Gerechtshof Den Haag, hoger beroep verbintenissenrecht

De grieven (welke zich lenen voor gezamenlijke behandeling) beogen het geschil (tegen ZZC c.s.) in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Ter inleiding overweegt het hof het volgende over hetgeen tussen partijen is voorgevallen na het nemen van de memorie van antwoord in hoger beroep.

Op 12 augustus 2019 heeft [geïntimeerde 2] telefonisch contact opgenomen met de heer [voorzitter RvC UIB] (voorzitter van de raad van commissarissen van UIB, hierna: [voorzitter RvC UIB] ). In dat gesprek heeft [geïntimeerde 2] verklaard, naar door UIB is gesteld en onbetwist is gebleven – kort gezegd – spijt te hebben dat hij in eerder door hem afgelegde verklaringen niet de gehele waarheid heeft verteld. [geïntimeerde 2] heeft vervolgens in een tweede gesprek op 19 augustus 2019 gesproken met de heer [directeur Utd Int. Holdings] (directeur van United International Holdings (Netherlands) B.V., hierna [directeur Utd Int. Holdings] ). Op 20 september 2019 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen [directeur Utd Int. Holdings] en [geïntimeerde 2] op het kantoor van UIB in Amsterdam. [voorzitter RvC UIB] heeft aan dit gesprek per telefoon deelgenomen. [voorzitter RvC UIB] heeft dit gesprek heimelijk, althans zonder het vooraf aan [geïntimeerde 2] mee te delen, opgenomen. Een transcriptie van het gesprek – waarin [voorzitter RvC UIB] en [directeur Utd Int. Holdings] uitgebreid aan het woord zijn – is door UIB bij brief van 31 mei 2021 als productie 72 ten behoeve van de mondelinge behandeling in het geding gebracht.

[geïntimeerde 2] heeft volgens de transcriptie onder meer verklaard, kort samengevat, dat:

- al vrij snel nadat de eerste bananen binnenkwamen, er cocaïne met de ladingen van EBT bleek binnen te komen;

- hij nooit begrepen heeft hoe [procuratiehouder EBT] de zaak zo op afstand financierde;

- dat er (immers) klasse 2 bananen werden gestuurd, die veel te weinig geld opbrachten; beneden de inkoopprijs werden verkocht;

- zijn gedachte daarom heel lang is geweest dat [procuratiehouder EBT] /EBT de bananenhandel als dekmantel gebruikte; [procuratiehouder EBT] zat op de centen, stond aan de geldkraan;

- de cocaïnevondsten aan de douane zijn gemeld;

- hij pas hoorde dat UIB erbij betrokken was toen er een brief van UIB kwam met daarin de mededeling dat zij de debiteuren financierde;

- totdat hij afscheid van [X] genomen had, heeft hij het hele bank-verhaal niet serieus genomen;

- nadat EBT was gestopt met leveren aan VFI, VFI verder is gegaan met het verkopen van bananen;

- nadat ook bij deze zendingen cocaïne in de lading werd aangetroffen de gedachte rees dat niet EBT/ [procuratiehouder EBT] maar VFI/ [X] daarvoor verantwoordelijk was; ook [X] bleek over geld te beschikken;

- hij het niet eens is met mededelingen van [voorzitter RvC UIB] als zou hij ( [geïntimeerde 2] ) hebben geweten dat UIB en de UIB groep op een afschuwelijke wijze werden belazerd;

- hij wel alle e-mailberichten die waren gewisseld met EBT heeft gegeven aan UIB, maar dat hij de e-mailberichten gewisseld met VFI heeft laten schonen op e-mails over drugs - dit omdat in het verleden een medewerker van zijn bedrijf als getuige moest verschijnen bij de rechtbank en het bedrijf daar een vervelende ervaring aan had overgehouden;

- hij op het eind bij diverse afnemers van de bananen van EBT/VFI heeft geprobeerd om zijn invoerrechtengeld binnen te halen, dit omdat er een afspraak bestond dat geen invoerrechten zouden worden ondergebracht bij een bank of iets dergelijks, maar dat dit binnenhalen alleen bij Tesco is gelukt; dat is het enige wat hem verweten kan worden: dat hij mogelijk terecht, mogelijk onterecht, geld bij Tesco heeft geïncasseerd en hij bereid is dat geld aan UIB te betalen.

