Parket bij de Hoge Raad, arbeidsrecht

Werkneemster is sinds 27 augustus 2018 in dienst van Albeda in de functie docent LB. Laatstelijk is zij fulltime (werktijdfactor 1,0) werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In het schooljaar 2021-2022 vielen de volgende schoolvakanties:

De vakantie voor werknemers wordt jaarlijks door Albeda in overleg met de ondernemingsraad (hierna: OR) vastgesteld. Voor het schooljaar 2021-2022 zijn met instemming van de OR de volgende dertig vakantiedagen aangewezen:

Werkneemster heeft haar zwangerschaps- en bevallingsverlof over twee tijdvakken verdeeld (artikel 3:1 lid 6 Wet arbeid en zorg, hierna: Wazo). De eerste verlofperiode liep van 15 mei 2022 tot en met 25 juli 2022 en de tweede verlofperiode liep van 24 augustus 2022 tot en met 5 oktober 2022.

Het zwangerschap- en bevallingsverlof van Werkneemster overlapte met één aangewezen vakantiedag, namelijk 25 juli 2022. Deze vakantiedag is door Albeda gecompenseerd.

Werkneemster heeft zich in verschillende brieven aan Albeda op het standpunt gesteld dat zij voor wat betreft de samenloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof met dertien (Voetnoot 3) ‘overige dagen’ die op grond van de cao-MBO niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, maar wel als vrije dagen gelden, recht heeft op compensatie. Tussen (de gemachtigden van) partijen is hierover in de periode maart 2022 tot en met november 2022 gecorrespondeerd, zonder dat die correspondentie tot een oplossing van het gerezen geschil heeft geleid.

In art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO is bepaald dat een werkneemster in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen in beginsel moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd. In de in de cao gegeven toelichting op deze bepaling is te lezen dat in geval van samenloop tussen de dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm (AG: zoals zwangerschaps- en bevallingsverlof), een opname in een andere periode niet aan de orde is (zie de toelichting geciteerd onder 2.3).

De regeling houdt dus in dat een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, (a) vakantiedagen in beginsel moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd en (b) geen compensatie krijgt als haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een of meer ‘overige dagen’.

In het arrest Rijnlands Lyceum van de Hoge Raad van 6 november 2020 beantwoordde de Hoge Raad de vraag of bepalingen uit de cao voor het Voortgezet onderwijs (cao-VO) cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 over de samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof, in strijd zijn met het verbod op discriminatie tussen mannen en vrouwen. (Voetnoot 8) In de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 was bepaald dat de werknemer die behoort tot de functiecategorie leraar gedurende de schoolvakanties en vijf extra vastgestelde dagen vakantieverlof met behoud van bezoldiging geniet. Zwangerschaps- en bevallingsverlof werd op grond van de cao-VO 2016-2017 en de cao-VO 2017-2018 niet gecompenseerd in geval van samenloop met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen.

De Hoge Raad overwoog dat deze samenloopregeling met zich meebrengt dat de vrouwelijke werknemer daardoor in beginsel het vakantieverlof verliest dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dat speelt niet bij mannelijke werknemers. Dit heeft dus tot gevolg dat vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen (rov. 2.9.1).

Verder is overwogen dat uit het Gómez-arrest (Voetnoot 9) volgt dat de samenloopbepaling in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn en met art. 7:464 lid 1 BW en art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb (rov. 2.9.2, rov. 2.10.1). Er is sprake van direct onderscheid dat niet valt onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW. (rov. 2.9.3, rov. 2.10.1)

De Hoge Raad benadrukt dus dat de compensatieregeling in de cao-VO materiële ongelijkheid oplevert voor vrouwelijke werknemers die te maken hebben met samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met schoolvakantieperiodes.

M.i. lijdt het geen twijfel dat ook voor Werkneemster in de onderhavige zaak geldt dat sprake is van materiële ongelijkheid ten opzichte van mannelijke werknemers. Volgens de cao-MBO krijgt een werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof geen compensatie wanneer dit verlof valt op ‘overige dagen’ (‘werkbare dagen’ waarop zij toch al niet hoefde te werken). Dit levert materiële ongelijkheid op ten opzichte van mannelijke werknemers die vrij zijn in de invulling van deze ‘overige dagen’. Dat de ‘overige dagen’ in de cao-MBO niet zijn bestempeld als vakantiedagen maakt dat niet anders. Gegeven is immers dat niet gewerkt hoeft te worden op de ‘overige dagen’, waarmee (mannelijke) werknemers de vrijheid hebben om die ‘overige dagen’ naar eigen inzicht in te vullen en dus ook als extra vrije dagen kunnen genieten. Deze mogelijkheid heeft de werkneemster met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat samenvalt met ‘overige dagen’ niet.

