer in de rede gelegen nu bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zijde van Raadsheeren is erkend dat de interne procedures in het verleden niet aanwezig althans niet helder waren en dat daarmee inmiddels een professionaliseringsslag is gemaakt. Dit staat de werkgever uiteraard geheel vrij, maar het betekent wel dat werknemers nadrukkelijk in dit traject moeten worden betrokken.

Dat niet eerder is geconstateerd dat er, zoals Raadsheeren heeft aangevoerd, door [verzoeker] fouten werden gemaakt althans hij zijn werkzaamheden op andere wijze moest inrichten en uitvoeren, maakt dit oordeel niet anders. Juist dan mag van een werkgever worden verwacht dat sprake is van een verbetertraject, nu het een en ander immers mede van doen heeft met een gewijzigde werkwijze van de werkgever en de daarmee samenhangende eisen die aan het personeel worden gesteld in de toekomst. De op 23 maart 2021 gegeven laatste waarschuwing, nog geen twee maanden na het eerste functioneringsgesprek en zonder dat van een beoordelingsgesprek sprake is geweest, was dan ook buiten de orde. Het in deze e-mail aangekondigde vervolggesprek inzake een termijn waarin “significante verbetering” zichtbaar moest zijn, heeft niet meer plaatsgevonden. Het gesprek van 30 maart 2021 is niet als zodanig te duiden.

Raadsheeren heeft op 12 mei 2021 een gesprek voorgesteld om een concreet verbeterplan op te stellen. Vervolgens schrijft Raadsheeren dat het zou gaan om een "nader verbetertraject" en dat dit verbetertraject niet (direct) in eigen functie zou zijn gelet op de consequenties van fouten in het werk. Niet alleen werd daarmee miskend dat een verbetertraject in eerste instantie is gericht op het eigen werk, maar het was ook te laat in die zin dat het voor de hand had gelegen dat kort na 23 maart 2021 voor te stellen. Dat daarna een medisch traject is ontstaan kan [verzoeker] niet worden verweten. Overigens, de stelling van Raadsheeren dat er wel sprake is geweest van een verbetertraject, waarbij vele gesprekken hebben plaatsgevonden en hij begeleiding kreeg van collega’s, zoals Raadsheeren nog heeft aangevoerd, passeert het hof als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, nog daargelaten dat dit niet goed te rijmen valt met het aanbod voor een verbetertraject op 12 mei 2021. De stelling van Raadsheeren dat het [verzoeker] ontbreekt aan zelfreflectie waardoor de gewenste en noodzakelijke verbetering in zijn functioneren niet kan worden gerealiseerd, passeert het hof eveneens als onvoldoende onderbouwd. Het had juist op de weg van de werkgever gelegen om dit aspect in een verbetertraject te betrekken. Een verbeterplan als hiervoor onder 5.6 bedoeld, ontbreekt in deze zaak.

Op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. De ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan het Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat geen wijziging beoogd is ten opzichte van het bepaalde in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezags-verhouding. Essentieel in de beoordeling is of die relatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden, omdat aangenomen moet worden dat deze redelijke grond beperkt wordt uitgelegd en deze ontslag-grond niet door de werkgever zelf behoort te worden veroorzaakt. Veelal zal van de (bewust de arbeidsverhouding verstorende) werkgever voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gevergd, en moet de reden waarom hij de arbeidsovereenkomst onder druk zet zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging zijn.

Het hof betrekt bij dit oordeel het verslag van het gesprek van 29 maart 2021 (e-mail [naam4] , ConvalSense BV van 5 mei 2021, zie rechtsoverweging 3.10 hiervoor): “Uit het gesprek begreep ik dat [verzoeker] ( [verzoeker] , hof) geen conflict ervaart, zover bekend wordt dit ook niet door [naam2] ervaren.” In de e-mail van [naam3] van Raadsheeren aan [verzoeker] van10 mei 2021 staat onder meer: “Na aanleiding van het gesprek van 29 april zijn wij van mening dat er van ons uit geen arbeidsconflict is. Wij hadden dat eerder al in het gesprek met [naam4] al aangegeven en daarop heb jij ook aangegeven dat er ook door jou geen arbeidsconflict ervaren wordt.” Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam3] desgevraagd verklaard dat het kantelpunt was, dat wil zeggen het moment dat de verhouding zodanig verstoord was geraakt dat je niet meer verder kon, toen zij er bij de mediation niet uit zijn gekomen. Daarmee lijkt het erop dat de verhouding eerder niet verstoord was, terwijl een mediation eerst pleegt te worden ingezet om een verstoorde verhouding te herstellen. Daarvan was hier kennelijk geen sprake. Dat de verhouding door het stopzetten van de mediation, naar het hof begrijpt op of na 13 oktober 2021 ernstig en duurzaam wordt verstoord, ligt daarmee evenmin voor de hand. Dat de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat er sprake was van een arbeidsconflict kan Raadsheeren niet baten. Juist de bedrijfsarts heeft meermaals aangedrongen op een gesprek en op mediation, terwijl de aanwezigheid van een arbeidsconflict niet (automatisch) betekent dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord.