Naar aanleiding van deze nadere mededelingen van [geïntimeerde 2] heeft UIB bij pleidooi haar stellingen aangevuld en nader geëxpliciteerd dat zij haar vorderingen in hoger beroep primair baseert op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] /ZZC (art. 6:162 jo 6:102 BW) en subsidiair op artikel 6:166 BW. Voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en ZZC Beheer beroept UIB zich mede op bestuurdersaansprakelijkheid.

Over de vraag of [geïntimeerde 2] /ZZC het verwijt kan worden gemaakt maatschappelijk onbetamelijk te hebben gehandeld, vanwege het schenden van een zorgplicht jegens UIB en/of EBT, overweegt het hof als volgt. Eerst twee opmerkingen vooraf.

In de eerste plaats wordt slechts als kanttekening (en voor de beoordeling in deze zaak ten overvloede) bij het door [voorzitter RvC UIB] in september 2019 opgenomen gesprek geplaatst dat het toen niet voor het eerst was dat bleek van/werd gesproken over cocaïnevondsten in de EBT-bananen. Bijvoorbeeld bevindt zich als bijlage 10 bij het door UIB als productie 50 (bij de op 26 juli 2017 genomen ‘conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties’) overgelegde Rapport van feitelijke bevindingen van 21 juli 2017 van [naam 1] (opgesteld in opdracht van UIB) een (door ZZC verstrekt) e-mailbericht van [X] van 30 mei 2012 aan de Belastingdienst waarin onder meer te lezen is:

In de tweede plaats wordt erop gewezen dat onjuist is de aanname van UIB dat – gezien de inhoud van het door [voorzitter RvC UIB] opgenomen gesprek van 20 september 2019 (of meer in het algemeen: tegen de achtergrond van de gesprekken van augustus en september 2019) – ‘[h]et debat [zich] zodoende [verplaatst] naar de vraag of ZZC c.s. met succes weren kan aanvoeren die de aansprakelijkheid voor dit onrechtmatige handelen kunnen opheffen’ en dat het daarbij ‘moet gaan om een rechtvaardigingsgrond (art. 6:162 lid 2 BW) of een schulduitsluitingsgrond (art. 6:162 lis 3 BW).’ Uitgangspunt blijft dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan ZZC c.s. gemaakte verwijten op UIB rusten.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag (onrechtmatige daad) ligt als het meest verstrekkende verwijt besloten (het verwijt) dat [geïntimeerde 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT doordat – kort gezegd – [geïntimeerde 2] /ZZC samen met VFI heeft gehandeld in de bananen van EBT (en deze geleverd heeft aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugssmokkel, of althans [geïntimeerde 2] /ZZC daarbij op zodanige wijze betrokken was dat sprake is geweest van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] /ZZC jegens UIB).

ZZC c.s. betwist echter enige betrokkenheid te hebben gehad bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI, anders dan als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener.

Het hof is van oordeel dat – gelet op hetgeen door ZZC c.s. voor deze betwisting hebben aangevoerd; onder meer hun uitleg over de contacten met Tesco en de Green Grocer – UIB haar stelling dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende heeft onderbouwd (vgl. ook het rapport van prof. [naam 2] , p. 25: ‘De logistieke dienstverlener ZZC staat volledig buiten de koopovereenkomsten […]’ ). Ook de gesprekken van [geïntimeerde 2] met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] bieden geen voldoende steun voor het hier bedoelde verwijt.

Over het verwijt van UIB dat [geïntimeerde 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs – gelet op hetgeen [geïntimeerde 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] – overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht dat hem in zijn gesprekken in augustus/september 2019 met [voorzitter RvC UIB] en [directeur Utd Int. Holdings] de tijdlijn waarin de gebeurtenissen ca. zeven jaar eerder, in 2012, hebben plaatsgehad niet steeds helder voor ogen heeft gestaan. [geïntimeerde 2] /ZZC is eerst later (te weten eind 2012) gebleken dat de bananen door VFI niet tegen een juiste prijs waren verkocht, zo heeft [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Door ZZC c.s. was overigens reeds eerder betwist dat [geïntimeerde 2] /ZZC wist voor welke prijzen de bananen van EBT door VFI werden verkocht. En dat [geïntimeerde 2] tijdens de gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] / [voorzitter RvC UIB] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren staat onder andere ook al in de schriftelijke verklaring van [naam 3] . Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat UIB haar stelling dat [geïntimeerde 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag ligt in de tweede plaats, zo begrijpt het hof, besloten het verwijt dat [geïntimeerde 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, omdat – kort gezegd – [geïntimeerde 2] /ZZC niet adequaat geacteerd heeft naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, met als gevolg dat [geïntimeerde 2] /ZZC kan worden verweten een zorgplicht te hebben geschonden naar EBT en de ketenpartners zoals UIB.