Dat ook sprake is van ongelijke behandeling als de ‘overige dagen’ niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, volgt ook uit rov. 2.8.2 van het arrest Rijnlands Lyceum. Daarin verwijst de Hoge Raad naar de overweging van het HvJEU in het Gómez-arrest, dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat de (andere dan de onder b van deze bepaling bedoelde) rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden zijn, in geval van een zwangerschapsverlof moeten worden gewaarborgd. Het gaat dus niet alleen om de gelijke behandeling ten aanzien van vakantiedagen, maar om de gelijke behandeling ten aanzien van álle rechten die aan de overeenkomst van een werkneemster verbonden zijn (zie nader hierna, onder 4.45 e.v.). De uit de cao-MBO voortvloeiende aanspraak op 30 ‘overige dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, moet m.i. zonder meer worden gekwalificeerd als een ‘recht dat aan de arbeidsovereenkomst verbonden is’. (zie nader hierna, onder 4.23-4.39 en 4.52).

De kantonrechter spreekt in de vraagstelling over ‘vrijetijdsaanspraak’, kennelijk omdat partijen erover van mening verschillen of de ‘overige dagen’ verlofdagen zijn; of werknemers op de overige dagen in principe een arbeidsverplichting hebben en of werknemers over deze dagen loon ontvangen (zie rov. 4.19). Een ‘vrijetijdsaanspraak’ zoals bedoeld in de vraagstelling omvat dan ook zowel vrijetijdsaanspraken met behoud van loon, als vrijetijdsaanspraken zonder behoud van loon.

Vakantie is een vrijetijdsaanspraak met behoud van loon (art. 7:634 en 7:639 BW). Het begrip vakantie is in de wet niet gedefinieerd.

In het arrest NS Reizigers uit 2023 herhaalde de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak dat het voor het antwoord op de vraag of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW ervan afhangt of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. (Voetnoot 11) Daarbij komt het er op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden, zo overwoog de Hoge Raad.

In de rechtspraak zijn aanspraken uit hoofde van ATV- en ADV-regelingen niet aangemerkt als wettelijke vakantie, omdat dergelijke regelingen in het leven zijn geroepen met als doel extra arbeidsplaatsen te creëren en dus niet om de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met zijn werkbelasting. (Voetnoot 12) Op ATV- en ADV-dagen heeft de werknemer wel een vrijetijdsaanspraak zoals hiervoor omschreven. (Voetnoot 13)

Ook op feestdagen kan wel sprake zijn van een vrijetijdsaanspraak, al dan niet met behoud van loon. Die aanspraak moet dan uit de (collectieve) arbeidsovereenkomst voortvloeien. Nederland kent geen wettelijke regeling van vrije dagen op feestdagen. (Voetnoot 14)

Albeda heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt dat de ‘overige dagen’ niet kunnen worden aangemerkt als een vrijetijdsaanspraak, beroepen op een vergelijking met een arbeidsovereenkomst die een jaarurennorm inhoudt. Afgesproken zou namelijk zijn een arbeidsomvang van 230 dagen per jaar (200 dagen waarop de werknemer moet werken en 30 vakantiedagen) en waarbij op de ‘overige dagen’ geen arbeidsverplichting geldt, zodat de werknemer daar ook niet van is vrijgesteld. (Voetnoot 16)

De arbeidsovereenkomst met jaarurennorm (jaarurencontract) is niet wettelijk gedefinieerd. (Voetnoot 17) Een jaarurennormcontract kan worden omschreven als een contract waarin werkgever en werknemer een bepaald aantal te werken uren op jaarbasis overeenkomen, tegen betaling van een vast maandloon. (Voetnoot 18) Kenmerkend voor een jaarurencontract is een flexibele inzet van de werknemer: de werknemer ontvangt wel een vast maandsalaris en heeft zekerheid over het te werken aantal uren per jaar, maar de werkgever behoudt de flexibiliteit om werknemers flexibel in te zetten, naar gelang de (klimatologische) omstandigheden. (Voetnoot 19) De feitelijk te werken dagen en tijden moeten nader worden afgesproken en worden niet als vast aantal te werken uren per week, maand of kwartaal vastgelegd, zo schrijft Kroon. De werknemer heeft dus te maken met een wisselende roostering, afhankelijk van de wens van de werkgever. (Voetnoot 20)

