Parket bij de Hoge Raad, arbeidsrecht

FNV stelt zich – onder meer – ten doel het behartigen van de belangen van werkenden. Zij onderhandelt en sluit namens haar leden/werknemers collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en bewaakt de naleving daarvan.

FNV is tot in ieder geval 1 januari 2023 partij bij de CAO Taxivervoer geweest. De CAO Taxivervoer is de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard geweest.

Uber maakt deel uit van het internationaal opererende Uber-concern. Zij ontwikkelt en onderhoudt verschillende technologische oplossingen, waarmee een variëteit aan diensten wordt aangeboden. Daaronder is een digitale applicatie (hierna ook: de Uber-app), waarmee wordt bemiddeld (Voetnoot 2) rond het personenvervoer per auto tegen betaling (hierna ook: taxivervoer).

Op het Nederlandse taxivervoer zijn diverse regelingen van toepassing, waaronder de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000), het Besluit Personenvervoer 2000 (Bp2000) en verschillende andere (ministeriële) regelingen. Daarnaast kunnen er op gemeente- en provincieniveau aanvullende bepalingen gelden. Volgens art. 76 lid 1 Wp2000 heeft degene, onder wiens verantwoordelijkheid en voor wiens rekening en risico personen per auto worden vervoerd, een vergunning nodig: de zogenoemde ondernemersvergunning. Deze vergunning kan aan een rechtspersoon of een natuurlijke persoon worden verstrekt.

Een taxichauffeur is op grond van art. 81 lid 3 Bp2000 verplicht te beschikken over een chauffeurskaart. Daarvoor moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden, zoals het bezit van een rijbewijs B, een geneeskundige verklaring, een verklaring omtrent het gedrag (een VOG) en een certificaat van het afronden van de opleiding tot taxichauffeur.

In onder meer de grote steden en op Schiphol is uit hoofde van de openbare orde verplicht gesteld dat de zogenoemde ‘opstapmarkt’ (personenvervoer dat niet tevoren is geboekt) wordt bediend door chauffeurs die deel uitmaken van een organisatorisch verband: een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO). In een aantal grote steden, met name Amsterdam, verplicht de gemeente de TTO’s toe te zien op naleving van gemeentelijke regels, zoals – in Amsterdam – de verplichting om consumenten op hun eerste verzoek te vervoeren en geen ritten te weigeren of te staken, tenzij het in redelijkheid niet van de chauffeur kan worden gevergd. Uber is geen TTO.

Uber richt zich op de ‘bel- en bestelmarkt’. Hierbij wordt het personenvervoer telefonisch geboekt of digitaal besteld via een applicatie zoals de Uber-app.

I. U dient zich te houden aan deze Voorwaarden voor Uber-partners en alle toepasselijke wetgeving tijdens uw gebruik van de Partner-app.

Uber wijzigt van tijd tot tijd eenzijdig de Voorwaarden, waarmee de chauffeurs bij het openen van de Uber-app dan voor gebruik eerst akkoord moeten gaan.

Na het inloggen op de Uber-app kan de chauffeur taxiritten aangeboden krijgen. In het aanbod staan de ophaallocatie, de ritprijs, de verwachte rijtijd en de ‘rating’ (gemiddelde beoordeling door Uber-chauffeurs naar aanleiding van eerdere ritten) van de passagier. (Voetnoot 3) Als het een rit is van meer dan 30 minuten wordt dit ook vermeld. Aan de passagier wordt door Uber een verwachte ritprijs opgegeven. Bepalend voor de definitieve ritprijs is de uiteindelijke route die door de chauffeur, in overleg met de passagier, wordt gereden.

De chauffeur heeft vervolgens de keuze om de rit te accepteren, te negeren of te weigeren door het klikken op de betreffende button in de app. (Voetnoot 4) Als de chauffeur na ingelogd te zijn drie keer achter elkaar een aangeboden rit negeert, wordt hij automatisch uitgelogd. Hij kan daarna weer inloggen. Nadat een rit door de chauffeur is geaccepteerd, kan hij deze rit alsnog annuleren. Bij een annuleringspercentage van meer dan 20% kan de toegang tot de Uber-app door Uber worden geblokkeerd. Na het volmaken van de rit, wordt de passagier gevraagd de chauffeur te waarderen (‘te raten’) op een schaal van 1 tot 5.

Uber kan eenzijdig een chauffeur van de Uber-app uitsluiten. Redenen om een chauffeur de toegang te ontzeggen zijn bijvoorbeeld het niet-naleven van de regelgeving van overheidswege, fraude, onacceptabel gedrag of gevaarlijk rijgedrag. Ook een gemiddeld lage rating (minder dan 4,5 uit 5) kan leiden tot uitsluiting.

Uber maakt bij het aanbieden van de rit via haar app gebruik van een algoritme, het “batched matching system”. Kort gezegd komt het erop neer dat het algoritme van Uber, op basis van alle relevante gegevens van alle chauffeurs en passagiers op een bepaald moment in een bepaalde groep (“batch”), zoals opstapplaats en bestemming van de passagiers en locatie en rijrichting van de chauffeurs, bepaalt wie welke rit aangeboden krijgt. De chauffeur die de rit als eerste accepteert, krijgt de rit in beginsel toebedeeld. (Voetnoot 5)

De passagier betaalt de ritprijs aan Uber. Uber betaalt de chauffeurs wekelijks (of desgevraagd dagelijks) de totaalsom van gemaakte ritten uit via Uber Payments B.V. (hierna: Uber Pay). Op de ritprijs wordt een bedrag van 25% aan servicekosten ingehouden.