Het hof overweegt als volgt. UIB heeft gelijk dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen. De vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met in- aanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. Over deze omstandigheden is het volgende naar voren gebracht.

[geïntimeerde 2] heeft verklaard dat, nadat herhaaldelijk cocaïne tussen de door EBT verzonden bananen was aangetroffen, bij hem medio 2012 het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel van EBT/ [procuratiehouder EBT] voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne, aangezien [procuratiehouder EBT] in Costa Rica woonde en de bananen door EBT vanuit Zuid-Amerika werden verscheept. [geïntimeerde 2] heeft verder verklaard dat ZZC steeds samenwerkt met de douane in verband met de drugsvondsten, althans de drugsvondsten daar meldt. Verder heeft [geïntimeerde 2] verklaard ook VFI/ [X] te hebben geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne in de zendingen met bananen van EBT. De samenwerking met/melding aan de douane/justitiële autoriteiten wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring van [naam 3] en in het hiervoor geciteerde e-mailbericht van [X] aan de belastingdienst. Verder is er onder andere een bevestiging van (i) de politie van een (eerste) cocaïnevondst in de bananen medio/eind mei 2012 en – vrij vertaald, naar aanleiding van het voorgelegde verwijt van UIB dat [geïntimeerde 2] /ZZC cocaïnetransporten heeft gefaciliteerd – van de omstandigheid dat ZZC en/of haar leidinggevende niet als verdachte is/zijn aangemerkt en van (ii) de douane dat de douane regelmatig geïnformeerd/getipt is door ZZC als bepaalde zendingen niet werden vertrouwd. Voor zover in hetgeen UIB heeft aangevoerd al een betwisting van de juistheid van een en ander besloten ligt, is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd gebleven.

Verder stelt het hof vast dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor de cocaïnesmokkel relatief kort is geweest; het gaat om een tijdsbestek van enige maanden.

Een ander aspect is dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen met bananen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten. Naast de douane heeft [geïntimeerde 2] /ZZC ook haar contractspartij [X] /VFI geïnformeerd. Bij het beantwoorden van de vraag welke zorgplicht verder op [geïntimeerde 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden, acht het hof van belang dat bij [geïntimeerde 2] /ZZC het idee bestond dat [procuratiehouder EBT] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen. Dat [geïntimeerde 2] /ZZC onder deze omstandigheden EBT – met wie ZZC geen (directe) contractuele relatie had – niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne acht het hof niet onzorgvuldig. Daarbij komt dat [geïntimeerde 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [geïntimeerde 2] /ZZC hebben morgen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Naar in rechte moet worden aangenomen is [geïntimeerde 2] /ZZC eerst begin september 2019 ermee bekend geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Daarbij komt nog (ten overvloede) het volgende. Naar door UIB ook zelf is aangevoerd heeft de handel in bananen de reputatie kwetsbaar/gevoelig te zijn voor criminele activiteiten. [geïntimeerde 2] /ZZC mochten in zoverre ook op voorhand erop vertrouwen dat een (mogelijke) financier van EBT – indien deze wel te goeder trouw was – zelf onderzoek zou hebben verricht naar de betrouwbaarheid van EBT en de door deze benutte aanvoer- en afzetkanalen en voor zichzelf, maar ook uit een oogpunt van maatschappelijke verantwoordelijkheid, voldoende zekerheden zou hebben ingebouwd om eventuele risico’s verbonden aan het financieren van de handel in bananen uit te sluiten/af te dekken.

Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande nog verder het volgende toe. UIB – zo begrijpt het hof – vindt inmiddels ook zelf dat door haar zelf (meer) onderzoek had moeten worden gedaan. Het hof maakt dat op uit de door haar genoemde gronden voor het ontslag van [directeur UIB] . Wat ook opvalt is dat UIB wel stelt dat zij haar factoringsovereenkomst naar EBT en VFI heeft gestuurd, maar niet toelicht waarom zij niet andere betrokkenen in de keten waaronder in het bijzonder ZZC, die (net als zij) grote bedragen voorfinancierde, heeft gewezen op/geïnformeerd over haar betrokkenheid/belangen.

