Gerechtshof 's-Hertogenbosch, hoger beroep strafrecht overig

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 25 januari 2024, in de strafzaak met parketnummer 02-227226-21 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [adres 1]

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verdachte vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en het subsidiair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van voorarrest en met daaraan verbonden naast algemene voorwaarden, de bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd niet werkzaam zal zijn als masseur. De vordering van de benadeelde partij is tot een bedrag van € 2.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, toegewezen. De benadeelde partij is in het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 4.000,- zal toewijzen, dit te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Voor het overige deel van de vordering heeft de advocaat-generaal gevorderd om de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

Namens de verdachte is primair integrale vrijspraak bepleit, subsidiair is er een strafmaatverweer gevoerd. De verdediging heeft zich gerefereerd met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis met aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit berust, behalve voor wat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij.

Verbetering van de bewijsmiddelen

De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen worden genoemd, verwijzen – tenzij anders vermeld – naar pagina’s van het eindproces-verbaal van het onderzoek [naam onderzoek] met dossiernummer BVH 2020300011 van de politie Zeeland-West-Brabant, team Zeden Breda, gesloten op 24 augustus 2021 (doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 99 en digitaal tot 102).

Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven.

Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen het bewijs dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan.

Verbetering bewijsoverweging

I.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd.

II.

Door de verdediging is op de terechtzitting in hoger beroep – op gronden zoals nader verwoord in de pleitnota – vrijspraak bepleit. Daartoe is het volgende aangevoerd.

De verdediging heeft allereerst bepleit dat de rechtbank te snel is uitgegaan van de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] . Zo is er geen sprake van meerdere gedetailleerde verklaringen op basis waarvan de consistentie van de inhoud van de verklaring van [slachtoffer] kan worden beoordeeld. [slachtoffer] heeft niet direct bij het zien van zijn moeder alles verteld. De zich in het dossier bevindende de auditu verklaringen zijn dermate summier en basaal dat een betrouwbaarheidsoordeel evenmin op basis daarvan gegeven kan worden, aldus de verdediging.

Daarnaast is door de verdediging bepleit dat de verklaringen van derden niet als steunbewijs kunnen worden gebruikt nu deze afkomstig zijn uit één en dezelfde bron namelijk [slachtoffer] . De verklaringen ondersteunen de verklaring van [slachtoffer] in onvoldoende mate en staan in een te ver verwijderd verband van de in de basis van de verklaring van [slachtoffer] verweten kerngedraging.

Voorts is bepleit dat het DNA-onderzoek niet kan dienen als steunbewijs. Zo is er geen onderzoek gedaan naar de aard van het celmateriaal in de bemonsteringen van de penis, hetgeen de verdediging bij de rechter-commissaris wel had verzocht. Voorts zijn er slechts drie plekken bemonsterd. Bemonstering van meerdere delen van de penis had meer duidelijkheid kunnen verschaffen.

Tot slot heeft de verdediging bepleit dat het onderzoek naar de mogelijkheid van secundary transfer van DNA-materiaal onbetrouwbaar is. Dit doordat in het onderzoek geen onderzoeken zijn betrokken die vergelijkbaar zijn met de gestelde hypotheses. Het onderzoek is aldus niet op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen waardoor het dan ook niet als steunbewijs kan/moet worden gebruikt.

Het hof overweegt als volgt.

Allereerst is het hof met de verdediging, de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat de verdachte niet werkzaam was in de zorg en/of maatschappelijke zorg zodat de verdachte van het primair tenlastegelegde wordt vrijgesproken overeenkomstig de overwegingen van de rechtbank.

Het hof stelt tevens op basis van het dossier vast dat [slachtoffer] op 13 november 2020 een afspraak voor een massage had bij een Thaise massagesalon gevestigd aan de [adres 2] . De verdediging heeft niet betwist dat het DNA dat is aangetroffen op de penis van [slachtoffer] afkomstig is van de verdachte. Gelet hierop gaat het hof er allereerst van uit dat de verdachte op 13 november 2020 de masseur is geweest die [slachtoffer] heeft gemasseerd. Ten tijde van de massage was [slachtoffer] [leeftijd] .