Geschillen tussen een passagier en een chauffeur, zoals over de ritprijs, worden behandeld en beslist door Uber. Uber kan eenzijdig de door de passagier betaalde ritprijs (deels) retourneren, waarna de chauffeur het lagere bedrag krijgt uitbetaald.

Uber hanteert voor de chauffeurs de status of rang Gold, Platinum of Diamond. Om een bepaalde rang te bereiken moet een chauffeur naast een minimum aantal punten (verkregen met ritten), een beoordeling van tenminste 4,85 (uit 5) en een annuleringspercentage (zijnde het alsnog annuleren van de rit na acceptatie daarvan) van niet meer dan 4% hebben. Ook zijn er bepaalde tijdstippen waarop extra punten kunnen worden verdiend. De status geeft de chauffeur voordelen ten aanzien van de ritten. Zo krijgt een chauffeur met Platinum of Diamond status op Schiphol voorrang op een rematch (in een situatie dat meerdere chauffeurs tegelijkertijd bij de vertrekhal staan) en een chauffeur met Diamond status komt op Schiphol automatisch vooraan in de (digitale) wachtrij. Ongeveer 4,7% (Platinum) respectievelijk 2,1% (Diamond) van de chauffeurs heeft zo’n status. Naast deze rangen hanteert Uber nog andere beschikbaar gestelde rangen zoals UberPro, die van invloed zijn op de beloning.

FNV heeft Uber aangesproken op het naleven van de CAO Taxivervoer. (Voetnoot 6) Uber heeft dat geweigerd, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat haar chauffeurs zelfstandigen zijn.

Uber is in 2009 opgericht door Travis Kalanick en Garrett Camp als dienst voor het aanbieden van taxivervoer. Aanvankelijk ging het alleen om vervoer met auto’s in het luxere segment (UberBlack en UberLux), later kwamen daar onder meer ook bij UberX (gewone auto’s) en UberPop (particuliere chauffeurs zonder vergunning). Elke dienst van Uber werkt op dezelfde manier: klanten kunnen een taxi boeken via de door Uber ontwikkelde app, waarna de rit met een creditcard wordt betaald aan Uber en klanten hun chauffeur een beoordeling kunnen geven. Uber betaalt vervolgens de chauffeur. (Voetnoot 17)

Uber heeft een enorme groei doorgemaakt. Op dit moment is het bedrijf wereldwijd actief in meer dan 10.000. (Voetnoot 18) De groei van Uber is gefinancierd met tientallen miljarden aan private investeringen (van onder meer het Japanse Softbank en Alphabet). (Voetnoot 19) In 2016 heeft het Saoedische staatsinvesteringsfonds 3,5 miljard dollar geïnvesteerd in Uber. (Voetnoot 20) In 2019 is Uber naar de beurs gebracht, waarbij het werd gewaardeerd op zo’n 80 miljard dollar. (Voetnoot 21) In 2023 boekte het moederbedrijf Uber Technologies, waaronder onder meer ook Uber Eats valt) voor het eerst winst. (Voetnoot 22) In september 2024 is de beurswaarde van Uber geschat op ca. 150 miljard dollar.

In sommige grote steden is het voor taxiondernemers die zich op de opstapmarkt begeven verplicht om aangesloten te zijn bij een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO). (Voetnoot 24) Op grond van art. 82b Wet personenvervoer 2000 (Wp2000) kan bij gemeentelijke verordening worden bepaald dat het aanbieden van taxivervoer uitsluitend is voorbehouden aan taxichauffeurs die deel uitmaken van een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO). (Voetnoot 25)

De TTO is in de wet omschreven als een “organisatorisch verband” dat “een verbetering van de kwaliteit van taxivervoer ten doel” heeft. (Voetnoot 26) Deze verplichting kan slechts in het leven worden geroepen met het oog op de zogenoemde opstapmarkt, waarmee wordt gedoeld op taxivervoer vanaf een standplaats en het aanhouden van een taxi op straat. (Voetnoot 27) In de praktijk werden met name binnen dat onderdeel van de taximarkt, en vooral in de grote steden, hardnekkige problemen gesignaleerd op het punt van de kwaliteit van het straattaxivervoer, mede in relatie tot de consumentenprijzen. Met de invoering van TTO’s moesten taxichauffeurs die op de opstapmarkt werken aan extra kwaliteitseisen voldoen, waarbij de gedachte was dat de kans op daadwerkelijke borging en naleving van deze kwaliteitsgaranties het grootst is wanneer de taxichauffeurs onderdeel uitmaken van een organisatorisch verband. (Voetnoot 28) Slecht presterende chauffeurs kunnen worden uitgesloten van deelname aan de TTO. (Voetnoot 29)

De in art. 82b Wp2000 genoemde mogelijkheid om aansluiting bij een TTO verplicht te stellen bestaat uitsluitend voor bij ministeriële regeling aangewezen gemeenten (lid 10). In de op grond hiervan opgestelde Uitvoeringsregeling kwaliteit taxivervoer 2011 is in art. 3 bepaald dat zeven gemeenten conform art. 82b Wp 2000 TTO’s mogen invoeren. (Voetnoot 30)