Gelet op al het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat door [geïntimeerde 2] /ZCC geen zorgplicht is geschonden jegens EBT en/of haar ketenpartners, waaronder UIB. In het voorgaande ligt ook besloten het oordeel van het hof dat op [geïntimeerde 2] /ZZC niet – anders dan UIB aanvoert – de rechts-/zorgplicht heeft gerust om na het ontstaan van voormeld ‘vermoeden’ verder geen ladingen meer van EBT af te handelen.

UIB stelt verder dat, door het introduceren van [X] bij EBT/ [procuratiehouder EBT] (met gevaarzetting als gevolg), [geïntimeerde 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld jegens UIB en/of EBT (die haar vorderingen op [geïntimeerde 2] en/of ZZC heeft gecedeerd aan UIB), althans zo begrijpt het hof het gestelde. Het hof overweegt daarover als volgt.

[geïntimeerde 2] heeft steeds ontkend op de hoogte te zijn geweest dat [X] eerder factoringfraude had gepleegd toen hij [X] voorstelde aan [procuratiehouder EBT] /EBT. Volgens [geïntimeerde 2] was hij wel ermee bekend dat ‘VFI eerder failliet gegaan was en dat het een chaos in hun administratie was’. Hij heeft [procuratiehouder EBT] daarvoor naar zijn zeggen gewaarschuwd en [procuratiehouder EBT] geadviseerd [X] alleen als verkoper in te schakelen.

Het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk kan worden gehouden voor het risico dat EBT en UIB mogelijk schade zouden kunnen lijden doordat zij zaken deden met partijen die – naar achteraf is gebleken – onbetrouwbaar waren. Mede gelet op de aard en omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande risico’s en financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI (zie de verklaring van getuige [procuratiehouder EBT] : ‘De verkoopkant was gedelegeerd aan VFI. […] VFI betaalde invoerrechten en lokale logistieke kosten in Nederland. Voorbeelden daarvan zijn opslag, lokaal transport, en kosten voor kwaliteitscontrole.’) mocht ZZC erop vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of (en alert erop zouden zijn dat) door hen bij die handel ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen zodanig betrouwbaar/solvabel waren dat zij daarmee zaken wensten te (blijven) doen, niet alleen bij aanvang van de (contractuele) relatie met die zakenpartners/hulppersonen, maar ook gedurende de looptijd ervan. Het voorgaande klemt uiteraard temeer indien aan de handel een verhoogd risico kleeft om te worden gebruikt als dekmantel voor illegale praktijken zoals cocaïnesmokkel.

Het hof sluit niet uit dat onder omstandigheden EBT aan [geïntimeerde 2] /ZZC een verwijt zou kunnen maken van het introduceren van [X] als zakenpartner. Met name zou daarvan sprake kunnen zijn indien [geïntimeerde 2] /ZZC ermee bekend zou zijn geweest dat [X] zakelijk onbetrouwbaar was/’in de drugs zat’ en hem desalniettemin, zonder enige waarschuwing, heeft voorgesteld aan EBT/ [procuratiehouder EBT] om zo te bewerkstellingen dat VFI weer enige omzet zou kunnen realiseren, waarmee dan de nog openstaande schuld aan ZZC zou kunnen worden ingelost. Dit is volgens UIB feitelijk de gang van zaken geweest, zo begrijpt het hof het door UIB gestelde.

De juistheid van die gestelde feitelijke gang van zaken is door ZZC c.s. echter gemotiveerd betwist, terwijl een voldoende onderbouwing ervoor ontbreekt. Uit wat UIB heeft aangevoerd blijkt niet dat hetgeen [geïntimeerde 2] heeft verklaard over wat hij van [X] wist (eerder zakelijk faillissement, chaotische administratie, goede verkoper) toen hij hem bij [procuratiehouder EBT] introduceerde niet juist was en dat [geïntimeerde 2] wel degelijk wist of moet hebben geweten van de zakelijke onbetrouwbaarheid van [X] en/of diens (eventuele) frauduleuze verleden.

Bij deze stand van zaken heeft UIB haar stelling dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBT door [X] bij [procuratiehouder EBT] /EBT te introduceren en/of aan te bevelen als verkoper onvoldoende onderbouwd.