[slachtoffer] heeft verklaard dat de verdachte gedurende de massage zijn penis heeft vastgepakt en hem heeft gepijpt waarna [slachtoffer] is klaargekomen. De verdachte heeft dit steeds ten stelligste ontkend.

Algemeen

Het hof stelt voorop dat het in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bewijsminimum, de zogeheten unus testis, nullus testis-regel, volgens vaste jurisprudentie betekent dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Deze bepaling betreft de tenlastelegging in haar geheel; niet is vereist dat elk onderdeel daarvan ook in ander bewijsmateriaal steun dient te vinden.

Dit voorschrift betekent dat als van elkaar te onderscheiden beslissingen moeten worden aangemerkt enerzijds het oordeel dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar is en anderzijds het oordeel dat de verklaring van het slachtoffer in ander bewijsmateriaal voldoende steun vindt. Het feit dat de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar wordt geacht, kan niet op zichzelf als voldoende steunbewijs dienen. Een gebrek aan voldoende steunbewijs voor de verklaring van het slachtoffer kan dus niet worden gecompenseerd door een gemotiveerd oordeel dat die verklaring betrouwbaar is. Het steunbewijs dient voorts te zien op feiten en omstandigheden die niet in een te ver verwijderd verband staan tot de aan de verdachte verweten gedraging(en).

Betrouwbaarheid verklaring slachtoffer

Net als aan de rechtbank ligt aan het hof in de eerste plaats de vraag voor of de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig en betrouwbaar is. Het hof constateert in dat kader dat de verklaring van [slachtoffer] op belangrijke punten worden ondersteund.

Alhoewel [slachtoffer] slechts één uitvoerige verklaring heeft afgelegd is deze zeer gedetailleerd en consistent. Dat [slachtoffer] naast deze verklaring en het informatieve gesprek zeden niet meer verklaringen heeft afgelegd, maakt nog niet dat de betrouwbaarheid van die verklaring niet kan worden beoordeeld. [slachtoffer] heeft, kort na het gebeuren, aan zijn moeder en aan zijn vader verteld wat hem was overkomen. Hetgeen hij aan hen heeft verteld komt overeen met hetgeen hij later bij de politie heeft verteld, namelijk dat hij tijdens de massage door de masseur was gepijpt. Het enkele feit dat [slachtoffer] niet aan zijn moeder heeft verklaard dat hij ook was klaargekomen, maakt nog niet dat zijn verklaring onbetrouwbaar is. [slachtoffer] heeft dit overigens wel bij thuiskomst aan zijn vader verteld. Dat [slachtoffer] niet meteen in de massagesalon, direct na het aankleden, tegen zijn moeder heeft verklaard over de ontuchtige handelingen maakt evenmin dat daardoor de verklaring onbetrouwbaar wordt. [slachtoffer] heeft namelijk kort na het gebeuren, nadat hij een paar meter buiten het gebouw was, tegen zijn moeder gezegd wat er was gebeurd. Dat er iets is gebeurd ten tijde van de massage acht het hof ook geloofwaardig te meer nu de moeder van [slachtoffer] direct na de massage een gedragsverandering waarneemt bij [slachtoffer] . Zo keek [slachtoffer] haar na de massage niet aan en was hij niet spraakzaam. Buiten sprak moeder [slachtoffer] aan over het feit dat hij niet enthousiast reageerde, waarop [slachtoffer] direct de capuchon over zijn hoofd trok en hard begon te huilen. Op dat moment heeft hij zijn moeder verteld wat er was gebeurd. Vervolgens was [slachtoffer] in de auto heel boos, wilde hij zich verbergen in zijn capuchon en stampte hij op de vloer van de auto. Het hof is gelet op het bovenstaande dan ook van oordeel dat de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig en betrouwbaar is.

