Gerechtshof Den Haag, hoger beroep civiel recht overig

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1, 2.2, 2.3 en 2.5 tot en met 2.9 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Als meest verstrekkende verweer voert de Bank aan dat de Stichting geen belang heeft bij haar vorderingen omdat door de eiswijziging in hoger beroep de vorderingen van de benadeelden zijn verjaard. De thans in hoger beroep ter beoordeling voorliggende feitelijke grondslag betreft een zorgplichtschending tussen 1998 en 2002. Zowel de in eerste aanleg voorgelegde vorderingen als de stuitingsbrieven hebben een andere feitelijke grondslag, aldus de Bank. Zij concludeert dat de Stichting in hoger beroep haar vorderingen voor de periode na februari 2002 heeft laten vallen. Volgens de Bank staat vast dat (de achterban van) de Stichting haar vordering jegens de Bank wat betreft enig onrechtmatig handelen van de Bank vóór 2002 niet heeft gestuit, noch door een procedure aanhangig te maken, noch anderszins eerder dan bij memorie van grieven.

Het hof kan de Bank niet volgen in dit verweer. De Stichting heeft in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat zij wist, althans had behoren te weten, dat [X] in strijd met de Wte en de Wet toezicht kredietwezen (‘Wtk’) handelde en voorts dat zij heeft nagelaten een onderzoek te doen naar het betalingsverkeer op de rekeningen van [X] (inleidende dagvaarding onder 5.1.1 e.v.). De Stichting heeft in dat verband gesteld dat de Bank dit onderzoek tijdig, doch in ieder geval begin 2002 had moeten starten (inleidende dagvaarding onder 5.2.6). Als omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven voor dat onderzoek, heeft zij genoemd: de omvang van het betalingsverkeer op de rekeningen van [X], de omvang van de bedragen, de omschrijvingen bij de mutaties en de aard van de rekeningen. Naar de Stichting stelt (memorie van grieven onder 1.3 en 3.2.1), heeft zij nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen onderzoek gedaan naar het betalingsverkeer op de 758-rekening van [X] in de periode van 1 januari 1998 tot en met 24 maart 2005. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft zij in hoger beroep de feitelijke grondslag van haar eis aangevuld (memorie van grieven onder 1.3) in die zin dat zij zich thans (primair) op het standpunt stelt dat het tijdstip waarop de Bank dat onderzoek had moeten starten reeds in of kort na mei 1998, althans vóór 2002 lag. Het gaat hier om de vraag vanaf welk moment sprake is van (de beweerdelijke) schending van de bijzondere zorgplicht van de Bank. Het standpunt van de Stichting in hoger beroep dat het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen van [X] voor de Bank aanleiding had moeten zijn al eerder, namelijk in 1998, althans vóór 2002, onderzoek hiernaar te doen, impliceert niet tevens dat die gehoudenheid vanaf 2002 niet meer bestond, ondanks het voortduren van het ongebruikelijke betalingsverkeer. De Bank heeft de eiswijziging in het licht van de omstandigheden redelijkerwijze niet in die zin mogen opvatten. De Stichting heeft haar eerdere stelling dat de Bank (ook) begin 2002 (nog) haar bijzondere zorgplicht schond, niet prijsgegeven. De feitelijke grondslag van de vordering is nog steeds dat de Bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten onderzoek te doen naar het betalingsverkeer op de rekeningen van [X]. Van een andere feitelijke grondslag is dan ook geen sprake. De Stichting heeft hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht bovendien uitdrukkelijk gehandhaafd (memorie van grieven onder 2.1). Ook daaruit volgt dat de Stichting haar standpunt dat de Bank in ieder geval begin 2002 een onderzoek had moeten starten, niet heeft prijsgegeven. De Stichting heeft dus nog belang bij haar vordering.

Het hof overweegt verder dat ook in het geval dat geoordeeld zou worden dat de Bank reeds in mei 1998, althans op enig tijdstip vóór 2002, onderzoek had moeten doen, de verjaringstermijn van vijf jaar waarbinnen de vordering van de gedupeerde beleggers aanhangig moet zijn gemaakt (pas) is gaan lopen op de desbetreffende (verschillende) tijdstippen waarop deze beleggers zowel met de schade, als met de aansprakelijke (rechts)persoon bekend zijn geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). De Stichting heeft namens haar achterban de verjaring van de vorderingen gestuit bij brief van 9 juli 2007. In deze procedure is niets gesteld over de tijdstippen waarop de individuele beleggers met de schade en de aansprakelijke (rechts)persoon bekend zijn geworden, nog daargelaten dat niet duidelijk is welk verband er zou zijn tussen de eiswijziging en die tijdstippen. In ieder geval is niet aanstonds aannemelijk dat alle individuele beleggers reeds vóór 9 juli 2002 met de schade en de aansprakelijke (rechts)persoon bekend zijn geworden en dat de verjaringstermijn daarom voor alle beleggers is verstreken. De Stichting heeft dus in dit opzicht (voldoende) belang bij haar vordering. Het hof merkt op dat voor zover in de gegeven omstandigheden de verjaringstermijn van een vordering van een individuele gedupeerde belegger inderdaad mocht zijn verlopen, de Bank dit in een door die belegger nog aanhangig te maken schadevergoedingsprocedure alsnog aan de orde kan stellen.

De Bank heeft ook nog betoogd dat een verklaring voor recht geen gezag van gewijsde heeft in een procedure tussen een individuele belegger en de Bank en dat de Stichting ook om die reden geen belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

Op zichzelf is juist dat een in de onderhavige procedure tussen de Stichting en de Bank te geven verklaring voor recht geen gezag van gewijsde heeft in een procedure tussen een individuele belegger en de Bank. Dit neemt niet weg dat de rechter in laatstgenoemde procedure toch snel ervan zal uitgaan dat een gedraging die onrechtmatig is tegenover de Stichting, althans tegenover beleggers wier belangen de Stichting behartigt, ook jegens een individuele belegger onrechtmatig is, voor zover geen sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die dat in een dergelijk individueel geval anders maken. In die zin heeft een in de onderhavige procedure te geven verklaring voor recht een meerwaarde en heeft de Stichting belang bij deze vordering.

De Stichting kan dus in haar vordering worden ontvangen.

Grief 3 in het incidenteel appel, die het hof eerst zal behandelen, is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat tot 15 juni 2005 1.440 personen geld aan [X] hebben toevertrouwd, dat het voor beide rekeningen samen in de periode 2002-medio 2005 ging om ruim € 67 miljoen aan inleg en ongeveer € 77 miljoen aan betalingen door [X], dat de bijschrijvingen bedragen tot € 6 ton betroffen en vergezeld gingen van omschrijvingen als ‘inleg’, ‘lening’, ‘schuldbekentenis’, ‘belegging’ en ‘warrant’ en dat over overschrijvingsformulieren veelvuldig contact plaatsvond tussen [X] en medewerkers van het filiaal (eindvonnis rov. 2.4, 4.13 en 4.16 en tussenvonnis rov. 4.7). De grief is voorts gericht tegen de overweging in het eindvonnis dat het ging om gemiddeld 22 mutaties per dag en dat de overschrijvingen veelal telefonisch geschiedden (rov. 4.13).

In de toelichting op de grief voert de Bank aan dat de Stichting niet heeft onderbouwd hoe zij aan deze getallen komt en dat de Bank dit niet kan verifiëren. Het merendeel van de overboekingen kende überhaupt geen omschrijving, althans een andere omschrijving, aldus de Bank. Volgens haar is het onjuist dat veelvuldig contact met bankmedewerkers plaatsvond en dat overschrijvingen veelal telefonisch plaatsvonden.