De kwaliteitseisen en nadere voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor toelating tot de TTO, worden bij gemeentelijke verordening vastgesteld en verschillen per gemeente. (Voetnoot 31) Zo zijn er bijvoorbeeld grote verschillen voor wat betreft de kwantitatieve vereisten voor een TTO. (Voetnoot 32) Ook de kosten voor en looptijd van de TTO-vergunning verschillen per gemeente. (Voetnoot 33)

In het ROA-rapport is te lezen dat er in december 2019 5.217 chauffeurs waren die de Uber-app gebruikten. (Voetnoot 38) Verder komt uit het rapport naar voren dat bijna de helft van de Uber-chauffeurs nog andere verdiensten als werknemer of zelfstandige heeft. Van de Uber-chauffeurs werkt 36% uitsluitend via Uber, terwijl 49% nog andere verdiensten als werknemer of zelfstandige heeft. Verder vermeldt het onderzoek dat 54% van de respondenten naast Uber nog een andere app gebruikt om ritten te verkrijgen en dat 47% ook taxi-gerelateerde inkomsten uit een eigen netwerk en klantenkring heeft. (Voetnoot 39)

Voor de duidelijkheid: het gaat in het ROA-rapport om brutobedragen. De afdracht van 25% aan Uber en btw is wel al in mindering gebracht. (Voetnoot 43) Het is onduidelijk wat een taxichauffeur die voor Uber rijdt precies overhoudt als alle kosten van de bruto-inkomsten zijn afgetrokken, zoals leasekosten (Voetnoot 44) of kosten van afschrijving, brandstof, reparaties en schoonmaak van de taxi, en inkomstenbelasting. Mogelijk is dat minder dan € 10,- per uur. (Voetnoot 45) Kosten voor reserveringen voor pensioen of ziekte zijn dan nog buiten beschouwing gelaten. Volgens een eigen onderzoek van FNV zijn de verdiensten van Uber-chauffeurs een stuk lager dan die van andere taxichauffeurs. (Voetnoot 46)

Ook in Nederland is Uber in verschillende rechtszaken betrokken of betrokken geweest.

Het al genoemde verbod in 2014 van de minister van Infrastructuur en Milieu aan UberPop om particuliere chauffeurs zonder taxivergunning personen te laten vervoeren (zie onder 4.9), is aan het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voorgelegd. Bij uitspraak van 21 september 2017 is het beroep van Uber verworpen. (Voetnoot 49)

Verder zijn er rechtszaken geweest van individuele (Londense) taxichauffeurs van wie de accounts door Uber waren gedeactiveerd omdat zij frauduleus zouden hebben gehandeld. Deze chauffeurs hebben op grond van de AVG inzage verzocht in de algoritmes die aan deze geautomatiseerde besluitvorming als bedoeld in art. 15 lid 1 sub h van de AVG ten grondslag lagen. Bij beschikking van 4 april 2023 heeft het gerechtshof Amsterdam, op straffe van een dwangsom, de verzoeken toegewezen. (Voetnoot 50) Later is een executiegeschil gevoerd over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd. (Voetnoot 51)

Ook hebben individuele chauffeurs een rechtszaak gevoerd waarbij zij op grond van de AVG inzage hebben verzocht in hun persoonsgegevens, onder meer in het door Uber opgestelde Driver’s Profile, Tags die Uber gebruikt in het klantenservicesysteem (zoals ‘inappropriate behavior’ of ‘police tag’), Reports (gebaseerd op feedbackmeldingen die passagiers over de betreffende chauffeur hebben gegeven over onder andere ‘navigation’ en ‘professionalism’), de start- en eindlocatie per individuele passagier, de door individuele passagiers gegeven ratings, de data die Uber verwerkt over rijgedrag, gebruik van de telefoon tijdens de rit en het percentage geaccepteerde ritten door een chauffeur en het algoritme dat Uber gebruikt bij het upfront pricing-systeem. De rechtbank Amsterdam heeft alleen het verzoek om inzage in de (geanonimiseerde) ratings van passagiers toegewezen. (Voetnoot 52) In hoger beroep heeft het hof het verzoek ruimer toegewezen. Uber is veroordeeld tot het verstrekken van inzage in persoonsgegevens met betrekking tot ‘Driver detailed device data’, ‘upfront pricing’ en ‘for legal reasons or in the event of a dispute’, voor zover de verwerkte gegevens betrekking hebben op de betrokken individuele chauffeur. Ook is Uber veroordeeld om informatie te verstrekken over het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming in de zin van de AVG, voor zover dat verzoek ziet op het ‘batched matching systeem’ en het ‘upfront pricing systeem’, al dan niet in combinatie met het door Uber gehanteerde systeem van dynamische tarieven alsmede de vaststelling van (gemiddelde) beoordelingen. (Voetnoot 53)

In augustus 2024 heeft de Autoriteit Persoonsgegevens Uber een boete van 290 miljoen euro opgelegd wegens het doorgeven van persoonsgegevens van Europese taxichauffeurs naar de Verenigde Staten, waarbij zij de gegevens onvoldoende heeft beschermd. (Voetnoot 54) Hiermee heeft Uber de AVG geschonden. Volgens Nederlandse journalisten was het doorspelen van informatie onderdeel van de lobbystrategie van Uber. (Voetnoot 55) Dit is de derde boete die de Autoriteit Persoonsgegevens aan Uber heeft opgelegd. In 2018 is een boete opgelegd van 600.000 euro en in januari 2024 (naar aanleiding van een klacht van Franse Uber-chauffeurs) een boete van 10 miljoen euro. (Voetnoot 56) Tegen die laatste boete loopt nog een rechtszaak.