Dagen waarop de werknemer volgens de in het jaarurencontract gemaakte afspraken in een rustige periode niet wordt ingezet en die niet behoren tot de vaste wekelijkse werkdagen of alleen behoren tot de overeengekomen referentiedagen (art. 7:655 lid 1, onder 1 BW), zijn in beginsel niet aan te merken als verlofdagen. (Voetnoot 21) Het zijn dagen waarop de werknemer als gevolg van afspraken over de (wekelijkse) arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering niet wordt ingezet en daarmee roostervrije dagen, net als parttime dagen dat zijn en weekenddagen voor werknemers die alleen doordeweeks werken. Dat zou anders kunnen zijn als bepaalde dagen in afwijking van het in die periode gebruikelijke patroon als vrije dag worden aangemerkt. Feitelijk heeft de werknemer in zo’n rustige periode wel meer vrije tijd dan in een periode waarin hij meer wordt ingezet, terwijl het loon over alle periodes van het jaar gelijk is.

Anders dan Albeda stelt, (Voetnoot 22) is het niet zo dat een dag waarop niet hoeft te worden gewerkt zonder dat sprake is van een vrijetijdsaanspraak, per definitie ‘buiten de arbeidsovereenkomst’ valt. De afspraak over de (wekelijkse) arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering en dus ook over een eventuele jaarurennorm, of normjaartaak en de verdeling van de werkzaamheden over het jaar maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.

De cao-MBO is niet algemeen verbindend verklaard en vormt daarmee geen recht in de zin van art. 79 RO. De Hoge Raad kan deze bepaling dan ook niet uitleggen. (Voetnoot 23) Vanwege de uiteenlopende standpunten van partijen over de uitleg en op de uitleg volgende kwalificatie van de ‘overige dagen’ heeft de kantonrechter de vragen 2 t/m 4 gesteld. Ik sta kort stil bij de aan de geopperde kwalificaties (vraag 2 onder a t/m c) ten grondslag liggende uitlegvarianten.

De kantonrechter noemt als eerste mogelijkheid (vraag 2 onder a) dat de ‘overige dagen’ moeten worden gelijkgesteld aan vakantiedagen. Werkneemster schaart hieronder ook de situatie waarin de ‘overige dagen’ (toch) als vakantiedagen moeten worden gekwalificeerd en niet alleen eraan gelijkgesteld. (Voetnoot 24) De tweede variant (vraag 2 onder b) houdt in dat de ‘overige dagen’ als een andersoortige vrijetijdsaanspraak kunnen worden aangemerkt. In de derde variant (vraag 2 onder c) zijn de ‘overige dagen’ niet als een vrijetijdsaanspraak aan te merken.

M.i. moet worden aangenomen dat de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ wél een vrijetijdsaanspraak inhoudt. Hiervoor zijn de volgende argumenten te noemen.

De toelichting gaat hierbij uit van een gemiddelde van 260 werkbare dagen op basis van 52 werkweken van 5 dagen. Uit de cao volgt dat ook een andere weekindeling denkbaar is. In art. 3.1 lid 5 cao-MBO is bepaald dat de werkgever met de werknemer afspraken maakt over de feitelijke inzet van de werknemer per week. Indien zij geen schriftelijke overeenstemming bereiken geldt dat de werknemer met een werktijdfactor van meer dan 0,9 maximaal 10 dagdelen verdeeld over 5 dagen kan worden ingeroosterd. Uitgangspunt is dus wel een vast aantal werkbare dagen per week waarop de werknemer normaal gesproken zou moeten werken. Hiervan uitgaande zijn de ‘overige dagen’ dagen waarop de werknemer geen werkzaamheden hoeft te verrichten (omdat hij of zij niet inzetbaar is), terwijl hij dat normaal gesproken wel zou moeten. Dat lijkt sterk op dagen met een vrijetijdsaanspraak, al helemaal voor wat betreft de feestdagen.

Ten tweede is in de toelichting bij de cao vermeld dat het, om het verschil tussen ‘overige dagen’ en vakantiedagen te duiden, van belang is te weten op welke dagen in het jaar de vakantiedagen van de werknemer zijn vastgesteld. De werknemer die betrokken is in het primaire proces en die is benoemd in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger neemt zijn vakantiedagen op in de periodes waarin voor hem geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd, zo bepaalt art. 8.1 lid 5 cao-MBO. Het verschil tussen een vakantiedag en een ‘overige dag’ (alsmede een feestdag) berust zodoende alleen op het gegeven of de dag al dan niet als vakantiedag is vastgesteld. De ‘overige dagen’ worden in de toelichting verder geduid als dagen waarop de werknemer niet hoeft te werken, omdat hij zijn jaartaak al heeft afgemaakt. Dat geldt in feite ook voor vakantiedagen, omdat die dagen volgens de systematiek van de cao bovenop de dagen komen waarop de werknemer kan worden ingezet. Op zowel de ‘overige dagen’ als de vakantiedagen is de werknemer vrij.