Het hof overweegt dat het aantal van 1.440 personen dat geld aan [X] heeft toevertrouwd – door de Stichting genoemd in haar inleidende dagvaarding onder 3.1.1 – afkomstig is uit het verslag van de curator in het faillissement van [X] van 4 november 2005 (productie 129 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel), waarnaar de Stichting verwijst. Daarin is onder 8.1 vermeld: ‘Bij de curator hebben zich tot op heden circa 1440 schuldeisers aangemeld die aan gefailleerde leningen hebben verstrekt en beschikken over een of meer door gefailleerde getekende schuldbekentenis(sen). Het totaal van hun vorderingen, tot aan datum faillissement verschuldigde rente niet meegerekend, beloopt circa € 127 miljoen. (…) Bij de curator bestaat het vermoeden dat een deel van de schuldeisers reeds lang geleden voor het eerst geld heeft ingelegd en in de tussentijd aan rentebetalingen de oorspronkelijke inleg ruim heeft terugverdiend. Enkele schuldeisers hebben aan rente zelfs een veelvoud van hun oorspronkelijke inleg ontvangen. (…).’De Stichting heeft hiermee haar stelling op dit punt afdoende onderbouwd; het hof is van oordeel dat op het faillissementsverslag mag worden afgegaan, zeker nu geen aanwijzingen bestaan voor de onjuistheid daarvan. Zoals verder uit het faillissementsverslag blijkt, is slechts een deel deze schuldeisers als gevolg van de Ponzi-zwendel gedupeerd. In dit opzicht is dus verklaarbaar dat, naar de Bank stelt, aanvankelijk 685 personen een vordering tegen haar hebben ingesteld (de zaak Aalbers c.s./de Bank, zaaknummer 303603/HAZA 08-755, waarin Aalders c.s. niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vordering).

De bedragen van ruim € 67 miljoen aan inleg en ongeveer € 77 miljoen aan betalingen door [X] in de periode 2002-medio 2005 voor beide rekeningen tezamen zijn ontleend aan het requisitoir van de officier van justitie in de strafzaak tegen [X], waarnaar de Stichting bij inleidende dagvaarding heeft verwezen (productie 48 bij akte overlegging producties in eerste aanleg van de Stichting). Volgens het requisitoir is op de 758-rekening € 49.629.000 en op de 709-rekening € 18.353.00 ingelegd, dit is € 67.982.000 in totaal en is van de 758-rekening € 62.044.000 en van de 709-rekening €15.529.000 uitbetaald, dit is € 77.573.000 in totaal.

Blijkens het door de Stichting overgelegde afschrift van de 758-rekening van 31 augustus 2004 (productie 43 bij akte overlegging producties in eerste aanleg) heeft een persoon € 600.000 overgemaakt op die rekening onder vermelding van ‘belegging Loog 30112004’. Dit is het hoogste bedrag dat door een belegger in één keer is overgemaakt op een van de rekeningen. De vaststelling dat de bijschrijvingen bedragen tot € 6 ton betroffen is dus juist.

Op zichzelf is juist, zoals de Bank stelt, dat bij veel overboekingen geen omschrijving is vermeld. Daarnaast zijn er nietszeggende omschrijvingen als ‘succes […]’ of ‘conform afspraak’. Dat neemt niet weg dat ook regelmatig bedragen zijn overgeboekt met omschrijvingen als ‘inleg’, ‘lening’, ‘schuldbekentenis’, ‘belegging’ en ‘warrant’, zoals blijkt uit de bankafschriften van beide rekeningen waarnaar de Stichting in de inleidende dagvaarding verwijst en waarvan zij de omschrijvingen heeft geciteerd.

Volgens de Bank zijn er in 1998 73 (in plaats van 90) telefonische overboekingen gedaan en in 1999 161 (in plaats van 181). Voor het overige heeft de Bank de aantallen door de Stichting gestelde telefonische overboekingen niet gemotiveerd betwist. Hieruit volgt dat in ieder geval vanaf 2000 [X] vanaf de 758-rekening bedragen vaker telefonisch overboekte dan per bankgiro. De Stichting heeft voorts het aantal contactmomenten in verband met telefonische overboekingen geanalyseerd. Zo stelt zij dat [X] in de eerste twee maanden van 2000 51 telefonische betaalopdrachten gaf en dat daartoe 18 contactmomenten tussen de Bank en [X] plaatsvonden en dat hij in december 2001 57 telefonische betaalopdrachten gaf, waartoe 13 contactmomenten plaatsvonden. De Bank heeft deze aantallen niet gemotiveerd betwist. Verder heeft de Bank niet gemotiveerd betwist dat medewerkers van de Bank regelmatig met [X] telefonisch contact opnamen over overboekingsopdrachten en dat [X] ook regelmatig het bankkantoor bezocht. In tegendeel, de Bank stelt zelf dat [X] in de periode 1998-2005 geregeld langskwam bij het Hilversumse kantoor van de Bank, dat daar ongeveer tien medewerkers werkten en dat een deel van deze medewerkers regelmatig contact had met [X] over (onder meer) de voor hem uit te voeren betalingen.

In de toelichting op de grief voert de Bank in dit verband nog aan dat de term ‘telefonische overboeking’ aanleiding kan geven tot misverstanden. Volgens haar gaat het daarbij om schriftelijk gegeven spoedopdrachten die handmatig werden verwerkt, waarbij het voorkwam dat de ontvanger telefonisch op de hoogte werd gesteld van de overboeking. Het hof kan de Bank hierin, zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet volgen. De woorden ‘telefonische overboeking’ duiden erop dat de opdracht tot overboeking telefonisch wordt gegeven – dit is gebruikelijk bij spoedopdrachten – en niet dat de Bank telefonisch aan de begunstigde meldt dat een overboeking heeft plaatsgehad, zeker nu die telefonische melding volgens de Bank niet in alle gevallen plaatsvond. De Bank spreekt ook zelf van het verwerken van telefonische overboekingen (conclusie van antwoord onder 6.8.1), hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan als het uitvoeren van telefonisch gegeven opdrachten tot overboeking.

In het licht van het voorgaande neemt ook het hof als vaststaand aan dat over overschrijvingsformulieren veelvuldig, althans zeer regelmatig, contact plaatsvond tussen [X] en medewerkers van het filiaal en dat de overboekingen veelal telefonisch geschiedden.

Bij inleidende dagvaarding onder 3.4.1 heeft de Stichting gesteld dat in het jaar 2004 op de 758-rekening (alleen al) per werkdag gemiddeld € 265.531,31 werd gecrediteerd en € 275.641,35 gedebiteerd, zulks belichaamd in een gemiddeld aantal van 22,6 mutaties per dag. Zij heeft voorts gesteld dat in 2004 op de 758-rekening in totaal 4989 mutaties plaatsvonden. Uitgaande van (maximaal) 253 werkdagen per jaar komt dit neer op een gemiddelde van (4989:253=) 19,7 mutaties per dag; dat is afgerond gemiddeld 20 mutaties per dag. Het door de Stichting gestelde gemiddelde aantal mutaties van 22,6 per dag is in zoverre niet deugdelijk onderbouwd, ook niet in hoger beroep. Nu de Bank het totale aantal mutaties op de 258-rekening in 2004 van 4989 niet heeft betwist, zal het hof uitgaan van een gemiddeld aantal per dag in dat jaar van 20. De klacht is dus in zoverre gegrond, maar gezien het geringe verschil niet van belang voor de beoordeling van het geschil. In ieder geval kan gegrondheid van deze klacht niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.