Dat Uber verschillende malen boetes heeft gekregen voor het schenden van de AVG moet worden gezien tegen de achtergrond van de activiteiten van Uber op het gebied van dataverzameling, en de economische waarde van die data. De data worden gebruikt voor het optimaliseren van de Uber-app (verwachte aankomst- en rittijd), voor informatie over verkeersstromen, (Voetnoot 57) maar ook voor het verzamelen van gegevens over de chauffeurs en de klanten (zoals bijvoorbeeld creditcardgegevens en data over bestemmingen). De data worden gedeeld met (verkocht aan) andere bedrijven, zoals American Airlines, Hilton Hotels, PayPal en Pepsi. De klant ‘betaalt’ voor de ritprijs dus ook door het verstrekken van zijn of haar persoonlijke gegevens aan Uber. (Voetnoot 58) En Uber verdient aan een chauffeur niet alleen door middel van de 25% servicekosten die op de ritprijs wordt ingehouden, maar ook via de door de chauffeur verstrekte data (die ook verzameld en doorgegeven worden als een chauffeur doelloos rondrijdt in afwachting van een klant). (Voetnoot 59)

Verder heeft Uber zelf nog een procedure gevoerd over de algemeen verbindend verklaring van de Taxi-cao. Nadat de rechtbank op 13 september 2021 vonnis had gewezen in de voorliggende procedure, is een nieuwe cao in de bedrijfstak tot stand gekomen, de Cao Zorgvervoer en Taxi (looptijd: 1 januari 2022 t/m 31 december 2022). Deze cao is op verzoek van cao-partijen bij avv-besluit van 12 mei 2022 algemeen verbindend verklaard. (Voetnoot 62) In het besluit is te lezen dat de bedenkingen van Uber en de Chauffeurs, die primair inhouden dat niet aan het wettelijke meerderheidsvereiste is voldaan, zijn gepasseerd. Volgens Uber en de Chauffeurs hadden de bij Uber werkzame chauffeurs moeten worden meegeteld bij de toetsing aan het meerderheidsvereiste, wat er volgens Uber toe zou hebben geleid dat niet aan het meerderheidsvereiste was voldaan. Nu de uitspraak in eerste aanleg nog niet onherroepelijk is geworden en Uber bovendien zelf ook betwist dat de chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao vallen (en ook geen uitvoering geeft aan het vonnis in eerste aanleg), zag de minister geen aanleiding om de Uber-chauffeurs reeds in de representativiteitstoets te betrekken. (Voetnoot 63)

Ook in andere Europese landen zijn procedures gevoerd over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van Uber-chauffeurs. (Voetnoot 66)

De Franse cassatierechter liet het oordeel van het gerechtshof dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in stand.

In de nasleep van deze uitspraak is Uber door de rechter in Lyon veroordeeld tot betaling van zo’n 17 miljoen euro aan schadevergoeding en gederfde salarissen aan een groep van 139 Uber-chauffeurs die zich beriepen op een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 68) In 2021 heeft de rechter in Lyon op de vordering van een andere chauffeur geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 69)

In België heeft de Brusselse rechter tot twee keer toe geoordeeld dat Uber-chauffeurs geen werknemer, maar ondernemer zijn. (Voetnoot 72) In Duitsland is er geen jurisprudentie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van de Uber-chauffeurs. De reden hiervoor lijkt te zijn gelegen in het feit dat ritten via Uber alleen mogen worden uitgevoerd via ‘state-approved car hire or taxi companies’ die over het algemeen de verplichting hebben chauffeurs als werknemer in dienst te nemen. (Voetnoot 73)

Tot slot noem ik in dit verband nog een mededingingsrechtelijke uitspraak van het HvJEU van 20 december 2017 waarin het ging om de vraag of het Spaanse UberPop een vervoersdienst of een technologiebedrijf is. Het HvJEU heeft geoordeeld dat het Spaanse UberPop moet worden beschouwd als onlosmakelijk verbonden met een vervoerdienst en derhalve dient te worden gekwalificeerd als een ‘dienst op het gebied van het vervoer’ in de zin van art. 58 lid 1 VWEU. (Voetnoot 74) Daarmee is UberPop géén bemiddelingsdienst, wat tot gevolg heeft dat noch de Richtlijn Elektronische handel, noch de Dienstenrichtlijn noch art. 56 VWEU van toepassing is op de activiteiten van UberPop. Dat heeft concreet tot gevolg dat de vergunningsplicht in de stadsregeling voor taxi’s van de gemeente Barcelona niet aan de Richtlijn Elektronische handel, de Dienstenrichtlijn of art. 56 VWEU hoeft te worden getoetst; UberPoP moet dus voldoen aan de vergunningsplicht. (Voetnoot 75)

Deze procedure had dus betrekking op UberPop, waarbij particuliere, niet-professionele chauffeurs (zonder vergunning) met hun eigen voertuig tegen betaling passagiers vervoeren. In Nederland is UberPop in november 2015 gestopt (zie onder 4.9). Het HvJEU kwam tot een soortgelijk oordeel in een zaak waar de vraag voorlag of (het Franse) Uber een vervoersdienst dan wel een technologiebedrijf is. (Voetnoot 76)