Ten derde is in de toelichting bij ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’, laatste zin, vermeld dat in geval van samenloop tussen een dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet (een overige dag) en een andere verlofvorm, een opname in een andere periode niet aan de orde is [cursivering A-G]. Hier wordt de ‘overige dag’ dus impliciet aangemerkt als een dag waarop een vorm van verlof geldt.

Van een uitzondering op de uitleg van de ‘overige dagen’ als dagen waarop de werknemer een vrijetijdsaanspraak heeft, lijkt wel sprake voor zover die dagen mede bestemd zijn voor scholing en professionalisering. Art. 3.1 lid 3 jo. lid 2 cao-MBO bepaalt dat de werknemer die betrokken is bij het primaire proces en die benoemd is in een functie met carrièrepatroon 9 of hoger, op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden. In de derde zin van art. 3.1 lid 3 is vervolgens bepaald dat onder werkzaamheden ‘niet worden bedoeld werkzaamheden die de werknemer verricht het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering als bedoeld in artikel 4.1 lid 7.’ In laatstgenoemde bepaling is vermeld dat de werknemer bij een normbetrekking jaarlijks recht heeft op 59 uren ten behoeve van scholing en professionalisering. In de toelichting bij ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ is in lijn met het voorgaande vermeld dat de werknemer ‘op 200 dagen per jaar kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, exclusief de werkzaamheden die de werknemer verricht in het kader van de 59 uren voor scholing en professionalisering.’ (Voetnoot 26) Art. 4.2 cao-MBO bepaalt wel dat studieverlof arbeidstijd is en uit de toelichting op art. 3.3 lid 1 van de cao lijkt te volgen dat de 59 uren tot de normjaartaak behoren, hoewel die uren daar zijn aangeduid als ‘individuele deskundigheidsbevordering’.

Uit het arrest Rijnlands Lyceum volgt dat sprake is van een materiële ongelijkheid als ‘overige dagen’ niet gecompenseerd worden voor zover daarin niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht (zie onder 4.8). Daaronder moeten mede begrepen worden activiteiten in het kader van scholing en professionalisering. Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het Gómez-arrest.

Zou de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ geen vrijetijdsaanspraak inhouden, dan is in ieder geval sprake van de afspraak dat de werknemer op hoogstens 200 dagen per jaar en voor maximaal 1659 uur wordt ingezet en dus ingeroosterd, zodat de werknemer er aanspraak op heeft om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Daarbij geldt dat werknemers in een onderwijsteam, met de leidinggevende, overleggen hoe zij de werkzaamheden evenwichtig gespreid over het cursusjaar verdelen (art. 3.4, in het bijzonder lid 4 sub c cao-MBO). Ook deze afspraak maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Uitgaande van deze uitleg zouden vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen wanneer zij in de periode van het jaar waarin ze niet afwezig zijn vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof gemiddeld naar verhouding meer uren worden ingezet dan mannelijke werknemers gemiddeld in dat jaar worden ingezet. Het verbod op ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen (waarover hierna onder 4.53 e.v.) brengt bij deze uitleg mee dat Werkneemster er aanspraak op zou moeten hebben dat het aantal dagen waarop zij wordt ingezet én de omvang van de normjaartaak, wordt verminderd naar rato van het aantal genoten weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat staat dan nog los van compensatie voor samenlopende vakantiedagen. (Voetnoot 27)

De uitleg dat de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ geen vrijetijdsaanspraak inhoudt maar een afspraak over inroostering, is echter weinig plausibel. Zij ziet eraan voorbij dat de cao ook uitgaat van een vast aantal werkbare dagen per week waarop de werknemer normaal gesproken moet werken (zie onder 4.28-4.29). Dat patroon wordt doorbroken door de ‘overige dagen’ en vakantiedagen waarop de werknemer niet hoeft te werken. Ook pleit tegen deze benadering dat in de toelichting in de cao ‘overige dagen’ impliciet als verlofvorm zijn aangemerkt (zie onder 4.31).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in vraag 2 onder b genoemde variant juist is: de ‘overige dagen’ moeten worden aangemerkt als een andersoortige (dan vakantiedagen) vrijetijdsaanspraak. Dat geldt althans voor zover de werknemer de ‘overige dagen’ niet benut of geacht wordt te benutten voor scholing en professionalisering.