Grief 3 in het incidenteel appel is dus grotendeels ongegrond en kan voor het overige niet tot vernietiging van de vonnissen leiden.

De Stichting heeft in hoger beroep, in aanvulling op de door de rechtbank in het eindvonnis onder 2.4 vastgestelde feiten en omstandigheden, het volgende naar voren gebracht. [X] maakte gebruik van de bij het kantoor van de Bank in Hilversum aangehouden 758- en 709-rekening. [X] ontving via de 758-rekening ongeveer € 124 miljoen aan inleg in de periode van 1998-2004 en hij betaalde via deze rekening bij benadering eenzelfde bedrag aan beleggers. Dagelijks werd de 758-rekening in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2005 voor een bedrag van gemiddeld € 40.728,03 gecrediteerd en voor een bedrag van gemiddeld € 40.740,43 gedebiteerd. In 1998 waren deze transacties belichaamd in bijna 900 mutaties. De gemiddelde omvang van een mutatie in de periode van 1 januari 1998 tot en met 24 maart 2005 op de 758-rekening bedroeg € 24.281,--. In de periode vanaf maart 2003 tot en met maart 2005 ontving [X] gemiddeld € 25.541,-- via de 709-rekening per dag en betaalde hij dagelijks € 21.272,-- aan beleggers uit.

De Bank voert hiertegen aan dat zij niet eenvoudig, bij voorbeeld in een Excel-bestand, de mutaties op beide rekeningen kan inlezen en analyseren. Verder betoogt zij dat zij aan de hand van de overgelegde bankafschriften en Excel-lijsten niet kan zien welke bedragen nu wel of niet betrekking hebben op inleg door en uitbetalingen aan de achterban van de Stichting. De Bank stelt voorts dat de Stichting die achterban in haar processtukken niet heeft gespecificeerd. Ook is volgens haar niet duidelijk of de tabellen en grafieken van de Stichting zien op alle crediteringen en debiteringen in de desbetreffende periodes of enkel op de inleg van en terugbetaling aan de achterban in die periodes. Wat betreft de tabel in de memorie van grieven onder 3.2.4 komt de Bank op andere getallen uit; zo telt de Bank 73 telefonische overboekingen in 1998 en 161 in 1999. De Bank betwist dan ook (mede vanwege het gebrek aan wetenschap) de juistheid van (de getallen die zijn opgenomen in) de tabellen, grafieken en conclusies van de Stichting.

Het hof gaat aan deze betwisting voorbij omdat zij in het licht van het onderbouwde betoog van de Stichting onvoldoende is gemotiveerd. De Stichting heeft alle bankafschriften van de 758- en de 709-rekening overgelegd. Zij heeft voorts alle mutaties aan de hand van fysieke bankafschriften van de 758-rekening (meer dan 18.000) uit de periode 1 januari 1998 tot en met 24 maart 2005 (voor zover aanwezig) in een Excel-bestand verwerkt, juist ter onderbouwing van haar betoog. De Stichting stelt dat, naar zij heeft begrepen uit een verklaring van mevrouw […] namens de Bank tijdens het pleidooi in eerste aanleg, de Bank zelf een rapport heeft gemaakt van de activiteiten van [X] die via de bankrekeningen verliepen. De Bank heeft deze stelling betwist. Bij pleidooi (pleitnota onder 71) voert zij aan dat als al sprake zou zijn van enig rapport, dit blijkens de stelling van de Stichting een achteraf, na 2005 opgesteld rapport voor interne doeleinden is, ten aanzien waarvan de Stichting geen inzagerecht heeft. Het hof neemt in het licht hiervan als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat de Bank wel beschikt over een (intern) rapport over het betalingsverkeer op de rekeningen van [X].Het hof is van oordeel dat in het kader van het in kaart brengen van het betalingsverkeer dat via de rekeningen plaatsvond, niet van belang is wie de achterban van de Stichting is. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen, zijn er ook beleggers die geld aan [X] ter beschikking hebben gesteld, maar die niet als gevolg van de Ponzi-zwendel zijn gedupeerd. Het betalingsverkeer tussen hen en [X] kan echter wel relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak. Het hof zal dan ook uitgaan van de juistheid van hetgeen de Stichting in hoger beroep heeft gesteld over de mutaties op de rekeningen in de periode 1998 tot en met 2004. Het hof merkt verder op dat, ook indien [X] zich pas vanaf 2002 is gaan bezighouden met Ponzi-fraude, uit de bankafschriften van de 758-rekening moet worden afgeleid dat hij zich reeds vanaf 1998 (aanvankelijk op bescheiden schaal) bezighield met beleggingen ten behoeve van derden die daartoe geld op die rekening stortten en dus in strijd handelde met de Wte. Ook in dat geval kunnen voor de beoordeling van de handelwijze van de Bank de mutaties op de rekeningen vóór 2002 van belang zijn.

Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat, kort gezegd, de zorgplicht van de Bank zich slechts uitstrekt tot derden die gelden op de twee rekeningen van [X] hebben gestort (rov. 4.12). Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging dat de verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig jegens de Stichting heeft gehandeld aldus moet worden verstaan dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de beleggers wier belangen de Stichting behartigt en die voldoende betrokken zijn bij het handelen van de Bank als bedoeld in rov. 4.12 ( rov. 4.24). Grief 3 in het principaal appel is gericht tegen het ook aldus luidende dictum van het vonnis (rov. 5.6).

In de toelichting op deze grieven stelt de Stichting dat de bijzondere zorgplicht van de Bank verder reikt dan alleen tot de door [X] gedupeerden die gelden hebben toevertrouwd aan de 758- en de 709-rekening. Primair stelt de Stichting dat deze zorgplicht, gelet op het maatschappelijk karakter daarvan, zich uitstrekt tot alle door [X] gedupeerde beleggers. Subsidiair betoogt zij dat de zorgplicht zich niet alleen uitstrekt tot gedupeerden die gelden op de rekeningen hebben gestort, maar ook tot beleggers die rendementen vanaf die rekeningen ontvingen.

Grief 1 in het incidenteel appel is eveneens gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van het eindvonnis. Zij is tevens gericht tegen rechtsoverwegingen 4.15 en 4.20 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de Bank in strijd heeft gehandeld met haar maatschappelijke zorgplicht. De grief is voorts gericht tegen rechtsoverwegingen 4.15.2, 4.16, 4.18.6, 4.18.7 en 4.18.8 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat onrechtmatig handelen van de Bank niet kan worden weggenomen door individuele omstandigheden zijdens de achterban van de Stichting en dat meer bijzondere omstandigheden aan de zijde van de inleggers pas relevant zijn bij vragen omtrent schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. De grief bestrijdt verder nog de overwegingen in het eindvonnis dat het eigen handelen en de positie van de inleggers niet in de weg staan aan de onrechtmatigheid van het handelen van de Bank (rov. 4.21), dat de eerste door de Stichting gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is (rov. 4.24 en 5.6), dat de normschending aan de Bank moet worden toegerekend (rov. 4.26 en 5.7), dat de vordering van de Stichting (deels) wordt toegewezen (rov. 4.35) en dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen (rov. 4.35 en 5.8).