Terzijde wordt in dit verband nog het volgende overwogen. Behalve dat [geïntimeerde 2] [X] kende, bleken ook [X] vader en [procuratiehouder EBT] elkaar te kennen. [X] heeft als getuige verklaard dat hij ‘in januari/februari 2012 een meeting op Curaçao [heeft] gehad. We, [procuratiehouder EBT] , mijn vader, mijnheer [directeur UIB] , en ik hebben toen een half uurtje met elkaar gesproken en daarna gegeten. We hebben toen gesproken over de goederenstroom en de financiële stroom.’ [procuratiehouder EBT] verklaart hierover als getuige dat de bespreking op Curaçao in januari 2012 bedoeld was om [X] bij UIB te introduceren als medeaandeelhouder en het gezicht van de sales. Ook verklaart [procuratiehouder EBT] over een bezoek (met [X] ) aan Costa Rica, waarna er in november en december (2011) drie proefzendingen naar VFI zijn gestuurd. Het is dus overigens ook niet zo dat EBT/ [procuratiehouder EBT] en UIB, die zoals UIB stelt vanaf januari 2012 intensief contact te hebben gehad met EBT/VFI (dagvaarding onder 10), niet in de gelegenheid zijn geweest om zich een beeld te vormen van [X] voordat het mis ging. Vergelijk in dit verband ook de door ZZC c.s. als productie G overgelegde brief van [procuratiehouder EBT] aan [geïntimeerde 2] , voor zover inhoudende: ‘[…] Mijn vergissing is geweest dat ik geen backgound check heb laten verrichten zoals ik bijna altijd heb gedaan. Ik ben toen zelf ook nog zo naïef geweest om geen bedenkingen te hebben omdat ik de vader kende […].’ En dat de aanbeveling van de verkoopkwaliteiten [X] niet uit de lucht was gegrepen kan worden afgeleid uit het hiervoor onder 3.2 xvii geciteerde e-mailbericht van [directeur UIB] .

De tussenconclusie na al het voorgaande is dat de vordering van UIB niet toewijsbaar is op de primaire grondslag.

Het hof voegt ten overvloede nog toe dat, ook indien [geïntimeerde 2] /ZZC wel zou kunnen worden verweten dat hij/zij de (verdere) handel met EBT/VFI niet (eerder) heeft gestaakt, of althans EBT en/of haar (nog te achterhalen) ketenpartners niet heeft ingelicht over het vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel, de primaire vordering van UIB niet toewijsbaar zou zijn geweest, en wel vanwege het ontbreken van een voldoende causaal verband tussen het door UIB gewraakte handelen/nalaten van [geïntimeerde 2] /ZZC en de schade die UIB in deze procedure vordert. Het hof overweegt ter toelichting als volgt.

Krachtens het bepaalde in artikel 6:98 BW komt voor vergoeding in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust (in dit geval door UIB gestelde normschending), dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (het causaal verband).

Het verwijt dat UIB [geïntimeerde 2] /ZZC maakt komt erop neer dat indien [geïntimeerde 2] /ZZC nu maar eerder/tijdig zijn/haar medewerking aan VFI en/of EBT had gestaakt (direct nadat bij [geïntimeerde 2] /ZZC het vermoeden was ontstaan dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel) en/of de mogelijke financier van EBT, na deze te hebben achterhaald, over zijn/haar wetenschap dat de bananenhandel van EBT/VFI ‘niet pluis was’ had geïnformeerd, daarmee ook ander onrechtmatig handelen van VFI jegens UIB (de factoringfraude) was voorkomen. Het hof is van oordeel dat, zelfs indien het bestaan van een dergelijk condicio sine qua non-verband (hierna ook: c.s.q.n.-verband) als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard, dan nog steeds geen sprake is van een zodanig (in artikel 6:98 BW bedoeld) causaal verband tussen het door UIB gewraakte handelen/nalaten van [geïntimeerde 2] en/of ZZC en de door UIB geleden schade dat deze schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, nog ‘als een gevolg van deze gebeurtenis’ aan ZZC c.s. kan worden toegerekend. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

De schade die UIB heeft geleden is, naar wordt aangenomen, het gevolg van door [X] /VFI gepleegde factoringfraude; VFI is – ook na het sluiten van de factoringovereenkomst – de afnemers van de bananen van EBT blijven factureren onder vermelding van haar eigen bankrekeningnummer. Dit terwijl VFI aan EBT/UIB heeft doen voorkomen – door het fabriceren van valse facturen – dat werd gefactureerd conform de wijze zoals voorzien in de factoringovereenkomst.