Steunbewijs (en betrouwbaarheid steunbewijs)

Vervolgens moet het hof beoordelen of de verklaring van [slachtoffer] in voldoende mate wordt ondersteund door een ander zelfstandig bewijsmiddel, waarbij geldt dat niet elk onderdeel van de tenlastelegging door twee bewijsmiddelen hoeft te worden bevestigd. Het hof is van oordeel dat die steun kan worden gevonden in het DNA onderzoek waarbij is gebleken dat op de onderzijde rand eikel / slijmvlies voorhuid, naast een geringe hoeveelheid celmateriaal van [slachtoffer] , een DNA hoofdprofiel is aangetroffen dat matcht met het DNA profiel van de verdachte. Op de eikel is een DNA hoofprofiel aangetroffen dat matcht met dat van de verdachte. Op de penishuid is er, naast een relatief geringe hoeveelheid celmateriaal in de bemonstering van het slachtoffer, eveneens een DNA-hoofdprofiel aangetroffen dat matcht met dat van de verdachte. De frequenties van het DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljard.

Dat niet meer plekken zijn bemonsterd maakt naar het oordeel van het hof niet dat daarmee onvoldoende duidelijkheid is verschaft. De plekken die na bemonstering zijn onderzocht, zijn naar het oordeel van het hof plekken waar niet zomaar het DNA van de verdachte op terecht kan komen door bijvoorbeeld te niezen, te zweten of door het met olie masseren van lichaam van [slachtoffer] terwijl deze een onderbroek draagt.

Voor zover de verdediging heeft bepleit dat het DNA van de verdachte op de penis van [slachtoffer] terecht is gekomen doordat [slachtoffer] na de massage naar eigen zeggen met zijn handen aan zijn penis is gekomen en een aantal uren later op het politiebureau heeft geplast, is het hof van oordeel dat dit verweer evenmin opgaat gelet op de plekken waar het DNA van de verdachte onder meer is aangetroffen, namelijk aan de onderzijde rand eikel / slijmvlies voorhuid. Het hof acht het niet aannemelijk dat het DNA van de verdachte daar in die hoeveelheid terecht is gekomen doordat [slachtoffer] zijn eigen geslachtsdeel heeft bevoeld dan wel doordat hij op het politiebureau heeft geplast.

Dat er geen RNA-onderzoek is gedaan en dat dat ook niet meer mogelijk is, maakt een en ander naar het oordeel van het hof niet anders.

Het hof verwerpt dan ook het verweer van de verdediging.

Het hof acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 10.000,00 aan immateriële schade te vermeerderen met de wettelijke rente.

Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 2.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente. In het overige deel is de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk verklaard.

De benadeelde partij heeft in hoger beroep haar vordering zoals deze door haar in eerste aanleg is gevorderd, gehandhaafd.

De verdediging heeft zich bij een bewezenverklaring ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat aan de benadeelde partij door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks nadeel is toegebracht dat niet uit vermogensschade bestaat. Het hof is, gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit en de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij, van oordeel dat sprake is van aantasting in de persoon op andere wijze die hem aanspraak geeft op immateriële schadevergoeding, zoals bedoeld in artikel 6:106 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek. Het hof merkt daarbij op dat [slachtoffer] nadelige (psychische) gevolgen heeft ondervonden van het bewezenverklaarde handelen van verdachte. Het hof acht het billijk, gelet op de aard en de ernst van de normschending, de thans bekende gevolgen van ontucht en de bedragen die in vergelijkebare gevallen worden toegekend, om deze immateriële schade te begroten op een bedrag van € 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2020. Het meerdere zal worden afgewezen.

Het hof zal de verdachte veroordelen in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt (en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken), tot op heden begroot op nihil.

Schadevergoedingsmaatregel

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het [slachtoffer] is toegebracht tot een bedrag van € 2.000,00. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk.

Het hof ziet aanleiding om aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op te leggen ter hoogte van voormeld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 november 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.