Of de ‘overige dagen’, voor zover zij zijn aan te merken als vrijetijdsaanspraak, moeten worden aangemerkt als een vrijetijdsaanspraak in de vorm van vakantie, kan voor de beantwoording van de prejudiciële vragen in het midden blijven. Dat de dagen gelden als vakantiedagen, ligt overigens bepaald wel in de rede, nu over de ‘overige dagen’ loon wordt betaald. Een werknemer ontvangt immers iedere maand evenveel salaris, ongeacht het aantal ‘overige dagen’ in die maand. (Voetnoot 30) Daarmee is voldaan aan de definitie voor vakantie: een vrijetijdsaanspraak met behoud van loon (zie onder 4.15). Dat in de toelichting bij de cao iets anders is bepaald (“Dat betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1”) kan daaraan m.i. niet afdoen.

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof is neergelegd in de Zwangerschapsrichtlijn (Voetnoot 33) en in Nederland geïmplementeerd in art. 3:1 Wet arbeid en zorg (hierna: Wazo). (Voetnoot 34)

Het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. (Voetnoot 35)

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen. (Voetnoot 36) Verder volgt uit het arrest Tele Danmark dat het risico van de economische en organisatorische gevolgen van de zwangerschap van hun werknemers bij de werkgever wordt gelegd. (Voetnoot 37)

Dit uitgangspunt is voor de Nederlandse situatie in zoverre te nuanceren, dat de werkgever gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof geen loondoorbetalingsplicht heeft (art. 7:628 en 629 lid 4 BW). Tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof ontvangt de werkneemster een uitkering van het UWV (art. 3:7 Wazo). Die uitkering wordt gefinancierd uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds, een werknemersverzekering (art. 115 Wet financiering sociale verzekeringen). De hoogte van de uitkering beloopt 100% van het gemaximeerde dagloon (art. 3:13 Wazo). Daarmee is voldaan aan de waarborging van het behoud van bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof zoals bedoeld in art. 11, punt 2 sub b en onder 3 Zwangerschapsrichtlijn. (Voetnoot 38)

Met de rechtspraak dat afwezigheid op het werk niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen is in strijd dat de laatste alinea van de toelichting op ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ van de cao afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof bij samenloop met andere verlofvormen dan vakantie gelijkstelt aan afwezigheid wegens ziekte.

Op grond van art. 11 onder punt 4 Zwangerschapsrichtlijn kunnen lidstaten bepaalde voorwaarden verbinden aan het recht op bezoldiging of uitkering (punt 2 sub b). Die mogelijkheid is er echter niet ten aanzien van de ‘andere rechten’ uit art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn. Dat volgt uit de tekst van de bepaling en is bevestigd in het arrest Boyle. (Voetnoot 39) Die andere rechten (arbeidsvoorwaarden) moeten tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof dus integraal worden gehandhaafd. (Voetnoot 40)

Op deze Europese regelgeving en jurisprudentie sluit aan, voor zover het vakantie betreft, dat op grond van art. 3:4 Wazo dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. Ook bepaalt art. 7:636 lid 2 jo. 7:635 lid 2 BW expliciet dat dagen waarop een werkneemster zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Uit art. 7:636 lid 1 BW, art. 3:4 Wazo en de toelichting bij art. 3:4 Wazo (Voetnoot 41) blijkt dat bij samenloop tussen een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof en een collectief vastgestelde vakantieperiode, compensatie van de vakantieaanspraken met het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet is toegestaan. (Voetnoot 42)

‘Bezoldiging’ in de zin van art. 11 onder punt 2 sub b Zwangerschapsrichtlijn is het voordeel dat tot doel heeft de werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof van adequaat inkomen te verzekeren. (Voetnoot 43) De ‘andere rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst’ dan het recht op bezoldiging zijn in de richtlijn niet nader gedefinieerd. Uit de redactie van art. 11 onder punt 2 lijkt te volgen dat het gaat om alle andere arbeidsvoorwaarden dan het onder punt 2 sub b genoemde recht op behoud van bezoldiging of genot van een adequate uitkering. (Voetnoot 44)