Daarnaast is – althans UIB gaat daarvan uit – [X] /VFI betrokken geweest bij (pogingen tot) cocaïnesmokkel. De omstandigheid dat beide gedragingen zijn verricht door [X] /VFI (en beide gedragingen ook zijn verricht in verband met de betrokkenheid van [X] /VFI bij de bananenhandel van EBT) maakt evenwel nog niet dat voor zover ZZC betrokkenheid zou kunnen worden verweten bij de ene gedraging (de cocaïnesmokkel – in de vorm van bepaalde wetenschap/het niet aan UIB melden/het faciliteren daarvan), ZZC ook aansprakelijk geacht kan worden voor schade die het gevolg is van de andere (onrechtmatige) gedraging (de door VFI/ [X] gepleegde factoringfraude), te minder nu een direct verband tussen beide gedragingen ontbreekt. De stelling van UIB dat, indien ZZC tijdig aan de bel had getrokken (bij haar ketenpartners) over haar verdenkingen (jegens EBT) voor cocaïnesmokkel, dan wel haar medewerking aan de handel van EBT/VFI niet had gecontinueerd, daarmee ook het intreden van de schade vanwege de factoringfraude bij UIB had kunnen worden voorkomen, is daartoe onvoldoende. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat door UIB niet nader is onderbouwd dat voor ZZC c.s. redelijkerwijze voorzienbaar moest zijn geweest dat [X] /VFI ook factoringfraude zou plegen.

Concluderend: niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘redelijke toerekening’, zoals dat naast het vereiste van het bestaan van c.s.q.n.-verband in artikel 6:98 BW besloten ligt.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering van UIB niet toewijsbaar is op grond van haar primaire grondslag (art. 6:162 jo 6:102 BW). Niet alleen UIB heeft haar stelling dat sprake is geweest van een schending van een zorgplicht/maatschappelijke betamelijkheidsnorm door [geïntimeerde 2] en/of ZZC jegens UIB en/of EBT onvoldoende onderbouwd, er is ook geen sprake van een voldoende causaal verband.

Subsidiair verwijt UIB [geïntimeerde 2] en/of ZZC onrechtmatig jegens haar en/of EBT gehandeld te hebben in groepsverband met VFI, met de hoofdelijke aansprakelijkheid van ZZC c.s. tot gevolg.

Ter onderbouwing van het bestaan van de gestelde VFI/ZZC-afspraak wijst UIB op een aantal omstandigheden, die ook bij de primaire grondslag aan de orde kwamen, althans voor toewijzing op die grondslag onvoldoende zijn. Samengevat weergegeven voert UIB aan dat:

( i) [geïntimeerde 2] /ZZC [X] /VFI aan [procuratiehouder EBT] /EBT heeft voorgesteld en als geschikte agent heeft geïntroduceerd. [geïntimeerde 2] /ZZC heeft daarbij verzwegen dat [X] /VFI nog een schuld aan ZZC had in verband met een eerder faillissement en dat [X] in dat verband ook persoonlijk was gedagvaard door ING Bank en door de rechter is veroordeeld wegens, kort gezegd, factoringfraude. Dit volgt ook uit een e-mail van 25 juli 2012 van [geïntimeerde 2] aan [X] . Verder wist [geïntimeerde 2] dat [X] eerder was ontslagen door zijn voormalige werkgever […] in verband met deze fraude.

( v) uit voornoemde verklaring van [geïntimeerde 2] tevens blijkt dat ZZC ook verifieerde of VFI zich aan de ZZC/VFI-afspraak hield, door zonder toestemming van EBT en UIB zelf contact op te nemen met afnemers om zich ervan te vergewissen dat zij alleen facturen van VFI ontvingen en aan VFI betaalden.

(vi) ZZC vanaf medio september 2012 VFI bovendien rugdekking is gaan geven om het voor VFI mogelijk te maken te blijven incasseren op eigen naam en voor zichzelf.

Bij de beoordeling van een en ander stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de tot een groep behorende personen die deze bepaling in het leven roept, leidt ertoe dat de benadeelde die ten gevolge van een gedraging in groepsverband schade heeft geleden ter verkrijging van volledige vergoeding daarvan ermee kan volstaan één van de tot de desbetreffende groep behorende personen aan te spreken (zie HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194). In de wetgeschiedenis (in een passage aangehaald in voornoemd arrest) is overwogen dat het bepaalde in art. 6:166 BW impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade als die in concreto is toegebracht.