Szpunar laat dus in het midden of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de chauffeurs en Uber, maar hij wijst wel op de controle die Uber uitoefent en op het feit dat in hedendaagse (platform)arbeidsrelaties op een andere manier invulling wordt gegeven aan de gezagsverhouding dan in een traditionele arbeidsrelatie. Dat heb ik ook benoemd in mijn conclusie voor het Participatieplaats-arrest. (Voetnoot 78)

In het Deliveroo-arrest uit 2023 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar het toetsingskader uit het Participatieplaats-arrest uit 2020, overwogen dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. (Voetnoot 79) Daarmee bevestigt de Hoge Raad dat bij deze beoordeling een ‘totaalweging’ moet plaatsvinden. Deze ‘totaalweging’ is door de Hoge Raad als volgt omschreven (rov. 3.2.5): (Voetnoot 80)

Bij de toetsing aan deze gezichtspunten moet steeds worden meegewogen, zoals is overwogen in de laatste volzin van rov. 3.2.5, of een contractueel beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de werkende. Hiermee wordt een dam opgeworpen tegen ‘strategisch contracteren’. (Voetnoot 81)

Dit aspect zal in het vervolg van deze conclusie niet meer worden benoemd, maar het is wel een belangrijk element in het toetsingskader van Deliveroo. De rechter moet ervoor waken zich te laten leiden door – eenzijdig door de werkverschaffer opgestelde – contracten, waarin de rechten en plichten van de werkende precies zo zijn vormgeven dat op het eerste gezicht geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl de realiteit heel anders is. Het is die realiteit waar de rechter naar moet kijken.

In de prejudiciële vragen van het hof wordt gevraagd naar de rol en betekenis van ‘het (eventuele) ondernemerschap van een werker’ binnen het toetsingskader van het Deliveroo-arrest.

Ik begrijp de vragen zo, dat het hof hiermee in wezen op het oog heeft de rol en betekenis van gezichtspunt (ix): “of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.” (Voetnoot 82)

In de laatste zin van de geciteerde overweging stelt het hof zich dus de vraag of ‘ondernemerschap van de Chauffeurs’ de “balans wellicht [zou] kunnen doen omslaan”. Hieruit blijkt m.i. duidelijk dat het het hof gaat om gezichtspunt (ix), en mede om de vraag hoe dit gezichtspunt zich verhoudt tot gezichtspunt (viii), waarbij het in de visie van het hof óók draait om ondernemerschap. Het hof vraagt zich vanuit deze gedachte af of hier wellicht ‘intern’ en ‘extern’ ondernemerschap moeten worden onderscheiden.

M.i. is de aldus weergegeven gedachtegang van het hof niet helemaal juist. Het hof lijkt er namelijk vanuit te gaan dat slechts gezichtspunt (viii), commercieel risico voor de werkzaamheden, iets zegt over ondernemerschap van de werkende binnen de arbeidsrelatie (‘intern ondernemerschap’). Dat is echter niet het geval. Wat het hof aanduidt als ‘intern ondernemerschap’ komt niet alleen tot uitdrukking in gezichtspunt (viii), maar is ook verweven in de gezichtspunten (i) tot en met (vii). Voor ál deze gezichtspunten (i tot en met viii) geldt dat zij niet alleen een indicatie kunnen vormen voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar als keerzijde daarvan, óók een indicatie kunnen zijn voor de aanwezigheid van ondernemerschap. Anders gezegd: voor al deze gezichtspunten geldt dat omstandigheden die duiden op ondernemerschap een contra-indicatie vormen voor werknemerschap.

Zo komt ondernemerschap, als contra-indicatie voor werknemerschap, bijvoorbeeld naar voren in gezichtspunt (i), aard en duur van de werkzaamheden. Kortlopende werkzaamheden duiden eerder op ondernemerschap dan langlopende werkzaamheden (‘duur van de werkzaamheden’). De afwezigheid van bepaalmacht van de werkverschaffer ten aanzien van de werkzaamheden en werktijden van de werkende (gezichtspunt (ii)) duidt op ondernemerschap. En het níet ingebed zijn van de werkzaamheden en de werker in de organisatie van de werkverschaffer (gezichtspunt (iii)) is ook een indicatie voor ondernemerschap. Steeds zijn deze indicaties voor ondernemerschap dus contra-indicaties voor werknemerschap.

Dat de gezichtspunten iets zeggen over de aan- of afwezigheid van ondernemerschap is overduidelijk ook het geval voor gezichtspunt (viii), of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Als dat het geval is, wijst dat op ondernemerschap, zodat daarmee ook sprake is van een contra-indicatie voor werknemerschap. Op te merken is dat gezichtspunt (viii) in het arrest van de Hoge Raad duidelijk is toegespitst op de werkzaamheden die binnen de specifieke arbeidsrelatie worden verricht. Het gaat dus niet om de veel ruimere vraag of de werker in het algemeen commercieel risico loopt. Het hof duidt gezichtspunt (viii) aan als intern ondernemerschap (rov. 5.6, tweede tekstblok).