Voorbeelden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van inkomensvoordelen die niet als bezoldiging maar als andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten zijn aan te merken, zijn het recht op door de werkgever gefinancierd pensioen (Voetnoot 45) en (onder omstandigheden) een kerstgratificatie. (Voetnoot 46) Vas Nunes noemt daarnaast het (privé)gebruik van een leaseauto als voorbeeld. (Voetnoot 47)

In het arrest Gómez oordeelde het Hof van Justitie dat ook (de opbouw van) het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een ‘ander recht’ is in de zin van art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn dat moet worden gewaarborgd. (Voetnoot 48) Dat geldt ook wanneer de werkneemster recht heeft op een in een nationale regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het in de Arbeidstijdenrichtlijn (Voetnoot 49) bepaalde minimum en ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met een bij bedrijfsakkoord vastgestelde vakantie voor het gehele personeel. (Voetnoot 50) Aan het Hof van Justitie was de vraag voorgelegd of – wanneer de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel is vastgesteld en samenvalt met het zwangerschapsverlof van een werkneemster – bepalingen uit de Arbeidstijdenrichtlijn (oud), Zwangerschapsrichtlijn en Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) (Voetnoot 51) waarborgen dat deze werkneemster haar jaarlijkse vakantie mag opnemen in een andere dan de overeengekomen periode die niet samenvalt met haar zwangerschapsverlof. Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend. (Voetnoot 52)

Het Hof van Justitie overwoog in Gómez tevens dat het jaarlijkse recht op vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, zodat de Arbeidstijdenrichtlijn (oud) aldus dient te worden uitgelegd dat wanneer de periode van het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet aan de eisen van die richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon is voldaan (rov. 32-33). Dat het recht op vakantie een ander aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht is in de zin van de Zwangerschapsrichtlijn, lijkt daarnaast zelfstandig dragend voor de bevestigende beantwoording van de vraag door het Hof van Justitie. (Voetnoot 53)

Het verbod op discriminatie op grond van geslacht is opgenomen in art. 21 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. (Voetnoot 55)

De Gelijkebehandelingsrichtlijn (Voetnoot 56) benadrukt dat gelijkheid van mannen en vrouwen een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is en wijst erop dat de verdragsbepalingen voorschrijven dat die gelijkheid een ‘taak’ is en een ‘doel’ van de gemeenschap en dat zij de lidstaten de positieve verplichting opleggen om die gelijkheid bij elk optreden te bevorderen (considerans, onder 2). Het doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (art. 1).

Hoofdstuk 3 van titel II van de Gelijkebehandelingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en promotie en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden’, en bevat in art. 14 een verbod op directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht, onder meer voor wat betreft ‘werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning’.

In het arrest Gómez (Voetnoot 57)herhaalde (Voetnoot 58) het Hof van Justitie dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Bij de uitoefening van de rechten die overeenkomstig art. 2 lid 3 van deze richtlijn aan vrouwen worden toegekend door bepalingen die vrouwen dienen te beschermen met betrekking tot zwangerschap en moederschap, mogen vrouwen derhalve niet minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden (rov. 37). In art. 2 lid 3 van de richtlijn is bepaald: ‘Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’

De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb) bevat algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van, onder meer, geslacht. Art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb verbiedt het maken van onderscheid bij arbeidsvoorwaarden. Art. 4, aanhef en onder b, Awgb bepaalt dat de Awgb onder meer art. 7:646 BW onverlet laat. Met deze bepalingen is de Gelijkebehandelingsrichtlijn geïmplementeerd. Deze bepalingen moeten richtlijnconform worden uitgelegd.

Art. 7:646 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Art. 7:646 lid 5, onder a, BW verduidelijkt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, is sprake van direct onderscheid. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (lid 5, onder b). Indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft, is sprake van indirect onderscheid (lid 5, onder c).

Het maken van direct dan wel indirect onderscheid is toegestaan als sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW. (Voetnoot 59) Daarnaast geldt het in art. 7:646 lid 1 BW neergelegde verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid, indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7:646 lid 10 BW).

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie levert onderscheid op grond van zwangerschap steeds direct onderscheid op grond van geslacht op. (Voetnoot 60) Onderscheid op grond van zwangerschap laat zich dus uitsluitend rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW voordoet. Op deze uitzonderingen is door partijen in deze zaak geen beroep gedaan.

Een beding dat in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7:646 lid 1 BW is nietig (art. 7:646 lid 11 BW).