In de toelichting op deze grief betoogt de Bank dat zij geen zorgplicht had jegens de achterban van de Stichting, althans dat zij geen zorgplicht heeft geschonden. Zij voert aan dat de producten van [X] bepaald geen aanbod inhielden dat overeenstemde met de normale, conform de destijds toepasselijke Wtk en Wte gereguleerde, financiële producten en dat er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, ook geen vertrouwenswaardige schijn bestond dat dit een en ander wel het geval was. Wanneer een inlegger er desondanks voor kiest om het product af te nemen, valt dit buiten de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de Bank en doet hij dit voor eigen rekening en risico. De omstandigheid dat [X] bankrekeningen aanhield, is onvoldoende om een vertrouwenswaardige schijn van normale financiële producten van een bona fide aanbieder aan te nemen, aldus de Bank. Zij verwijst tevens naar de door haar overgelegde opinie van prof. mr C.C. Van Dam (productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel). De Bank acht hierbij van belang dat zelfs de zorgplicht die een bank binnen een bankrelatie jegens een cliënt heeft, haar slechts verplicht om haar cliënt te beschermen tegen diens lichtvaardigheid, niet tegen diens roekeloosheid.

Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006, 289 Safe Haven).

Bij de beantwoording van de vraag met de belangen van welke derden de Bank in dit geval rekening moest houden, neemt het hof voorts de volgende omstandigheden in aanmerking.

Artikel 7 lid 1 Wte, dat bepaalt dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, heeft een ruime strekking en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelangen krijgt (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, NJ 2010, 622 en HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9239). De basis van de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden moet, mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, met name worden gezocht in hun functie in het maatschappelijk verkeer en hun specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening. Tot de maatschappelijke functie van banken behoort het faciliteren van giraal betalingsverkeer. Indien moet worden aangenomen dat de Bank in verband met het ongebruikelijke betalingsverkeer dat op de 758- en 709-rekening plaatsvond had moeten onderzoeken of [X] in strijd met artikel 7 lid 1 Wte handelde – die vraag komt hierna onder 44 en verder aan de orde – heeft zij door dit onderzoek achterwege te laten derden blootgesteld aan het gevaar dat [X] via deze bij haar aangehouden bankrekeningen beleggingsactiviteiten verrichtte zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Bij de vaststelling van de reikwijdte van de zorgplicht is daarnaast onder meer van belang welk handelen of nalaten de Bank concreet wordt verweten – in dit geval het nalaten onderzoek te doen naar de transacties via de bankrekeningen – en de (beperkte) mogelijkheden die de Bank bij dat onderzoek alsook bij het nemen van maatregelen ter beschikking stonden. Een en ander brengt mee dat de reikwijdte van de zorgplicht van de Bank in beginsel was beperkt tot degenen bij wie de benadeling via (een van) de bankrekeningen is gelopen. Voor zover de Stichting de reikwijdte van de zorgplicht in het algemeen wil loskoppelen van het gebruik van de beide bankrekeningen, wordt zij daarin niet gevolgd.

Het voorgaande neemt niet weg dat op grond van de specifieke omstandigheden van het geval de bijzondere zorgplicht van de Bank zich ook kan uitstrekken tot derden die contant of via rekeningen die [X] bij andere banken aanhield gelden aan [X] ter beschikking hebben gesteld of uitgekeerd hebben gekregen. Daarvan zal onder omstandigheden bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de Bank wist of behoorde te weten dat [X] zich schuldig maakte aan (Ponzi-) zwendel. Van belang is daarbij onder meer of de Bank wist of behoorde te weten dat er ook buiten haar rekeningen om mensen gedupeerd werden, de mogelijkheden die de Bank had om die zwendel buiten haar rekeningen om te stoppen en de bezwaarlijkheid daarvan voor de Bank. De onderhavige procedure leent zich niet voor een onderzoek naar dergelijke specifieke omstandigheden.

Het standpunt van de Bank dat zij geen rekening hoefde te houden met (de belangen van) onoplettende en onvoorzichtige beleggers en dat hun handelwijze buiten de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de Bank valt, kan niet worden gevolgd, omdat de bijzondere zorgplicht mede strekt ter bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. Of en in welke mate een individuele belegger onoplettend en onvoorzichtig of zelfs roekeloos is geweest door gelden aan [X] ter beschikking te stellen, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing verkeerde. Deze bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers kunnen aan de orde komen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eigen schuld van die beleggers, welke vraag in de afzonderlijke schadeafwikkelingen dan wel schadevergoedingsprocedures dient te worden beantwoord (vgl. Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, World Online).

Uit het voorgaande volgt dat voor zover de rechtbank de bijzondere zorgplicht van de Bank categorisch heeft beperkt tot de door [X] gedupeerden die gelden hebben gestort of hebben laten storten op de 758- en de 709-rekening, de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel in die zin gegrond zijn, terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt.

Grief 5 in het principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.28 tot en met 4.31 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Niet ter discussie staat dat de relativiteitseis van artikel 6:163 BW twee componenten bevat: de vraag of de geschonden norm in algemene zin strekt tot bescherming van de belangen van de groep personen waartoe de benadeelden behoren (relativiteit in ruime zin) en de vraag of de norm ook in het concreet voorliggende geval strekt tot bescherming van de desbetreffende persoon en de wijze waarop in dit geval de schade in ingetreden (relativiteit in strikte zin). Er bestaat geen aanleiding de relativiteitseis in strikte zin uitsluitend toe te passen als dader en benadeelde dezelfde norm hebben overtreden. Het gaat erom of de benadeelde zich zodanig heeft gedragen dat hij zich heeft onttrokken aan bescherming door de geschonden norm (rov 4.28). Op de relativiteitseis in strikte zin loopt de als derde gevorderde verklaring voor recht stuk (rov 4.29). De Bank heeft geconcretiseerd betoogd dat de personen die geld aan [X] hebben toevertrouwd tegen beter weten in hebben gehandeld (volgt opsomming omstandigheden). Dit alles bijeen genomen is zo abnormaal dat deze beleggers moeten hebben geweten dat [X] door middel van list en bedrog winsten boekte, althans dat zij zelf (onverantwoord) grote risico’s namen. Door niettemin met [X] in zee te gaan, hebben zij zich onttrokken aan bescherming door de zorgplicht van de Bank, aldus de Bank (rov 4.30). Als de opgesomde omstandigheden ten aanzien van een individuele belegger komen vast te staan is, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake van handelen tegen beter weten in, althans van dermate roekeloos handelen dat die belegger zich er niet op kan beroepen dat de Bank onvoldoende zorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. Exacte vaststelling van de omstandigheden waarop de beleggers tot hun beleggingsbeslissing zijn gekomen vergt een concrete beoordeling per individuele belegger. Een onderzoek naar individuele omstandigheden gaat het bestek van een collectieve actie te buiten. In zoverre is geen sprake van gelijksoortige belangen als bedoeld in art. 3:305a BW. De vordering – tot verklaring voor recht dat de door de Bank geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade zoals geleden door eisers en door beleggers die door [X] zijn gedupeerd – wordt op dit punt afgewezen (rov 4.31).

In de toelichting op de grief betoogt de Stichting dat deze rechtsoverwegingen in strijd zijn met geldend recht. Volgens de Stichting past de rechtbank de ‘in pari delicto’-leer ten onrechte toe. Doorslaggevend is of de gedupeerde beleggers zelf een norm hebben geschonden. Daarvan is hier geen sprake. Feiten en omstandigheden aan de zijde van de gedupeerde beleggers moeten in de sleutel van art. 6:101 BW worden beoordeeld en niet in het kader van art. 6:163 BW. De Stichting verwijst in dit verband naar een door haar overgelegde opinie van prof. mr. A.S. Hartkamp.