Ook aan de zijde van [verzoeker] was niet sprake van een onherstelbare breuk. Raadsheeren heeft terecht bestreden dat het vertrouwen van [verzoeker] verloren is gegaan omdat zijn salaris vier maanden te laat is betaald. Betaling heeft, zo heeft Raadsheeren erkend, weliswaar niet plaatsgevonden op de gebruikelijke betaaldatum maar wel steeds voor het einde van de maand en dus tijdig. Dit kan dus niet leiden tot een voor de beoordeling van de g-grond relevant verlies van vertrouwen aan de zijde van [verzoeker] . Hetzelfde geldt voor de ziektedagen die zijn afgetrokken als verlofdagen, nu dit door Raadsheeren is hersteld. De uitvoerige discussie over de vraag of de ouders van [verzoeker] door iemand van/namens Raadsheeren zijn gebeld is voor het hof niet zodanig doorslaggevend dat daaruit kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Dat [verzoeker] zich daarover erg druk heeft gemaakt brengt dat nog niet mee, nog daargelaten of dat terecht is nu de lezingen van partijen diametraal tegenover elkaar staan. Raadsheeren heeft elke betrokkenheid bij de beweerdelijke telefoontjes ontkend en [verzoeker] heeft zijn stelling onvoldoende kunnen onderbouwen. Ook van de zijde van [verzoeker] is overigens bij de behandeling in hoger beroep verklaard dat dit incident niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

Het hof is van oordeel dat al hetgeen door Raadsheeren is aangevoerd in dit verband onvoldoende is om te kunnen concluderen dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Het hof is dan ook van oordeel, anders dan de kantonrechter, dat de arbeidsovereenkomst niet op deze grond ontbonden kan worden. De omstandigheid dat [verzoeker] in hoger beroep niet langer aanstuurt op behoud van de arbeidsrelatie middels herstel van de arbeidsovereenkomst maar aanspraak maakt op een billijke vergoeding, maakt dit oordeel niet anders. Overigens heeft deze andere keuze van [verzoeker] eerst plaatsgevonden nadat de arbeidsovereenkomst is ontbonden zodat het ook formeel niet van betekenis is.

Door de invoering van de cumulatiegrond is per 1 januari 2020 ook sprake van een redelijke grond voor ontslag indien een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub c, d, e, g, en/of h BW aanwezig is, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Het gaat meer specifiek om omstandigheden die afzonderlijk onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij het gezien het geheel van de omstandigheden redelijk wordt geacht dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor een succesvol beroep op de cumulatiegrond is vereist dat de werkgever precies aangeeft en onderbouwt welke omstandigheden uit twee of meer van de ontslaggronden ertoe hebben geleid dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus de wetgever (Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 9, p. 64).

Het hof overweegt als volgt. Daargelaten of daarbij sprake dient te zijn van bijna voldragen andere ontslaggronden, zoals in recente lagere rechtspraak valt te lezen en waarvan hier onvoldoende is gebleken, is in deze procedure door Raadsheeren niet voldaan aan de stelplicht zoals weergegeven onder 5.18 slot. Reeds daarom is toepassing van de i-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst hier niet aan de orde. De conclusie is dan ook dat ontbinding niet kan worden gebaseerd op de i-grond.

Met het oordeel dat geen van de ontslaggronden de verzochte ontbinding kan dragen, is gegeven dat de ontbinding ten onrechte is uitgesproken, zodat het hof, nu [verzoeker] geen aanspraak maakt op herstel van de arbeidsovereenkomst, op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [verzoeker] een billijke vergoeding kan toekennen.

Het hof ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. Gevorderd werd aanvankelijk een bedrag van € 25.000,- netto aan immateriële en imagoschade van [verzoeker] . Daarnaast vorderde [verzoeker] € 111.000,- bruto. Dit bedrag komt overeen met afgerond drie bruto jaarsalarissen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] expliciet afgezien van de vordering inzake de immateriële schade en deze ingetrokken. Daarmee ligt alleen het verzoek om een billijke vergoeding nog voor. Hij heeft zijn verzoek in hoger beroep nader gepreciseerd door aanspraak te maken op minimaal 10 maandsalarissen en maximaal 3 jaarsalarissen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij ingestoken op een vergoeding van 10 maandsalarissen. Hij heeft dit toegelicht door aan te geven dat een verbetertraject met ingang van 1 maart 2021 zou zijn gestart. Dat duurt drie maanden en pas daarna had kunnen worden ontbonden, dat kost ook drie maanden, in totaal een periode van zes maanden. Daarnaast maakt hij aanspraak op vier maanden als tik op de vingers en vergoeding voor wat [verzoeker] is aangedaan. De vier maanden worden ontleend aan de jurisprudentie, aldus [verzoeker] .

- de rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval;

- bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt:

- bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan mede worden gelet op wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt welke verdere duur van de arbeids-overeenkomst in aanmerking moet worden genomen;

hierbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd;

- waar relevant, kan acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen (art. 7:680a BW);

- de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt te maken valt en - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - van de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;

- de omstandigheid of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, met de inkomsten die hij daaruit dan geniet en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven; en

- de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding;

- voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen art. 6:95 BW en verder zich voor overeenkomstige toepassing;

- bij het vaststellen van de billijke vergoeding behoort geen rekening te worden gehouden met een specifiek punitief karakter, het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer gecompenseerd wordt voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever;

- de advocaatkosten dienen niet te worden betrokken bij het vaststellen van de billijke vergoeding, omdat die geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending van goed werkgeverschap, in samenhang met art. 6:96 BW. (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle-1).

Het hof zal Raadsheeren als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 128,- voor griffierecht en op € 1.126,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 563,- per punt). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).