Hoge Raad, cassatie civiel recht overig

“43 In dit verband volgt uit artikel 2, lid 1, punt 10, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 14 ervan, dat het begrip „ondernemer” in ruime zin dient te worden opgevat, zodat daar alle personen en/of entiteiten onder vallen die het verlenen van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen en ongeacht of zij rechtspersonen zijn of niet.

44 Hieruit volgt dat een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht kan worden beschouwd als een „ondernemer” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 10, van deze richtlijn.

45 Deze richtlijn hanteert echter ook een ruime opvatting van het begrip „combinatie van ondernemers”. Volgens artikel 19, lid 2, eerste alinea, van deze richtlijn mogen combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, immers deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en kan een aanbestedende dienst niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen.

46 Derhalve moet worden vastgesteld of een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht moet worden beschouwd als een ondernemer of een combinatie van ondernemers in de zin van respectievelijk artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 19, lid 2, van richtlijn 2014/24.

47 Anders dan de gemeenten, de Nederlandse regering en de Europese Commissie in hun schriftelijke opmerkingen hebben aangevoerd, kan het begrip „combinatie van ondernemers” in de zin van artikel 19, lid 2, van deze richtlijn niet worden beperkt tot tijdelijke samenwerkingsverbanden, met uitsluiting van groeperingen of ondernemersverenigingen met een permanent karakter. (…) Er dient dus geen onderscheid te worden gemaakt tussen combinaties van ondernemers naargelang zij tijdelijk dan wel permanent zijn.

48 Bovendien volgt uit artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 dat het UEA drie doelstellingen nastreeft. Dit document is namelijk een bijgewerkte eigen verklaring, als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen, ten eerste, dat de betrokken ondernemer zich niet bevindt in een van de in artikel 57 van deze richtlijn bedoelde situaties die tot uitsluiting van een ondernemer moet of kan leiden, ten tweede, dat hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria die overeenkomstig artikel 58 van die richtlijn zijn vastgesteld, en, ten derde, dat hij in voorkomend geval voldoet aan de objectieve regels en criteria die in overeenstemming met artikel 65 zijn vastgesteld.

49 Een UEA is dus bedoeld om de aanbestedende dienst een nauwkeurig en getrouw beeld te geven van de situatie van elke ondernemer die verzoekt om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht of die een inschrijving wenst in te dienen. Daarmee concretiseert het UEA het doel van de artikelen 57 en 63 van richtlijn 2014/24, namelijk de aanbestedende dienst in staat stellen zich ervan te vergewissen dat elk van de inschrijvers integer en betrouwbaar is, en dat er dus geen vertrouwensbreuk is met de betrokken ondernemer (zie in die zin arresten van 19 juni 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, punt 29, en 3 juni 2021, Rad Service e.a., C-210/20, EU:C:2021:445, punt 35).

50 In dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan worden gebracht.

(…)

52 Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft.

53 Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.

54 In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.

55 Indien een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.”

“Artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument,

moet in die zin worden uitgelegd dat:

een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) hoeft in te dienen, wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.”