Hoge Raad, prejudiciële beslissing civiel recht overig

Deze uitspraak gaat over vorderingen uit hoofde van een achteraf-betaalservice en de beoordeling van dergelijke vorderingen door de rechter in het licht van de Richtlijn consumentenkrediet. (Voetnoot 1)

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:

Indien je niet binnen de in artikel 4 genoemde termijn betaalt is het verschuldigde bedrag direct opeisbaar en ben je zonder nadere ingebrekestelling in verzuim.

Indien je binnen 14 dagen na factuurdatum niet hebt betaald, stuurt AfterPay aan jou een herinnering om je te wijzen op overschrijding van de betalingstermijn. Indien je aan deze herinnering geen gehoor geeft, stuurt AfterPay aan jou een (tweede) schriftelijke herinnering en zal AfterPay het verschuldigde bedrag ophogen met administratiekosten. Indien je ook aan deze herinnering geen gehoor geeft, en AfterPay aan jou een sommatie moet sturen, zullen de administratiekosten nogmaals worden verhoogd.

Vanaf de datum waarop je in verzuim verkeert, is AfterPay gerechtigd de wettelijke rente per maand te berekenen over het door jou verschuldigde bedrag, tevens ben je administratiekosten volgens de Wet Incassokosten verschuldigd in verband met de door AfterPay verzonden betalingsherinneringen en zal AfterPay alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening, zowel buiten rechte als gerechtelijk, aan jou in rekening brengen. AfterPay is bij keuze voor automatische incasso of eenmalige machtiging, gerechtigd het totaal verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente door middel van automatische incasso of eenmalige machtiging van je bankrekening af te schrijven. Het minimumbedrag dat AfterPay in rekening brengt voor buitengerechtelijke incassokosten in het geval van verzuim bedraagt € 40 (veertig euro). (…).”

( v) Arvato heeft op 27 februari 2019 een betaaloverzicht verstuurd naar het door [verweerder] opgegeven e-mailadres. Het betaaloverzicht vermeldt een totaalbedrag inclusief btw van € 38,97, waarvan € 1,-- ter zake van de payment fee, en een uiterste betaaldatum van 13 maart 2019. Het overzicht vermeldt voorts:

( vi) Arvato heeft bij e-mail van 15 maart 2019 een herinnering gestuurd voor de betaling van de bestelde producten en de payment fee. De herinnering vermeldt onder meer:

( vii) Arvato heeft bij e-mails van 1 april 2019 en 8 april 2019 nogmaals twee herinneringen aan [verweerder] gestuurd voor de betaling van de bestelde producten, de payment fee en een bedrag van € 9,50 aan ‘administratiekosten 1e herinnering’. Deze herinneringen vermelden 12 april 2019 als uiterste betaaldatum. In de herinnering van 8 april 2019 staat verder onder meer:

Arvato vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 80,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 38,97 vanaf 9 oktober 2020. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Arvato heeft haar eis verminderd door af te zien van de payment fee.

De vragen in deze zaak gaan vooral over de betekenis van de Richtlijn consumentenkrediet voor vorderingen uit hoofde van een achteraf-betaalservice. Bepalingen van de Richtlijn consumentenkrediet zijn, zoveel mogelijk letterlijk, met ingang van 25 mei 2011 geïmplementeerd in de art. 7:57-73 BW, thans deel uitmakend van afdeling 1 (‘Bepalingen ter uitvoering van Richtlijn nr. 2008/48/EG van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten’) van titel 2A (‘Consumentenkredietovereenkomsten’) van Boek 7 BW. (Voetnoot 3) Ook zijn bepalingen van de Richtlijn consumentenkrediet geïmplementeerd in de art. 1:20 en 4:32 e.v. Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en daarop gebaseerde lagere regelgeving (art. 112-113 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Voetnoot 4) (hierna: Bgfo) en de art. 3c en 43 Vrijstellingsregeling Wft (Voetnoot 5)). (Voetnoot 6) In Europees verband wordt gewerkt aan een herziening van de Richtlijn consumentenkrediet, die naar verwachting mede gevolgen zal hebben voor achteraf-betaaldiensten. (Voetnoot 7)

Ten behoeve van de nationale procedure volgen hierna in 3.2.1-3.4.6 en 3.6.1-3.7.5 antwoorden op de vragen I-V en IX-XII.