Uit het voorgaande volgt dat als de vragen zo worden uitgelegd dat deze zien op de rol en betekenis van ondernemerschap van een werkende in algemene zin binnen het toetsingskader van het Deliveroo-arrest (in de woorden van het hof: zowel intern als extern ondernemerschap), de vragen minder zinvol zijn. Bij alle gezichtspunten van Deliveroo gaat het er niet alleen om of er feiten en omstandigheden zijn die wijzen op werknemerschap, maar steeds ook of er – als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst – sprake is van feiten en omstandigheden die juist wijzen op ondernemerschap. Immers, het werken als werknemer binnen een bepaalde werkrelatie sluit uit dat binnen diezelfde verhouding als ondernemer wordt gewerkt. Werknemerschap en ondernemerschap zijn in die zin spiegelbeeldig. Met andere woorden, als de uitkomst van een beoordeling van een arbeidsrelatie aan de hand van het toetsingskader van Deliveroo is dat sprake is van werknemerschap, is daarmee ook gezegd dat géén sprake is van ondernemerschap. Een algemene vraag naar de betekenis van ondernemerschap binnen het toetsingskader van Deliveroo is daarmee zinloos; het al dan niet zijn van ondernemer is geheel verweven met het toetsingskader. Ondernemerschap van de werkende kan dus onmogelijk “buiten beschouwing worden gelaten”, zoals het hof in de vraagstelling aanneemt.

Andersom geldt trouwens niet dat als géén sprake is van werknemerschap, dat noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van ondernemerschap. De werkende kan ook bijvoorbeeld een stagiair of een vrijwilliger zijn. Ook dan is het toetsingskader van Deliveroo van toepassing om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst (of van bijvoorbeeld een stageovereenkomst). Maar in verreweg de meeste gevallen speelt de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tegen de achtergrond van de afbakening van de werkende als ondernemer. In die situatie gaat het erom of er feiten en omstandigheden zijn die wijzen op werknemerschap, maar steeds ook, als contra-indicatie, of er feiten en omstandigheden zijn die juist wijzen op ondernemerschap.

Gezichtspunt (ix) neemt echter een bijzondere plaats in ten opzichte van de andere gezichtspunten. Waar de gezichtspunten (i) tot en met (viii) betrekking hebben op de te kwalificeren arbeidsrelatie, dus op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de werkzaamheden en de vormgeving daarvan binnen de te beoordelen arbeidsrelatie, geldt dat níet voor gezichtspunt (ix). Dat gezichtspunt heeft betrekking op feiten en omstandigheden die zien op gedragingen van de werkende ‘in het economisch verkeer’ en die daarmee losstaan van de te kwalificeren arbeidsrelatie. (Voetnoot 84) Dit maakt het gezichtspunt complex en dit zal ook de reden zijn dat het hof Amsterdam de prejudiciële vragen heeft gesteld.

In navolging van het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden (wetsvoorstel-VBAR, zie hoofdstuk 6) waar gesproken wordt over ‘ondernemerschap van de persoon van de werkende’, zal ik element (ix) aanduiden als ‘persoonlijk ondernemerschap’. Het gaat hier dus om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het gedrag van de betrokken werker in het economisch verkeer, en daarmee dus om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de persoon van de werkende, los van de te beoordelen arbeidsrelatie.

De slotsom van dit hoofdstuk is dat de vraagstelling van het hof zo moet worden begrepen, dat deze gericht is op gezichtspunt (ix), oftewel: ‘persoonlijk ondernemerschap’. Het gaat, daarmee dus om de (potentiële) gedragingen van de werkende in het economisch verkeer zoals dat vervat is in het toetsingskader van het Deliveroo-arrest. ‘Ondernemerschap’ van de werkende in de te kwalificeren arbeidsrelatie is als zodanig geen gezichtspunt maar de uitkomst van de toetsing: is sprake van werknemerschap of, spiegelbeeldig, van ondernemerschap. Alle gezichtspunten uit Deliveroo hebben betrekking op die vraag.

In de volgende hoofdstukken zal nader worden ingegaan op het aspect ‘persoonlijk ondernemerschap’. Hoofdstuk 6 bespreekt ‘persoonlijk ondernemerschap’ als gezichtspunt in het Deliveroo-arrest, gevolgd door een bespreking van het concept-wetsvoorstel VBAR en de rol die ‘persoonlijk ondernemerschap’ daarin speelt in hoofdstuk 7. In hoofdstuk 8 wordt ondernemerschap en persoonlijk ondernemerschap in de rechtspraak van het HvJ EU besproken. In hoofdstuk 9 wordt ingegaan op de invulling van het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’, en hoofdstuk 10 gaat nog in op de nieuwe concept-Richtlijn platformarbeid. In hoofdstuk 11 volgt de beantwoording van de door het hof gestelde prejudiciële vragen 1 tot en met 3.

Verhulp vindt dus dat persoonlijk ondernemerschap van de werkende een gering, of zelfs te verwaarlozen belang, inneemt bij de toetsing aan de Deliveroo-gezichtspunten.

De vraag of persoonlijk ondernemerschap, in de woorden van Van Slooten, een ‘kantelpunt’ kan vormen bij de kwalificatie, is m.i. de essentie van de eerste prejudiciële vraag van het hof.