Het hof overweegt ten aanzien van deze grief als volgt. Evenmin als onvoorzichtig of verwijtbaar gedrag van beleggers bepalend is bij het vaststellen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank (zie hiervoor onder 33), is dergelijk gedrag bepalend voor het antwoord op de vraag of de geschonden norm ook in het concreet voorliggende geval strekt tot bescherming van de desbetreffende persoon en de wijze waarop in dit geval de schade is ingetreden. Dit soort omstandigheden aan de zijde van de individuele beleggers spelen in beginsel geen rol bij de vaststelling van de inhoud of de strekking van de norm en kunnen, zoals reeds overwogen onder 33, aan de orde komen in individuele gedingen tussen een belegger en de Bank bij de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van een belegger. Slechts in geval van opzet of daaraan grenzende (bewuste) roekeloosheid aan de zijde van de belegger is dat anders, omdat de geschonden norm niet kan worden geacht te strekken tot bescherming van degene die met opzet of bewust roekeloos handelt. Ook hier geldt evenwel dat deze omstandigheden aan de orde kunnen komen in een individueel geding tussen de bank en een belegger. De bank heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij het merendeel of bij een substantieel gedeelte van de beleggers sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. De eventuele aanwezigheid van onvoorzichtigheid of verwijtbaarheid, en zelfs van roekeloosheid of opzet, aan de zijde van een of meer individuele beleggers staat derhalve niet in de weg aan een verklaring voor recht in dit op de voet van artikel 3:305 BW gevoerde geding, dat de bijzondere zorgplicht van de bank strekt ter bescherming van (de in overweging 31 en 32 bedoelde) beleggers die schade lijden of hebben geleden door schending van die norm. Grief 5 slaagt in zoverre.

Grief 2 in het incidenteel appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.19 van het eindvonnis van de rechtbank. Daarin heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Vast staat dat het betalingsverkeer in hoge mate ongebruikelijk was. Dit is nog niet voldoende om van de Bank te kunnen verlangen onderzoek te doen. In dit specifieke geval staan de aard en de omvang van het betalingsverkeer niet op zichzelf. De Bank was immers feitelijk op de hoogte van in elk geval een wezenlijk deel van het betalingsverkeer, namelijk van telefonische en handgeschreven betalingsopdrachten; bij veel overschrijvingen heeft [X] contact gehad met medewerkers van de Bank (rov. 4.16). Bij deze tamelijk intensieve betrokkenheid past dat van deze medewerkers redelijkerwijze verwacht had mogen worden op enig moment vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [X] of in elk geval hun meerderen te informeren (rov. 4.17). Kennis van de desbetreffende medewerkers moet aan de Bank worden toegerekend. Van de Bank mag verwacht worden haar medewerkers zodanig te instrueren dat zij op de juiste wijze reageren in geval van (zeer) afwijkend betalingsverkeer (rov. 4.18). De buitensporige omvang van de betalingen door [X] vanaf zijn betaalrekeningen had de Bank aanleiding moeten geven het betalingsverkeer te onderzoeken. Dit staat los van de vraag wanneer de Bank een concreet vermoeden had of moest hebben dat [X] handelde in strijd met financiële toezichtwetten. Aangenomen moet worden dat de Bank aldus ook zicht zou hebben gekregen op de creditzijde, dus op grote aantallen bijschrijvingen, veelal zeer hoge bedragen en daarbij gebruikte omschrijvingen die duiden op beleggingen. Gegeven deze bijzonderheden zou de Bank tot het besef gekomen moeten zijn dat de transacties van [X] verdacht waren of in elk geval dat [X] niet over de vereiste vergunning beschikte (rov. 4.19). Grief 2 in het incidenteel appel is verder nog tegen een aantal andere overwegingen van het eindvonnis (rov. 4.21, 4.22, 4.23 en 4.25) gericht.

In de toelichting op deze grief klaagt de Bank dat de rechtbank heeft miskend dat vereist is dat de Bank zich bewust was dat [X] mogelijk in strijd met de Wte en/of de Wtk handelde. Volgens haar heeft de Hoge Raad in het arrest in de zaak Safe Haven de zorgplicht van de bank, die slechts zijdelings bij het risico is betrokken, terughoudend benaderd door het hanteren van een subjectief kenbaarheidsvereiste; op de bank rust pas een bijzondere zorgplicht vanaf het moment dat zij zich realiseert dat de activiteiten die via de rekening plaatsvinden mogelijk in strijd zijn met de Wte. In dit geval is het risico dat de inleggers liepen niet tot het bewustzijn van de Bank doorgedrongen; daarvan is pas sprake indien op leidinggevend niveau het besef bestaat dat het risico zich voordoet. Bij de Bank was niemand zich bewust van het risico dat [X] mogelijk in strijd met de Wte handelde. Dat was anders in de zaak Safe Haven. Het hof had in die zaak het besef van de bank afgeleid uit, met name, een memorandum van de toenmalige directeur van het bankfiliaal in Volendam; blijkens dit memorandum had de directeur als leidinggevende zich gerealiseerd dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld. De Bank voert in dit verband aan dat bewustheid van haar is vereist en niet slechts geobjectiveerde wetenschap. Volgens haar sluit dit aan bij de normen die de Hoge Raad eerder ontwikkelde in de gevallen waarin een partij niet zelf een gevaarlijke situatie in het leven roept, maar niettemin onder omstandigheden een zorgplicht heeft.

De Bank stelt in dit verband dat zij niet feitelijk op de hoogte was van een wezenlijk deel van het betalingsverkeer op de rekeningen. Kennis van haar medewerkers […] en […] heeft volgens haar niet als kennis van de Bank te gelden. Het betalingsverkeer verliep geautomatiseerd. De Bank had daarom geen inzicht in details van overboekingen. Bovendien leidt enigerlei kennis over de (buitensporige) omvang van de betalingen op zichzelf niet tot een onderzoeksplicht. Zeker in de tijd waarin deze zaak speelt, kon van de Bank niet worden gevergd dat zij medewerkers instrueerde om leidinggevenden te waarschuwen bij enkel afwijkend betalingsverkeer. Op grond van de toen geldende (beleids)regelgeving mocht niet van de Bank worden verwacht dat zij een relevant detectiesysteem had. In dit geval ontstond eerst op het moment dat de Bank de brief van de AFM ontving – dit was op 10 november 2004 – het besef dat [X] mogelijk in strijd met de Wte en/of de Wtk handelde, aldus de Bank.