Vraag I stelt aan de orde wanneer een uitstel van betaling een krediet in de zin van titel 7.2A BW is.

Behalve in de hiervoor in 3.2.2 genoemde omschrijving van kredietovereenkomst in art. 3, onder d, Richtlijn consumentenkrediet, komt ‘uitstel van betaling’ voor in enige andere bepalingen van de richtlijn: art. 2, onder j (geïmplementeerd in art. 7:58 lid 2, onder h, BW), art. 4 lid 2, onder e, art. 5 lid 1, onder e, en art. 10 lid 2, onder e (vgl. de art. 7:59 lid 1, 7:60 lid 1 en 7:61 lid 2, onder e, BW). Deze bepalingen bevatten geen nadere omschrijving van uitstel van betaling. Hetzelfde geldt voor de inleidende overwegingen bij de richtlijn. Ook bij de implementatie van de richtlijn in titel 7.2A BW en de Wft is geen nadere omschrijving gegeven.

Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het begrip kredietovereenkomst in de Richtlijn consumentenkrediet bijzonder ruim is, dat dit beantwoordt aan het doel van de richtlijn om een uitgebreide bescherming van de consumenten te waarborgen en dat de uitzonderingen in art. 2 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet (art. 7:58 lid 2 BW) in het licht van dat doel moeten worden uitgelegd. (Voetnoot 8)

Van een kredietovereenkomst kan sprake zijn wanneer krediet wordt verleend in de vorm van uitstel van betaling voor een goed (art. 10 lid 2, onder e, Richtlijn consumentenkrediet). De kredietgever kan de leverancier zijn, maar het kan – bijvoorbeeld bij een achteraf-betaalservice – ook een derde zijn. Het uitstel van betaling kan verleend zijn direct bij het aangaan van de schuld, maar het kan ook gaan om een overeengekomen betalingsregeling voor een reeds bestaande schuld. Voor het laatste geval is voorzien in een uitzondering wanneer het uitstel van betaling kosteloos is (art. 2 lid 2, onder j, Richtlijn consumentenkrediet en art. 7:58 lid 2, onder h, BW). (Voetnoot 9)

Gelet op het hiervoor in 3.2.2 bedoelde belang van het antwoord op vraag I, behoeft in deze uitspraak niet te worden ingegaan op gevallen waarin een uitstel van betaling niet berust op een overeenkomst, maar bijvoorbeeld door een leverancier uit eigen beweging op een factuur wordt vermeld.

Titel 7.2A BW is slechts van toepassing wanneer de kredietgever krediet verleent of toezegt in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten (zie hiervoor in 3.2.2). Er is geen grond om aan te nemen dat het daarbij verschil maakt of het verlenen van krediet in de vorm van uitstel van betaling al dan niet behoort tot de kern van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten.

Er is ook geen grond om aan te nemen dat het voor de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1, onder c, BW verschil maakt of de consument de keuze had uit verschillende betaalmogelijkheden en actief gekozen heeft voor het uitstel van betaling.

Vraag II stelt aan de orde of bij het toepassen van de begrippen ‘zonder rente en andere kosten’ en ‘onbetekenende kosten’ uit art. 7:58 lid 2, onder e, BW (art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet) moet worden uitgegaan van de totale kosten van het krediet voor de consument als bedoeld in art. 7:57 lid 1, onder g, BW (art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet).

Bij kredietovereenkomsten is de consument in de eerste plaats gehouden tot betaling of terugbetaling van het bedrag waarvoor hem krediet is verleend, en in de tweede plaats doorgaans ook tot betaling van kosten. In lijn met dit onderscheid omschrijft art. 7:57 lid 1, onder h, BW (art. 3, onder h, Richtlijn consumentenkrediet) het ‘totale door de consument te betalen bedrag’ als de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument. Hierbij wordt onder ‘totaal kredietbedrag’ verstaan het plafond of de som van alle bedragen die op grond van de kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld (art. 7:57 lid 1, onder l, BW, ontleend aan art. 3, onder l, Richtlijn consumentenkrediet). Met ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wordt volgens art. 7:57 lid 1, onder g, BW gedoeld op alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten. Art. 7:57 lid 2 BW bepaalt nader dat de totale kosten van het krediet voor de consument ook de kosten in verband met bepaalde nevendiensten omvatten. Beide laatstgenoemde bepalingen zijn ontleend aan art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet.