Ook Houweling wijst op de bijzondere positie van gezichtspunt (ix), wat hij reeds afleidt uit het feit dat de Hoge Raad dit gezichtspunt in een nieuwe zin heeft opgenomen (“Ook kan van belang zijn …”). Dit zou er volgens hem op duiden dat de voorafgaande gezichtspunten (i) tot en met (viii) art. 7:610 BW kleuren, en dat gezichtspunt (ix) juist een contra-indicatie vormt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 89) Duk oppert zelfs dat het belang van ondernemerschap op het laatste moment aan het Deliveroo-arrest lijkt te zijn toegevoegd, en merkt vervolgens op: “de formulering van deze omstandigheid, zonder opname “in de lijst” lijkt wat van een “nagekomen gedachte”.” (Voetnoot 90)

De gedachte dat met gezichtspunt (ix) invulling zou worden gegeven aan het gezagselement (zodat er dus alsnog een koppeling met de elementen van art. 7:610 BW zou zijn), vindt Houweling niet overtuigend. Hij stelt de vraag of de omstandigheid dat een werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, daadwerkelijk invulling geeft aan het gezagselement “in relatie tot de te beoordelen contractuele verhouding met de werkverschaffer.” (Voetnoot 92) Het zijn van ondernemer in het economisch verkeer sec, zegt volgens de auteur bovendien weinig, te meer omdat moderne werkenden vaak “ook een beetje ondernemer” zijn, bijvoorbeeld doordat zij een paar dagen in dienstbetrekking werken en daarnaast ook een eigen webwinkel of betaalde hobby hebben. (Voetnoot 93)

Voor deze observatie van Houweling kan steun worden gevonden in cijfers van het CBS. Uit de rapportage “Werkzaam als zzp’er en als werknemer” (2017) volgt dat in 2016 circa 230.000 zzp’ers (van de 1,2 miljoen in totaal) daarnaast nog een baan als werknemer in loondienst had. (Voetnoot 94) Ook uit recentere cijfers blijkt dat veel zzp’ers het werken als zelfstandige combineren met werken in loondienst. Zo laten cijfers van het CBS zien dat in 2022 circa 247.000 zzp’ers ook in loondienst werkzaam waren. (Voetnoot 95) In 2023 combineerden circa 254.000 zzp’ers het werken als zelfstandige met een baan als werknemer. (Voetnoot 96)

Tegen de achtergrond van de door de verschillende auteurs geuite kritiek, moet voorop worden gesteld dat het in het kader van een civielrechtelijke beoordeling niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie is die gekwalificeerd moet worden. Dat leidt direct tot een sterke relativering van de betekenis voor die kwalificatie van gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Deze gedragingen zijn immers gelegen ‘in het economisch verkeer’ en zijn daarmee niet noodzakelijkerwijs gerelateerd aan feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden. De werkverschaffer is wellicht ook helemaal niet bekend met de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Het (moeten) meewegen van dergelijke gedragingen zou er bovendien toe leiden dat het antwoord op de kwalificatievraag nóg onvoorspelbaarder wordt. Die onvoorspelbaarheid is, zowel vanuit de wetenschap als vanuit de praktijk, juist een van de grote punten van kritiek ten aanzien van het huidige toetsingskader.

Het is m.i. niet voor niets dat de Hoge Raad gezichtspunt (ix) in een afzonderlijke slotzin heeft toegevoegd. Hieruit leid ik af dat de betekenis van het gezichtspunt beperkt is. Hoewel uit het arrest niet direct duidelijk is wat die beperkte betekenis precies inhoudt, ligt het m.i. het meest voor de hand om aan te nemen dat alleen aan het gezichtspunt wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel geeft over de vraag of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. (Voetnoot 97) Anders gezegd: een toetsing aan ‘persoonlijk ondernemerschap’ (gedragingen in het economisch verkeer) komt pas aan de orde wanneer de eerste acht gezichtspunten, waarin het al dan niet zijn van ondernemer ook al steeds is ‘ingebakken’, geen duidelijkheid geven over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Hierbij moet worden bedacht dat art. 7:610 BW van dwingend recht is en dat het dus niet partijen zelf zijn die uitmaken of sprake is van een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 98) Door steeds betekenis toe te kennen aan omstandigheden die zich buiten de te beoordelen arbeidsrelatie voordoen, zouden werkenden zelf in de hand kunnen hebben of die arbeidsrelatie al dan niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Dit staat haaks op het dwingendrechtelijke karakter van art. 7:610 BW: de wens van een of beide partijen dat de arbeidsrelatie wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst is niet van belang.

Vóór deze opvatting – dat aan gezichtspunt (ix) pas wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de eerdere gezichtspunten geen uitsluitsel geeft – pleit bovendien dat het toetsingskader van Deliveroo invulling geeft aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Het toetsingskader is niet bedoeld om vast te stellen of een werkende al dan niet als ondernemer moet worden aangemerkt. Het toetsingskader geeft invulling aan art. 7:610 BW, dus aan de wettelijke elementen loon, arbeid en gezag. Persoonlijk ondernemerschap van de werkende is geen wettelijk element. Het toekennen van een meer prominente rol aan persoonlijk ondernemerschap, past dan ook niet binnen het wettelijke kader.

Verder is er in de literatuur discussie ontstaan over de vraag welke plaats het gezichtspunt (ix) inneemt binnen de tweefasensystematiek (uitleg en kwalificatie).