In het hiervoor al genoemde arrest Gómez oordeelde het Hof van Justitie dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) valt. (Voetnoot 63)

Verder kan naast het hiervoor al genoemde arrest Maïstrellis, over ouderschapsverlof, ook het arrest Örebro genoemd worden, waarin het hof (de tegenwaarde van) arbeidstijdverkorting aanmerkte als arbeidsvoorwaarde in de zin van de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud). (Voetnoot 64)

Relevant is tevens het arrest Achatzi, waaruit kan worden afgeleid dat een aanspraak op verlof op feestdagen en de betaling van een toeslag aan werknemers die op feestdagen wel komen werken, als arbeidsvoorwaarden aan te merken zijn. (Voetnoot 65) Het Hof van Justitie oordeelde in dat arrest dat een nationale wettelijke regeling op grond waarvan Goede Vrijdag slechts voor werknemers die lid zijn van bepaalde christelijke kerken een feestdag is, en voorts alleen deze werknemers, wanneer zij op die feestdag moeten werken, recht hebben op een toeslag, directe discriminatie op grond van godsdienst oplevert zoals bedoeld in art. 1 en art. 2 lid 2 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze richtlijn is op grond van art. 3 lid 1 onder c) van toepassing op werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.

Bij de totstandkoming van de Awgb is het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ niet gedefinieerd. In de memorie van toelichting is alleen vermeld dat daaronder ook het loon moet worden begrepen. (Voetnoot 66)

Uit de hiervoor besproken Europese rechtspraak, wetgeving, wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur komt duidelijk naar voren dat zowel bij de toepassing van de Zwangerschapsrichtlijn en de Gelijkebehandelingsrichtlijn, als bij de uitleg van art. 7:646 lid 1 BW en art. 5 lid 1 sub e Awgb van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip moet worden uitgegaan. Daaronder valt niet alleen de in de gestelde vragen bedoelde vrijetijdsaanspraak, maar ook afspraken over arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering, op grond waarvan de werknemer op bepaalde dagen niet hoeft te werken die niet een vrijetijdsaanspraak inhouden.

Dat betekent dat, ongeacht of de ‘overige dagen’ al dan niet als vrijetijdsaanspraak moeten worden aangemerkt’, de regel volgend uit art. 8.1 lid 10 cao-MBO, dat samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen’, in strijd is met het recht op gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. (Voetnoot 79) Bij mannelijke werknemers speelt dit immers niet.

Op grond van het voorgaande moeten de prejudiciële vragen als volgt worden beantwoord.

Het antwoord op deze vraag is bevestigend. Het antwoord laat zich als volgt samenvatten.

Op grond van art. 11 punt 2 onder a van de Zwangerschapsrichtlijn moeten, behalve het recht op bezoldiging, ook ‘andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’ worden gewaarborgd, wat betekent dat deze rechten integraal moeten worden gehandhaafd (zie onder 4.46). Gelet op de ongeclausuleerde redactie van deze bepaling behoren tot de ‘andere rechten’ niet alleen vakantie, maar ook andere vrijetijdsaanspraken, en ook de afspraak om op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd (zie onder 4.48-4.52).

Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen. Daarmee is in strijd dat de cao-MBO in het geval van samenloop met ‘overige dagen’ de afwezigheid als gevolg van zwangerschap en afwezigheid om andere (verlof)redenen buiten gevallen van samenloop met vakantie gelijk stelt aan elkaar, zoals blijkt uit de laatste zin van de toelichting op ‘Hoofdstuk 8 in relatie tot artikel 3.1’ van de cao-MBO. (zie onder 4.42 en 4.44)

Bij de toepassing van de Gelijkebehandelingsrichtlijn en art. 7:646 lid 1 BW en art. 5 lid 1 onder e Awgb, waarmee die richtlijn in het Nederlandse recht is geïmplementeerd, dient van een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip te worden uitgegaan. Naast vrijetijdsaanspraken vallen ook afspraken over arbeidsduur, arbeidstijden en inroostering onder dit begrip (zie onder 4.64-4.76).

Van belang is verder dat de toepassing van de Gelijkebehandelingsrichtlijn dient uit te monden in een materiële gelijkheid, zo volgt ook uit het arrest Rijnlands Lyceum (zie onder 4.8-4.9 en 4.56).

Ervan uitgaande dat de cao-MBO zo moet worden begrepen dat de ‘overige dagen’ zijn aan te merken als vakantie of een andersoortige vrijetijdsaanspraak (zie onder 4.27-4.39), leidt toepassing van art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO tot een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen omdat de vrouwelijke werknemer die vrijetijdsaanspraken verliest voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof op ‘overige dagen’ valt. Bij mannelijke werknemers speelt dit immers niet (zie onder 4.2-4.3, 4.76).