Art. 7:58 lid 2 BW (ontleend aan art. 2 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet) omschrijft enige overeenkomsten waarop titel 7.2A BW niet van toepassing is. Daartoe behoren kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld (art. 7:58 lid 2, onder h, BW). In verband met de beoordeling van de vraag of een overeenkomst ‘kosteloos’ is in de zin van deze omschrijving, heeft het HvJEU overwogen dat de bijzonder ruime definities van de begrippen ‘kredietovereenkomst’ en ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de Richtlijn consumentenkrediet beantwoorden aan het doel van de richtlijn, een uitgebreide bescherming van de consumenten te waarborgen, en dat elke beperking van de werkingssfeer van de richtlijn op grond van art. 2 lid 2 daarvan moet worden uitgelegd in het licht van dat doel. (Voetnoot 10) Hieruit blijkt dat bij de toepassing van het begrip ‘kosteloos’ in art. 7:58 lid 2, onder h, BW moet worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ en dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan dat hetzelfde geldt bij de toepassing van de nauw verwante begrippen ‘zonder rente en andere kosten’ en ‘onbetekenende kosten’ uit art. 7:58 lid 2, onder e, BW. (Voetnoot 11)

De vragen III-V stellen aan de orde of een door de kredietgever of de webwinkel in rekening gebrachte vergoeding voor het gebruik van een achteraf-betaalservice, zoals de payment fee, behoort tot de in art. 7:57 lid 1, onder g, BW bedoelde totale kosten van het krediet voor de consument en of deze vergoeding in aanmerking moet worden genomen bij beantwoording van de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW.

Naar vaste rechtspraak van het HvJEU houdt art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet een ruime omschrijving in van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, zonder beperking ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van de kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten. (Voetnoot 12) Het begrip kent geen beperking in verband met de duur van de kredietovereenkomst. (Voetnoot 13) Er vallen zowel kosten onder in verband met de kredietverkrijging als kosten in verband met het gebruik van het krediet in de tijd, (Voetnoot 14) en ongeacht of de kosten moeten worden betaald aan de kredietgever of aan derden. (Voetnoot 15) Ook kosten die slechts in bepaalde omstandigheden verschuldigd worden, zoals kosten van verlenging van het krediet, kunnen eronder vallen. (Voetnoot 16)

Uit de omschrijving van art. 7:57 lid 1, onder g, BW (art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet) volgt dat kosten slechts tot de totale kosten van het krediet voor de consument kunnen worden gerekend, indien zij de kredietgever bekend zijn. Indien bepaalde kosten, zoals verlengingskosten, concreet en nauwkeurig zijn vastgelegd in de kredietovereenkomst, zijn zij daarmee bekend aan de kredietgever. (Voetnoot 17)Indien bepaalde kosten niet in de kredietovereenkomst zijn vastgelegd, zoals het geval kan zijn bij kosten te betalen aan derden, kunnen zij niet zonder meer geacht worden aan de kredietgever bekend te zijn. De vraag in hoeverre de kredietgever in een dergelijk geval op de hoogte is van die kosten, moet volgens punt 20 van de inleidende overwegingen bij de Richtlijn consumentenkrediet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld. De rechter zal met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen of de kredietgever bekend is met de kosten.

Wanneer de consument ervoor heeft gekozen om tegen een bepaalde vergoeding gebruik te maken van een achteraf-betaalservice, behoort die vergoeding tot de kosten die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen. Voor de vraag of die vergoeding behoort tot de totale kosten van het krediet voor de consument, doet niet ter zake of de consument de vergoeding verschuldigd is aan de kredietgever of aan een derde, bijvoorbeeld de leverancier van de gekochte goederen. Om de vergoeding in het laatste geval te kunnen rekenen tot de totale kosten van het krediet voor de consument, moet worden vastgesteld dat de kredietgever daarmee bekend is (zie hiervoor in 3.4.3). Zodanige bekendheid kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de omstandigheid dat, zoals in deze zaak aan de orde is, de kredietgever de vergoeding bij de consument in rekening brengt als onderdeel van de door de leverancier aan de kredietgever overgedragen vordering.