Het hof is van oordeel dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake is geweest van een afspraak of althans een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op een zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB als externe financier van EBT (zijnde UIB) ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. De door UIB in dit verband aangevoerde stellingen zijn ZZC c.s. bovendien gemotiveerd betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing, reden waarom eraan voorbij wordt gegaan. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

In de eerste plaats volgt het hof UIB niet in haar stelling dat reeds de eigen verklaring van [geïntimeerde 2] erop wijst dat ZZC met VFI een afspraak had gemaakt die erop was gericht – kort gezegd – de pandhouder(s) (van de vorderingen van EBT op haar afnemers) te benadelen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZZC als logistiek dienstverlener verantwoordelijk was voor het inklaren van de bananen van EBT bij de douane. ZZC diende ook de daarbij verschuldigde invoerrechten te betalen. ZZC factureerde deze door haar voorgeschoten invoerrechten aan VFI, aan wie EBT de verkoopkant had gedelegeerd. In zoverre bestond bij ZZC ook een legitiem belang dat zij van VFI de voor VFI voorgeschoten invoerrechten weer van VFI vergoed zou krijgen. Gelet daarop wilde ZZC – zo is door [geïntimeerde 2] toegelicht – dat VFI ofwel op eigen naam de vorderingen op de afnemers van EBT zou incasseren voor EBT, ofwel een bankgarantie zou stellen. Met VFI was in eerste instantie overeengekomen dat VFI een bankgarantie zou stellen. Deze is evenwel niet afgegeven. ZZC heeft de zaak vervolgens op zijn beloop gelaten, mede omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de situatie waarin VFI op eigen naam als collecting agent voor EBT de vorderingen op de afnemers van EBT mocht incasseren is blijven voortduren. Voor zover UIB stelt dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren, volgt het hof UIB niet in haar stelling. UIB heeft haar stelling dat ZZC weliswaar ‘officieel’ niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden van het voorgaande op de hoogte te zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s., onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande geldt ook voor de stelling van UIB dat ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam en aldus in strijd handelde met hetgeen VFI met EBT was overeengekomen.

Tegen voormelde achtergrond kan de zinsnede ‘dat was niet de afspraak’ uit de hiervoor geciteerde verklaring van [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat ZZC – indien zij had geweten dat EBT een factoringovereenkomst had gesloten; iets waarvan ZZC eerst in september 2012 op de hoogte is geraakt – die (nieuwe) situatie niet had geaccepteerd zonder dat door VFI nadere zekerheden zouden zijn verschaft. Dit gelet op de risico’s die ZZC liep dat zij de door haar voorgeschoten invoerrechten etc. niet vergoed zou krijgen. Vergelijk in dit verband nogmaals de eigen stelling van UIB dat VFI voor EBT sommige betalingen mocht blijven incasseren, met name kosten van ZZC, die ook de invoerrechten voorfinancierde.

Anders dan UIB stelt valt uit voornoemde verklaring van [geïntimeerde 2] ook niet af te leiden dat [geïntimeerde 2] het naleven door VFI van de gestelde VFI/ZZC-afspraak controleerde door zelf afnemers te benaderen. Uit de verklaring volgt niet meer dan dat [geïntimeerde 2] zich ervan heeft vergewist bij een afnemer dat VFI nog steeds als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers incasseerde.

Over het verwijt dat UIB ZZC c.s. maakt van de ‘tenaamstelling’ van de CMR-vrachtbrieven overweegt het hof als volgt. UIB miskent dat de vermelding van de namen in CMR-vrachtbrieven in de eerste plaats van belang is voor het antwoord op de vraag wie partij zijn bij de aan de desbetreffende CMR-vrachtbrief ten grondslag liggende vervoerovereenkomst (onder de in art. 6 CMR vermelde aanduidingen die de vrachtbrief moet bevatten komt de eigenaar van de te vervoeren lading niet voor). De omstandigheid dat VFI als afzender wordt vermeldt in de CMR-vrachtbrieven impliceert derhalve niet dat ZZC heeft willen doen voorkomen dat VFI ook de eigenaar was van de onder de desbetreffende CMR-vrachtbrief vervoerde lading (bananen) en/of heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen. Ook het op naam van VFI zetten in de administratie van de bananen door ZZC vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing.

Ter zijde wordt nog toegevoegd dat uit de stellingen van UIB niet blijkt dat ZZC in strijd heeft gehandeld met voor haar kenbare instructies van UIB/EBT ten aanzien van het invullen van transport- en andere documenten en evenmin dat UIB/EBT belangstelling heeft getoond voor die documenten en meer in het bijzonder de wijze van invulling ervan en erop heeft gewezen dat die niet goed was.