Het hof stelt het volgende voorop. In de zaak Safe Haven was door het hof vastgesteld dat de Bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven, die zij door middel van de rekening op een essentieel onderdeel faciliteerde, en dat zij zich heeft gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. In die zaak had een getuigenverhoor plaatsgevonden en had het hof uit de getuigenverklaringen de wetenschap van de bank (dat de betrokkenen onder de vlag van Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooiden zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken) afgeleid. Bovendien had de kantoordirecteur een memorandum opgesteld waaruit bleek dat in een onderhoud met een bij Safe Haven betrokkene de gang van zaken bij Safe Haven ter sprake was gekomen en ook de vraag of men niet onder de Wte viel. In die zaak heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de bank in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de mate van bekendheid met het doel van die stortingen, aanleiding had moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of bij die beleggingsactiviteiten al dan niet in overeenstemming met de Wte werd gehandeld. De Bank had de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Zij heeft op korte termijn van Safe Haven geen concreet antwoord verlangd op de vraag of een vergunning in de zin van de Wte was vereist. Daarmee heeft de Bank de beleggers blootgesteld aan risico's die de Wte nu juist beoogt uit te sluiten en daardoor in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens de beleggers, zo oordeelde het hof.De Hoge Raad overwoog (rov. 6.3.4): ‘Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Het onzorgvuldig handelen van de Bank jegens de beleggers is daarin gelegen, dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld niets heeft gedaan om zich daaromtrent zekerheid te verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. Daardoor heeft de Bank tot het moment waarop de rekening werd gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat de beleggers in die periode werden blootgesteld aan het gevaar dat Safe Haven beleggingsactiviteiten verricht[t]e waarvoor een vergunning, hoewel vereist krachtens de Wte, ontbrak, welk gevaar zich (…) ook heeft verwezenlijkt. In de gedachtegang van het hof behoefde het zich niet erover uit te laten welke concrete maatregelen de Bank op welk tijdstip had moeten nemen, indien haar uit onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven een vergunning krachtens de Wte behoefde, maar niet had. Die gedachtegang is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of ontoelaatbaar onduidelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Bank nu eenmaal geen onderzoek heeft gedaan, hoewel zij daartoe in de gegeven omstandigheden krachtens haar bijzondere zorgplicht was gehouden, en daardoor het bedoelde gevaar heeft laten voortbestaan en dat de Bank niet heeft aangevoerd dat zij redelijkerwijs geen reële mogelijkheid had om, ook als zij zich door onderzoek ervan zou hebben vergewist dat het gevaar zich had gerealiseerd, aan dat gevaar adequaat een einde te maken.’

Nu in de zaak Safe Haven was vastgesteld dat de bank wetenschap had van de beleggingsactiviteiten en dat zij zich had gerealiseerd dat Safe Haven mogelijk in strijd met de Wte handelde, lag in die zaak dus nog slechts ter beoordeling voor of de bank onder deze omstandigheden door geen onderzoek te doen in strijd met haar bijzondere zorgplicht, en dus onrechtmatig, had gehandeld. Uit die uitspraak kan niet worden afgeleid dat van schending van de bijzondere zorgplicht van de Bank alleen dan sprake kan zijn indien zij zich ervan bewust was dat [X] mogelijk in strijd met de Wte en/of de Wtk handelde. Het hof had in de zaak Safe Haven bovendien geoordeeld dat de grieven er terecht over klaagden dat de rechtbank heeft miskend dat de bank van medio 1996 tot augustus 1998 wist, althans behoorde te weten, dat de betrokkenen onder de vlag van Safe Haven beleggingsactiviteiten ontplooiden zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Of de bank dit behoorde te weten, is in die zaak niet aan de orde geweest omdat kwam vast te staan dat de bank het wist, althans zich die mogelijkheid had gerealiseerd. Verder geldt dat in de zaak Safe Haven een leidinggevende van de bank Safe Haven erop had gewezen dat zij mogelijk vergunningplichtig was. In dat arrest is dus niet aan de orde gekomen of de bank zich ook had moeten realiseren dat Safe Haven vergunningplichtig was. Over dit onderwerp overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof brengt de bijzondere zorgplicht van de Bank mee dat ook indien de Bank zich (niet realiseerde, maar wel) had behoren te realiseren dat [X] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten, zij daarnaar nader onderzoek had moeten doen en zonodig, afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek, maatregelen had moeten nemen. Zoals hiervoor uiteengezet, staat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Safe Haven niet aan dit oordeel in de weg. Het hof ziet geen aanleiding de Bank te volgen in haar standpunt dat aansluiting moet worden gezocht bij de normen die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in gevallen waarin een partij niet zelf een gevaarlijke situatie in het leven roept, maar niettemin onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. Enerzijds rust op banken (ook) jegens derden een bijzondere zorgplicht, die zijn basis vindt in hun bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer en hun specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, zoals het hof hiervoor onder 29 en verder heeft overwogen. Zij zullen dus bedacht moeten zijn op het (zeer specifieke) gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning. Anderzijds neemt het hof in aanmerking dat de Bank [X] in de gelegenheid heeft gesteld de bankrekeningen te openen en aan te houden. Zij heeft daardoor de beleggingsactiviteiten van [X], en later ook de Ponzi-zwendel, gefaciliteerd en daarvan tevens geprofiteerd. In die zin heeft de Bank dat gevaar wel degelijk in het leven geroepen. Indien zou worden vastgesteld dat de bank wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [X], kan zij zich niet disculperen door te stellen dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld; zij had zich dat in de gegeven omstandigheden behoren te realiseren en moeten onderzoeken of inderdaad een vergunning op grond van Wte en/of Wtk vereist was.

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of de Bank, op enig moment voordat de AFM haar erop wees dat [X] mogelijk in strijd met de Wte handelde, wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen en van de daarbij in een groot aantal gevallen vermelde omschrijvingen. Hierbij merkt het hof op dat wetenschap een intern proces betreft dat zich bij (de betrokken medewerkers van) de Bank moet hebben voltrokken. In een juridische procedure kan die wetenschap slechts aan de hand van objectieve feiten en omstandigheden worden vastgesteld. Het gaat in die zin dus om geobjectiveerde wetenschap van de Bank. Bij de beoordeling of de Bank op de hoogte was van het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen en wist dat [X] met gebruikmaking van de rekeningen beleggingsactiviteiten ontplooide, zal daaronder worden verstaan of de Bank een en ander wel moet hebben geweten. Uit de door de Hoge Raad in de zaak Safe Haven gesanctioneerde overweging van het hof dat de bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten, kan worden afgeleid dat ook het Amsterdamse hof bij zijn beoordeling of de bank wetenschap had, is uitgegaan van geobjectiveerde wetenschap als criterium. Het gaat er dus om of de Bank moet hebben geweten dat op de rekeningen ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond en dat met gebruikmaking van die rekeningen beleggingsactiviteiten plaatsvonden.

Voor zover de Bank nog zou betwisten dat het betalingsverkeer op de rekeningen ongebruikelijk was, gaat het hof daaraan voorbij. In het licht van de overgelegde bankafschriften en de analyse daarvan door de Stichting, en in aanmerking genomen dat zowel de 758- als de 709-rekening op naam stond van (een) privé-perso(o)n(en), heeft de Stichting naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de bijschrijvingen op en de afschrijvingen van deze rekeningen in de periode van 1998 tot en met 2004 (758-rekening), respectievelijk van 2003 tot en met 2004 (709-rekening) wat betreft de aantallen overboekingen, de bedragen en de omschrijvingen daarbij, gezien de aard van de rekeningen ongebruikelijk waren. De Bank heeft dit ook niet gemotiveerd betwist.

De stelplicht en de bewijslast dat de Bank wetenschap had van de grote aantallen bij- en afschrijvingen op de rekeningen, de veelal zeer hoge bedragen en de daarbij gebruikte omschrijvingen – kort gezegd: het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen – rust op de Stichting.