Indien de vergoeding behoort tot de totale kosten van het krediet voor de consument zoals bedoeld in art. 7:57 lid 1, onder g, BW, behoort zij daarmee eveneens tot de kosten die in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met slechts onbetekenende kosten zoals bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW (zie hiervoor in 3.3.4).

Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.5.1 genoemde vragen komt het daarom aan op uitleg van art. 3, aanhef en onder g, Richtlijn consumentenkrediet en van art. 2 lid 2, aanhef en onder f, Richtlijn consumentenkrediet, en daarmee van Unierecht.

Uit de Richtlijn consumentenkrediet en de rechtspraak van het HvJEU over de richtlijn valt niet zonder meer af te leiden of de vragen of vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten moeten worden aangemerkt als kosten van het krediet en of zij in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een kredietovereenkomst ‘zonder rente en andere kosten’ of ‘waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’ bevestigend dan wel ontkennend moeten worden beantwoord. Behalve aanknopingspunten voor een bevestigende beantwoording (zie hierna in 3.5.6-3.5.9), zijn er ook overwegingen die pleiten voor een beantwoording in andere zin (zie hierna in 3.5.10-3.5.12).

Naar vaste rechtspraak van het HvJEU houdt art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet een ruime omschrijving in van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, zonder beperking ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van de kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten. (Voetnoot 23) Het begrip kent geen beperking in verband met de duur van de kredietovereenkomst. (Voetnoot 24) Er vallen zowel kosten onder in verband met de kredietverkrijging als kosten in verband met het gebruik van het krediet in de tijd, (Voetnoot 25) en ongeacht of de kosten moeten worden betaald aan de kredietgever of aan derden. (Voetnoot 26) Ook kosten die slechts in bepaalde omstandigheden verschuldigd worden, zoals kosten van verlenging van het krediet, kunnen eronder vallen. (Voetnoot 27) De omstandigheid dat, in het geval van een betalingsregeling voor een reeds ontstane betalingsachterstand, de tussen de kredietgever en de consument overeengekomen rente en kosten ter zake van het betalingsverzuim niet hoger zijn dan de bedragen die de consument op grond van de wet verschuldigd is, brengt niet mee dat de betalingsregeling geacht kan worden te voorzien in ‘kosteloos’ uitstel van betaling in de zin van art. 2 lid 2, onder j, Richtlijn consumentenkrediet. (Voetnoot 28)

De precontractuele informatie die voor het sluiten van de kredietovereenkomst aan de consument moet worden verstrekt, heeft onder meer betrekking op ‘de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand (…) en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming’ (art. 5 lid 1, onder l, Richtlijn consumentenkrediet). In de kredietovereenkomst dienen onder meer te worden vermeld: ‘de op het tijdstip van sluiten van de kredietovereenkomst geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand daarvan (…) en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming’ (art. 10 lid 2, aanhef en onder l, Richtlijn consumentenkrediet). Dit een en ander wijst erop dat de richtlijn ervan uitgaat dat bij het sluiten van de kredietovereenkomst vertragingsrente en kosten van niet-nakoming kunnen worden gerekend tot de in art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet bedoelde ‘kosten die de consument’ (in geval van betalingsachterstand) ‘in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die aan de kredietgever bekend zijn’. Daaraan hoeft niet af te doen dat bij het aangaan van de kredietovereenkomst onbekend is of een betalingsachterstand zal ontstaan: ook kosten van verlenging kunnen vallen onder de totale kosten van het krediet voor de consument, ook al is bij het sluiten van de kredietovereenkomst onbekend of de overeenkomst zal worden verlengd. (Voetnoot 29)