Het hof is, zoals reeds gezegd, verder van oordeel dat niet onbegrijpelijk is dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel bij de handel in bananen van EBT; de vermoedens van [geïntimeerde 2] /ZZC waren immers dat het EBT zelf was die erachter zat. Het hof brengt in herinnering dat onvoldoende weersproken is gebleven dat bij ZZC eerst nadat de samenwerking tussen EBT en VFI was geëindigd het vermoeden is gerezen dat niet EBT maar VFI betrokken was bij de (pogingen tot) cocaïnesmokkel. De stelling van UIB dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan deze handel, door het (als dekmantel) doorverkopen van bananen aan dubieuze partijen, althans deze drugshandel te faciliteren is – zoals hiervoor reeds toegelicht – zonder voldoende onderbouwing gebleven.

Zoals ook reeds hiervoor toegelicht is het hof van oordeel dat UIB ook haar stelling dat [geïntimeerde 2] wist – toen hij [X] als mogelijke verkoper voorstelde aan [procuratiehouder EBT] /EBT – dat [X] een oplichter was/eerder betrokken was geweest bij (en is veroordeeld voor het plegen van) factoringfraude onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd.

Uit het voorgaande volgt dat voor zover de stellingen van UIB al een ernstige verwijtbare gedraging aan de zijde ZZC c.s. omvatten, die stellingen gemotiveerd zijn betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing, reden waarom eraan voorbij wordt gegaan. Voor zover de vordering is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid is zij daarom eveneens ongegrond.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door ( [geïntimeerde 2] voor) ZZC c.s. eerder in deze procedure op voornoemde punten niet volledig naar waarheid is verklaard, althans geen volledige openheid van zaken is verschaft.

Het hof oordeelt dat de door UIB aangevoerde hiervoor genoemde punten in beginsel van belang zouden kunnen worden gevonden voor de beoordeling van dit geschil. Het is aan het hof om vervolgens te beoordelen welke gevolgtrekking daaraan te verbinden. Daarbij dient het hof acht te slaan op de aard en ernst van de schending van waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144, rov. 3.3)

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige (ernstige) schending door ZZC c.s. van artikel 21 Rv dat deze de vergaande gevolgtrekking kan rechtvaardigen die UIB voorstaat. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

Op zichzelf beschouwd vormt het voorgaande een inbreuk op het bepaalde in artikel 21 Rv. Het hof stelt evenwel ook vast dat [geïntimeerde 2] , gehoord als getuige op 19 september 2013, reeds als slotopmerking heeft verklaard: “Ik wil ook graag nog het volgende vertellen. In de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen barstte het van de cocaïne die met die bananen meekwam.” Verder heeft [geïntimeerde 2] ter toelichting op het schonen van de e-mails aangegeven dat hij zijn personeel wilde beschermen. Hoewel dit geen rechtvaardiging vormt van zijn niet correcte mededeling over de volledigheid van de verstrekking – waarover [geïntimeerde 2] ook (uit eigen beweging) nadien jegens UIB zijn spijt heeft betuigd, zo begrijpt het hof – weegt het hof wel mee dat de handelwijze van [geïntimeerde 2] niet (primair) gericht erop lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding.

De overige punten waarop [geïntimeerde 2] in zijn gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] anders heeft verklaard dan in het verleden betreffen naar het oordeel van het hof punten die van minder belang zijn voor de beoordeling van dit geschil, of althans punten die daarvoor van geringer gewicht zijn. Een sanctie daarvoor, laat staan een sanctie als door UIB gewenst, is daarvoor niet op zijn plaats.

De stellingen van UIB zijn door ZZC c.s. gemotiveerd betwist en vanwege een gebrek aan onderbouwing verworpen. Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Een bewijsaanbod dat in voldoende mate is toegespitst op de wetenschap van [geïntimeerde 2] /ZZC in de periode mei/juni/juli 2012 van de factoringfraude van [X] , is bovendien niet gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn voor vernietiging van het vonnis. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

UIB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van ZZC c.s. tot op heden begroot op € 22.385,00 bestaande uit griffierecht ter hoogte van € 5.270,- en salariskosten advocaat ter hoogte van € 17.115,- (3 punten à € 5.705,- (tarief VIII)).