Maar ook indien de cao ten aanzien van de ‘overige dagen’ géén vrijetijdsaanspraak zou inhouden, is sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. In dat geval zou het gaan om een regeling die inhoudt dat de werknemer op hoogstens 200 dagen per jaar en voor maximaal 1659 uur wordt ingezet en ingeroosterd, zodat de werknemer er aanspraak op heeft op ‘overige dagen’ niet te worden ingeroosterd. Het niet compenseren van ‘overige dagen’ bij samenloop van die dagen met zwangerschaps- en bevallingsverlof, leidt er in dat geval toe dat vrouwelijke werknemers ongunstiger worden behandeld, wanneer in de periode van het jaar waarin zij niet afwezig zijn vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof, naar verhouding minder ‘overige dagen’ vallen dan in het jaar als geheel (de periode waarin mannelijke werknemers werken) (zie onder 4.34-4.36). Deze uitleg acht ik echter weinig plausibel (zie onder 4.35).

Voor zover de ‘overige dagen’ tevens voor scholing en professionalisering bestemd zijn leidt het niet compenseren van ‘overige dagen’, ongeacht of de cao-MBO ten aanzien daarvan een vrijetijdsaanspraak toekent, ertoe dat vrouwelijke werknemers minder tijd hebben voor scholing en professionalisering dan mannelijke werknemers (zie onder 4.8 en 4.32).

Verder merk ik nog het volgende op. Gelet op de formulering van de eerste prejudiciële vraag, waarin tussen haakjes is vermeld dat uit de tekst van art. 8.1 lid 10 cao-MBO volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met ‘overige dagen', ligt de nadruk op de vraag of samenloop van ‘overige dagen’ met zwangerschaps- en bevallingsverlof gecompenseerd moet worden. Werkneemster heeft er echter ook op gewezen dat de regeling in art. 8.1 lid 10 cao-MBO tot gevolg heeft dat als vakantiedagen aangeduide dagen op ‘overige dagen’ gecompenseerd moeten worden, nu zij gecompenseerd moeten worden tijdens onderwijsvrije periodes en tevens dat, voor zover die compensatie niet mogelijk is, alleen voor de wettelijke vakantiedagen in een ‘inhaalscenario’ op andere dagen is voorzien, maar niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Zij heeft gesteld dat ook op dit punt sprake is van een ongunstiger behandeling van vrouwen ter zake van hun arbeidsvoorwaarden. (Voetnoot 80) Albeda heeft erkend dat op dit punt sprake is van – wat zij noemt – een weeffout. (Voetnoot 81) Ook op dit punt is dus sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Het antwoord op deze vraag is hiervoor al gegeven: in elke uitleg is sprake van een verboden onderscheid in de cao-MBO tussen mannen en vrouwen, omdat de cao-MBO op geen enkele wijze aanspraak biedt op compensatie voor het geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘overige dagen’.

Deze vraag hoeft niet te worden beantwoord, omdat voor het antwoord op de eerste vraag niet beslissend is of sprake is van een vrijetijdsaanspraak. Voor de omvang van het recht op compensatie kan wel van belang zijn of sprake is van een vrijetijdsaanspraak (zie onder 4.34-4.36 en 5.9). Ik herhaal daarom hier dat over het algemeen sprake is van een vrijetijdsaanspraak indien de werknemer niet hoeft te werken op een dag waarop de werknemer, gelet op de voor hem geldende (wekelijkse) werktijden en arbeidsduur, normaal gesproken wel zou moeten werken, al dan niet tegen doorbetaling van loon. Of in een cao of individuele arbeidsovereenkomst vrijetijdsaanspraken zijn toegekend en of de werknemer op een bepaalde dag vrij is uit hoofde van een vrijetijdsaanspraak, dient op basis van uitleg van de die (collectieve) arbeidsovereenkomst worden vastgesteld (zie onder 4.19).

Albeda heeft in haar schriftelijke opmerkingen aangevoerd dat deze vraag een fout bevat, omdat in toelichting bij de cao uitdrukkelijk is bepaald dat de werknemer op de ‘overige dagen’ niet kan worden ingezet. (Voetnoot 82) Die constatering is terecht: vast staat immers dat werknemers op de ‘overige dagen’ niet inzetbaar zijn.

Wat daarvan ook zij, de vraag behoeft geen beantwoording omdat – tegen de achtergrond van de regels over gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen – niet kan worden gezegd dat de ‘overige dagen’ “arbeidsrechtelijk geen betekenis hebben”.