Consumenten moeten vooraf worden geïnformeerd over onder meer de ‘kredietkosten’, opdat zij met kennis van zaken kunnen beslissen, aldus punt 19 van de inleidende overwegingen voor de Richtlijn consumentenkrediet. Art. 5 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet voorziet erin dat de precontractuele informatie aan de consument wordt verstrekt overeenkomstig het formulier “Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” (bijlage II bij de richtlijn). In dat formulier worden onder het kopje “3. Kosten van het krediet” diverse kostensoorten vermeld, waaronder “Kosten in het geval van betalingsachterstand”. Bij deze kostensoort ontbreekt de bij sommige van de andere kostensoorten vermelde toevoeging “Indien van toepassing”. Dat wijst erop dat, behalve bij kredietovereenkomsten die zijn uitgezonderd van toepassing van art. 5 Richtlijn consumentenkrediet (vgl. art. 2 leden 3-6 Richtlijn consumentenkrediet), vermelding van de kosten in het geval van betalingsachterstand steeds dient plaats te vinden.Ook dit een en ander wijst erop dat de ‘kosten in het geval van betalingsachterstand’ – onder welke kosten vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten eveneens zijn te begrijpen – moeten worden gerekend tot de totale kosten van het krediet voor de consument als bedoeld in art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet.

Art. 19 Richtlijn consumentenkrediet voorziet in de berekening van het jaarlijks kostenpercentage, dat voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst aan de consument moet worden verstrekt en in de kredietovereenkomst moet worden vermeld (art. 5 lid 1, onder g, en art. 10 lid 2, onder g, Richtlijn consumentenkrediet). Dit jaarlijks kostenpercentage is volgens art. 19 lid 1 van de richtlijn gelijk aan de contante waarde, op jaarbasis, van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten) en wordt berekend volgens een wiskundige formule die is neergelegd in bijlage I bij de richtlijn. Bij de berekening wordt uitgegaan van de hypothese dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen binnen de termijnen en op de data die in de kredietovereenkomst zijn bepaald (art. 19 lid 3 van de richtlijn). Uit die veronderstelling volgt dat bij de berekening van het jaarlijks kostenpercentage de kosten wegens niet-naleving van in de kredietovereenkomst opgenomen verplichtingen geen rol spelen. Dat strookt met art. 19 lid 2 van de richtlijn, dat inhoudt dat, om het jaarlijks kostenpercentage te berekenen, de totale kosten van het krediet voor de consument worden bepaald met uitzondering van kosten die hij moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting. Hieruit volgt derhalve niet – anders dan Arvato heeft aangevoerd – dat de uitgezonderde kosten niet behoren tot de totale kosten van het krediet voor de consument, maar slechts dat zij bij de berekening van het jaarlijks kostenpercentage geen rol spelen.

Tegen een bevestigend antwoord op de hiervoor in 3.5.5 genoemde vragen kan in de eerste plaats worden aangevoerd dat de uitzondering voor ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten’ in art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet inhoudsloos zou zijn, wanneer tot de in deze uitzondering bedoelde rente en kosten ook de in geval van verzuim reeds op grond van de wet verschuldigde rente en buitengerechtelijke kosten behoren.

In de tweede plaats zou een bevestigend antwoord op de hiervoor in 3.5.5 genoemde vragen tot gevolg kunnen hebben dat een leverancier van goederen die – zoals niet ongebruikelijk is – in zijn algemene voorwaarden verschuldigdheid van vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten bedingt, onder de toepassing van de Richtlijn consumentenkrediet komt te vallen als hij op de factuur aan de consument een betalingstermijn verleent.

In de derde plaats zou tegen een bevestigend antwoord op de hiervoor in 3.5.5 genoemde vragen kunnen worden aangevoerd dat er pas grond bestaat om niet-nakomingskosten te scharen onder de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als de voorwaarden waaronder het krediet is verleend en de overige omstandigheden van het concrete geval grond opleveren om ervan uit te gaan dat de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten deel uitmaakt van het verdienmodel van de kredietgever.