De Stichting heeft ter motivering van haar stelling dat de Bank bekend was of moet zijn geweest, met het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen van [X], het volgende naar voren gebracht. [X] maakte gebruik van de bij het kantoor van de Bank in Hilversum aangehouden 758- en 709-rekening. Op de rekeningen werden veelvuldig grote bedragen bijgeschreven. Het merendeel van de bijgeschreven bedragen, was voorzien van omschrijvingen als ‘lening’ en ‘belegging’, welke omschrijvingen vragen (hadden moeten) oproepen. [X] liet voorts veelvuldig grote bedragen telefonisch of via handgeschreven overschrijvingsformulieren van de rekeningen overboeken naar andere rekeningen. Naar aanleiding van deze met de hand ingevulde overschrijvingsformulieren hebben medewerkers van de Bank (onder wie […] en […]) contact met [X] opgenomen met vragen over deze overschrijvingsformulieren. Daarnaast is meermalen de vraag gesteld of een deel daarvan (vanwege de grote hoeveelheid) een dag later kon worden uitgevoerd. De Stichting verwijst naar het overgelegde proces-verbaal van het verhoor van […] door de FIOD-ECD. Hoewel de Bank in de eerste aanleg de wetenschap van […] van de handgeschreven overboekingsformulieren en telefonische overboekingen niet heeft betwist, bevestigt de verklaring van […] haar wetenschap, die is toe te rekenen aan de Bank, aldus de Stichting. De Stichting heeft bij inleidende dagvaarding verwezen naar een schriftelijke verklaring van (mederekeninghouder) […] dat hij door […] is gebeld met de mededeling dat het het hoofdkantoor was opgevallen dat er in korte tijd flinke bedragen waren gestort op de 709-rekening.De Stichting heeft bewijs aangeboden door het horen van onder meer [X], […] en […].

De Stichting heeft voorts, in het kader van de aanvulling van de feitelijke grondslag van haar vordering in hoger beroep, gesteld dat het aantal, de aard en de omvang van de mutaties die hebben plaatsgevonden, voor de Bank aanleiding hadden moeten zijn om (primair: reeds in of kort na mei 1998, mede gelet op de debetstand van meer van € 66.000,-- op 8 mei 1998) een onderzoek te starten naar de activiteiten die [X] ontplooide op de 758-rekening. Zij had dan kunnen vaststellen dat sprake was van ‘pyramideren’. Bovendien had het rekeningverloop de Bank aanleiding moeten geven te twijfelen of [X] wel aan zijn verplichtingen op grond van de Wte en de Wtk voldeed, aldus de Stichting.

Haar verweer dat binnen het Hilversumse filiaal kennis over de omvang en de aard van de op de rekeningen bijgeschreven en afgeschreven bedragen ontbrak, heeft de Bank als volgt toegelicht. Omschrijvingen bij inkomende betalingen waren niet zichtbaar omdat deze automatisch werden verwerkt; voor uitgaande betalingen geldt dat omschrijvingen van betalingsopdrachten in het berichtenveld bij geautomatiseerde transacties voor medewerkers niet (direct) zichtbaar waren; daarvoor waren verschillende handelingen – een aantal keer doorklikken op de computer – nodig, aldus de Bank. Voor zover de (spoed)overboekingen door haar medewerkers handmatig werden uitgevoerd, werd dit door verschillende medewerkers gedaan; dit waren er altijd twee. De controle was beperkt tot de juistheid van de handtekening en de toereikendheid van het saldo. De Bank betwist (althans in hoger beroep) dat deze individuele bankmedewerkers relevante wetenschap hadden. Verder geldt, aldus de Bank, dat wetenschap van deze medewerkers niet aan de Bank kan worden toegerekend, gezien hun plaats in de hiërarchie. Zij waren geen accountmanager, maar kas-/baliemedewerkers. Het behoorde niet tot hun takenpakket om zich te verdiepen in (de achtergrond van) de bij- en afschrijvingen.

Wat betreft de toerekening van eventuele wetenschap van medewerkers van de Bank aan haar overweegt het hof als volgt. In het algemeen wordt aangenomen dat de kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. Dat is het geval indien de functionaris die kennis in de uitoefening van zijn functie heeft verkregen. De door de Bank naar voren gebrachte opvatting dat alleen wetenschap van een leidinggevende als kennis van een rechtspersoon heeft te gelden, is naar het oordeel van het hof te beperkt. Of ook wetenschap van andere functionarissen dan leidinggevenden aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de functie van de desbetreffende functionarissen. In dat verband is van belang of het de impliciete of expliciete taak of verantwoordelijkheid van de functionaris is om ofwel zelf iets te doen met de bij de uitoefening van zijn functie verkregen kennis, ofwel ervoor te zorgen dat deze kennis binnen de organisatie wordt doorgeleid naar een ander die geacht wordt deze kennis te kunnen gebruiken. Voor zover het gaat om wetenschap van functionarissen van een rechtspersoon, dus van haar werknemers, ziet het hof, anders dan de Bank, in het arrest van HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007, 231, geen aanwijzing bij toerekening van die wetenschap terughoudendheid te betrachten.

De Stichting heeft tot bewijs van haar stelling dat de Bank wetenschap had van, kort gezegd, de omvang en aard van de bijschrijvingen, een schriftelijke verklaring van (mederekeninghouder) […] over de 709-rekening overgelegd (productie 49 bij akte overlegging producties van de Stichting in eerste aanleg). […] heeft als volgt verklaard: ‘Kort na het openen van de rekening, naar schatting tussen midden maart 2003 en eind maart 2003, werd ik gebeld door mevrouw […] van het filiaal in Hilversum. Zij had een telefoontje gehad vanuit het hoofdkantoor, met de vraag wat er op deze rekening gebeurde. Het was het hoofdkantoor opgevallen dat er in kort tijd flinke bedragen waren gestort op deze rekening. (…)’Hoewel de Bank zich op het standpunt stelt dat van haar niet mocht worden verwacht dat zij een relevant detectiesysteem had, lijkt uit de verklaring van […] te volgen dat er wel degelijk (binnen het hoofdkantoor) kon worden gesignaleerd, en in maart 2003 ook daadwerkelijk is gesignaleerd, dat er grote bedragen op (één van) de rekeningen werden gestort en voorts dat de omstandigheid dat, zoals de Bank stelt, het reguliere betalingsverkeer volledig geautomatiseerd is op een centrale plaats buiten de bank, daaraan kennelijk niet in de weg stond. De Bank betwist de juistheid van de verklaring van […], zonder die betwisting te onderbouwen, bijvoorbeeld door een (andersluidende) verklaring van […] over te leggen. De Bank heeft evenmin een verklaring overgelegd van een destijds bij het hoofdkantoor werkzame functionaris over de (on)mogelijkheid om ongebruikelijk betalingsverkeer op bij haar gehouden bankrekeningen te signaleren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier gaat om door de Stichting te leveren bewijs van feiten en omstandigheden die zich geheel binnen de sfeer van de Bank – haar wederpartij in deze procedure – hebben afgespeeld. In een dergelijk geval kunnen hogere eisen worden gesteld aan de gehoudenheid een verweer te motiveren.