De vragen IX en X stellen aan de orde of voor de vaststelling of sprake is van kosten die de consument in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ dan wel ‘worden aangerekend’ in de zin van art. 7:57 lid 1, onder g, BW en art. 7:58 lid 2, onder e, BW, volstaat dat deze kosten aan de consument in rekening gebracht kunnen worden dan wel of vereist is dat op deze kosten daadwerkelijk, al dan niet in rechte, aanspraak wordt gemaakt.

De tekst van de hiervoor in 3.6.1 genoemde bepalingen – en die van de daarmee corresponderende bepalingen van de Richtlijn consumentenkrediet (art. 3, onder g, en art. 2 lid 2, onder f) – bevat geen aanwijzing dat met kosten die de consument ‘moet betalen’ dan wel ‘worden aangerekend’ slechts gedoeld wordt op kosten waarop daadwerkelijk, al dan niet in rechte, aanspraak wordt gemaakt. Uit het arrest SIA Soho Group/Ptac van het HvJEU volgt dat tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ ook de kosten van een eventuele, nog onzekere, kredietverlenging kunnen vallen. (Voetnoot 30) Het buiten beschouwing laten van bepaalde kosten op de grond dat ze niet daadwerkelijk in rekening worden gebracht of in rechte worden gevorderd, zou ook afbreuk doen aan de beschermende strekking van de Richtlijn consumentenkrediet, doordat bij het sluiten van de kredietovereenkomst niet steeds kan worden uitgemaakt op welke kosten daadwerkelijk aanspraak zal worden gemaakt.

Vraag XI stelt aan de orde hoe moet worden beoordeeld of kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van art. 7:58 lid 2, onder e, BW (overeenkomend met art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet). Vraag XII stelt aan de orde hoe in dat verband moet worden omgegaan met kosten waarvan uit het beding niet volgt wat de (maximale) omvang van die kosten is of hoe die kosten worden berekend.

Voor het antwoord op de vraag wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet bevat de richtlijn geen nadere aanknopingspunten. Het HvJEU heeft zich hierover niet uitgelaten. Volgens de Guidelines van de Europese Commissie, genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.61, kunnen de lidstaten in implementatiewetgeving specificeren welke kosten als onbetekenend worden beschouwd of de interpretatie van deze term overlaten aan de rechter. Relevante gezichtspunten zijn volgens deze Guidelines onder meer: het bedrag van de kosten, hetzij in absolute zin of in vergelijking met het kredietbedrag, het bedrag van de opname of de waarde van de transacties en het aantal transacties, en de vergelijking van de kosten met de kosten van vergelijkbare of concurrerende producten op de markt.

De Nederlandse wetgeving specificeert niet wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn. De beoordeling is derhalve overgelaten aan de rechter. Deze beoordeling dient te geschieden met inachtneming van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoogte van de kosten in absolute zin en in verhouding tot het totale kredietbedrag. De rechter kan ook acht slaan op het beleid van de Autoriteit Financiële Markten in het kader van haar taken op grond van de Wet op het financieel toezicht, maar behoeft dit niet tot uitgangspunt te nemen.Voor een nadere concretisering van het begrip onbetekenende kosten, dat sterk met de feiten is verweven, is in deze prejudiciële procedure geen plaats. Indien aan concretisering behoefte bestaat, verdient aanbeveling dat feitenrechters daarvoor niet-bindende richtlijnen opstellen.

De vraag of sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, waarbij geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dient te worden beantwoord aan de hand van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen. (Voetnoot 31) Het ligt op de weg van de partij die zich erop beroept dat de kredietovereenkomst de in art. 7:58 lid 2, onder e, BW bedoelde kenmerken heeft, om de voor de beoordeling daarvan benodigde gegevens aan te dragen. Kan de rechter op grond van de voorhanden gegevens niet bepalen of geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dan zal de rechter het beroep op art. 7:58 lid 2, onder e, BW verwerpen.

De vragen I-V en IX-XII kunnen worden beantwoord op de hiervoor in 3.2.9, 3.3.4, 3.4.6, 3.6.3 en 3.7.5 weergegeven wijze. In verband met de vragen VI-VIII heeft de Hoge Raad het voornemen prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. De beslissing over de vragen XIII-XX en de begroting van de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv zullen worden aangehouden totdat de prejudiciële vragen door het HvJEU zijn beantwoord.