De Bank voert nog aan dat ook als het hoofdkantoor op de hoogte was van de vele grote bedragen die werden geboekt op de 709-rekening, dit niet tot aansprakelijkheid van de Bank kan leiden omdat niet is gesteld dat een leidinggevende van de Bank besefte dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld. Voor zover dit verweer moet worden opgevat als een betwisting door de Bank dat wetenschap (van functionarissen) binnen haar hoofdkantoor van het ongebruikelijke betalingsverkeer op de 709-rekening aan haar kan worden toegerekend, gaat het niet op. Indien een functionaris binnen het hoofdkantoor van de Bank heeft gesignaleerd dat op de 709-rekening ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond, mag worden aangenomen dat die signalering tot zijn taak behoorde; voor een ander oordeel is onvoldoende aangevoerd. In de uitoefening van deze specifieke taak verkregen wetenschap moet aan de Bank worden toegerekend. Daarbij doet naar het oordeel van het hof niet ter zake of de desbetreffende functionaris een leidinggevende bij de Bank was. Verwacht mocht worden dat de functionaris ofwel zelf actie ondernam naar aanleiding van deze signalering, ofwel deze signalering zou delen met een ander die daarvoor meer in aanmerking kwam om dit te doen.

Op grond van de schriftelijke verklaring van […] (zie hiervoor onder 51) en in aanmerking genomen de ongemotiveerde betwisting van de juistheid van die verklaring door de Bank, acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat (het hoofdkantoor van) de Bank in maart 2003 wist dat op de 709-rekening ongebruikelijk betalingsverkeer plaatsvond. Om dezelfde redenen acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de Bank in ieder geval reeds in 2003 beschikte over een systeem dat ongebruikelijke bijschrijvingen kon signaleren. De Bank zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In dit verband merkt het hof op dat indien het tweede vermoeden niet – door tegenbewijs – wordt ontzenuwd, zonodig na bewijslevering aan de orde zal kunnen worden gesteld of de aanwezigheid van een signaleringssysteem in 2003, en mogelijk eerder, consequenties moet hebben voor de wetenschap van de Bank met betrekking tot de 758-rekening. Indien het tweede vermoeden wel wordt ontzenuwd, zal vervolgens moeten worden onderzocht of de Bank destijds, gelet op de toen geldende regelgeving, wel over een signaleringssysteem diende te beschikken.

De Bank heeft haar betwisting dat […], […] en, meer in het algemeen, (andere) (balie)medewerkers binnen het Hilversumse kantoor van de Bank, die handmatig overboekingen in opdracht van [X] verrichtten, bekend waren met het ongebruikelijke karakter van die overboekingen, niet onderbouwd. Zij heeft geen schriftelijke verklaringen van deze medewerkers overgelegd. Ook heeft zij onvoldoende aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat van voldoende gekwalificeerde (balie)medewerkers in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij vraagtekens plaatsten bij het ongebruikelijke karakter van de overboekingen en daar vervolgens iets mee zouden doen. Bepaald niet uit te sluiten is dat zij hun wetenschap met anderen binnen het kantoor hebben gedeeld. Naar de Bank zelf stelt, werkten bij haar Hilversumse kantoor ongeveer tien medewerkers; het ligt voor de hand dat de medewerkers binnen het kantoor elkaar kennen en regelmatig contact hebben. Uit de verklaring van […], afgelegd in het kader van een FIOD-ECD-onderzoek naar mogelijke strafbare feiten gepleegd door de echtgenote van [X] (productie 125 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), blijkt dat binnen het kantoor een eindverantwoordelijke was, de directeur, en dat in de periode 2005 de heer […] directeur was. Het komt het hof voor dat hij als leidinggevende moet worden aangemerkt. Over zijn (gebrek aan) wetenschap heeft de Bank niets gesteld, noch over de organisatie en de werkwijze bij haar kantoor in Hilversum, in het bijzonder of en in welke gevallen medewerkers enige meldingsplicht, al dan niet aan hun leidinggevende, hadden. Uit de verklaring van […] volgt verder dat Fortis Bank Hilversum accountmanagers in dienst had. De Bank voert weliswaar in een voetnoot in de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel aan dat […] en […] geen accountmanager van [X] waren, maar laat na te vermelden wie destijds dan wel de accountmanager van [X] was. Het had bovendien op de weg van de Bank gelegen om, in het kader van de betwisting van haar wetenschap van de ongebruikelijke bijschrijvingen op de bankrekeningen van [X], een verklaring van deze accountmanager over zijn of haar kennis over de mutaties op de rekeningen over te leggen. Of de wetenschap van een accountmanager in het onderhavige geval aan de Bank kan worden toegerekend, zal zo nodig nader moeten worden beoordeeld aan de hand van de taakomschrijving en de verantwoordelijkheden die deze accountmanager had. Zoals hiervoor overwogen, is in dit verband van belang dat het hier gaat om door de Stichting te leveren bewijs van feiten en omstandigheden die zich geheel binnen de sfeer van de Bank hebben afgespeeld, in welk geval hogere eisen kunnen worden gesteld aan de gehoudenheid een verweer te motiveren. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat de Bank haar betwisting dat de in het Hilversumse kantoor van de Bank werkzame medewerkers wetenschap hadden van het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen, onvoldoende heeft gemotiveerd.

In aanmerking genomen het onderbouwde betoog van de Stichting dat medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank wetenschap (moeten) hebben gehad van het ongebruikelijke betalingsverkeer op de rekeningen en de in de gegeven omstandigheden onvoldoende gemotiveerde betwisting door de Bank, acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de Bank wat betreft de 758-rekening reeds in of kort na 1998 en wat betreft de 709-rekening in maart 2003, althans (wat beide rekeningen betreft) op enig moment vóór 10 november 2004 – de dag waarop zij de brief van de AFM ontving – bekend was met de omvang en de aard van de bijschrijvingen op en afschrijvingen van die rekeningen. Het hof zal de Bank toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Dit tegenbewijs heeft primair betrekking op het bestaan van wetenschap bij de Bank en subsidiair op het tijdstip waarop die wetenschap ontstond.

Tot slot merkt het hof op dat het tijdsgewricht waarin deze zaak zich afspeelt, mede in verband met mogelijke gewijzigde inzichten over de inhoud van de bijzondere zorgplicht van banken, in dit geval niet in de weg staat aan het aannemen van een onderzoeksplicht van de Bank als hiervoor overwogen onder 43. In het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Safe Haven ging het om de vraag of, kort gezegd, in het geval dat een bank zich realiseerde dat door een rekeninghouder mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld, die bank in het kader van haar bijzondere zorgplicht een onderzoeksplicht had, welke vraag de Hoge Raad bevestigend heeft beantwoord. Naar het oordeel van het hof geldt hetzelfde in het geval dat een bank zich dit niet realiseerde, maar zich dit wel had behoren te realiseren. De feiten en omstandigheden op grond waarvan in de zaak Safe Haven werd geoordeeld dat de bank haar zorgplicht had geschonden, speelden zich af in de periode 1996 tot en met 1998. In de onderhavige zaak ligt de handelwijze van de Bank in de periode 1998 tot en met 2004 ter beoordeling voor, dus in een latere periode dan in de zaak Safe Haven. Voor zover de door partijen besproken wet- en regelgeving nog niet toepasselijk was in de zaak Safe Haven, stond dat in die zaak niet in de weg aan het aannemen van een onderzoeksplicht van de Bank; voor zover die wet- en regelgeving in de onderhavige zaak nog niet van toepassing is, geldt dan voor deze zaak hetzelfde.

Zoals hiervoor overwogen onder 2.c heeft Fortis op 10 november 2004 bericht ontvangen van de AFM dat deze een onderzoek was gestart in verband met mogelijk handelen van [X] in strijd met de Wte. Het hof verzoekt de Bank deze brief bij akte over te leggen, voorafgaand aan het getuigenverhoor. Het zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.