Grosheide bepleit dat gezichtspunt (ix) in de uitlegfase aan bod komt, namelijk bij het bepalen en waarderen van de hoedanigheid van partijen (ook wel: de maatschappelijke positie) die in het kader van de wilsvertrouwensleer, en dus bij de uitleg van de rechten en verplichtingen relevant kan zijn. De wijze waarop een werkende zich presenteert is immers van invloed op de manier waarop zijn verklaringen en gedragingen door de wederpartij worden opgevat, aldus Grosheide. Wel meent zij dat het ondernemerschap steeds in de relatie tot een bepaalde werkverschaffer moet worden bekeken, zodat het erom gaat wat die specifieke werkverschaffer weet of redelijkerwijs had moeten weten over het ondernemerschap van de werkende in kwestie. (Voetnoot 99)

Van der Neut werpt de vraag op of de Hoge Raad mogelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat “als de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, partijen vermoedelijk eerder voor ogen hebben (gehad) dat ook in de rechtsverhouding met de werkverschaffer in kwestie, de werkende mede het economisch risico van het resultaat van de arbeid zou dragen.” Daarmee plaatst ook Van der Neut het negende gezichtspunt in de uitlegfase. De auteur betoogt immers dat wanneer in algemene zin sprake is van ondernemerschap (uitlegfase), er minder snel sprake is van een gezagsverhouding in de ter kwalificatie voorliggende rechtsverhouding (kwalificatiefase). (Voetnoot 100)

Ook Barentsen en Sagel lijken in de uitlegfase ruimte te zien voor het meewegen van het ondernemerschap. Dit sluit volgens de auteurs aan bij het Haviltex-criterium, zij het dat ook zij het opvallend noemen dat hier dan kennelijk omstandigheden worden betrokken die betrekking hebben op de wijze waarop de werkende zich tegenover anderen opstelt. (Voetnoot 101) Barentsen en Sagel merken echter ook op dat de uitleg- en kwalificatiefase niet altijd even eenvoudig van elkaar te onderscheiden zijn, en in zekere mate in elkaar overlopen. (Voetnoot 102)

M.i. is het antwoord op de vraag of het gezichtspunt (ix) in de uitleg- dan wel in de kwalificatiefase moet worden ingedeeld, niet zo belangrijk. Het onderscheid tussen de uitleg- en kwalificatiefase is vaak niet scherp te trekken. Het gaat om een ‘dialectisch’ proces van rechtsvinding, zoals ik ook schreef in mijn conclusie voor Helpling. (Voetnoot 104)

De benadering dat gezichtspunt (ix) van invloed is op de wijze waarop de overige gezichtspunten moeten worden gewogen, dus dat gezichtspunt (ix) de andere gezichtspunten zou ‘kleuren’, spreekt mij niet aan. Die benadering zou het toetsingskader nog complexer maken, omdat dan per gezichtspunt verschillende uitkomsten ontstaan, afhankelijk van gedragingen van de werkende in het economisch verkeer, ook als alle overige feiten en omstandigheden omtrent de arbeidsrelatie hetzelfde zijn.

Het is inderdaad mogelijk dat de Hoge Raad met de zinsnede dat de werkende zich als ondernemer “gedraagt of kan gedragen”, tot uitdrukking heeft willen brengen dat het gedrag in het economisch verkeer zich niet op ieder moment in gelijke mate zal manifesteren. Een IT’er die bijvoorbeeld gedurende zes maanden een specialistische klus voor een werkverschaffer verricht, zal bij aanvang van die klus wellicht niet of minder aan acquisitie doen. Dat de werker zich in die periode niet als ondernemer gedraagt, neemt echter niet weg dat hij dit wel kan. Het meewegen van het zich als ondernemer kunnen gedragen, kan dus bedoeld zijn om te voorkomen dat bij de toetsing aan gezichtspunt (ix) temporeel gezien een te beperkte beoordeling plaatsvindt.

De belangrijkste conclusie is dat aan gezichtspunt (ix), persoonlijk ondernemerschap van de werkende, in het toetsingskader van Deliveroo slechts een beperkte rol kan toekomen.

Daarmee is níet bedoeld dat de vraag of de werkende in de concrete arbeidsrelatie als ondernemer moet worden beschouwd, niet of slechts beperkt van belang zou zijn. Integendeel. Bij de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) wordt niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook – spiegelbeeldig – of sprake is van ondernemerschap als contra-indicatie voor werknemerschap. Of sprake is van ondernemerschap is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo (zie onder 5.10-5.13).

Gezichtspunt (ix) gaat echter over persoonlijk ondernemerschap, namelijk over de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Daarmee heeft het gezichtspunt betrekking op feiten en omstandigheden die gelegen zijn in de persoon van de werkende en die zich niet noodzakelijkerwijs manifesteren binnen de te beoordelen arbeidsrelatie.

Dit betekent m.i. dat aan het gezichtspunt binnen het toetsingskader van Deliveroo slechts beperkte betekenis kan toekomen. Het doel van het toetsingskader is immers de kwalificatie van de arbeidsrelatie en niet de kwalificatie van de persoon van de werkende. Uiteindelijk gaat het bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie om de vraag of is voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW: arbeid, loon en gezag. Het al dan niet zijn van ondernemer is geen onderdeel van die wettelijke toets en de toets is daar ook niet op gericht.

Dat aan gezichtspunt (ix) slechts beperkte betekenis kan toekomen, betekent m.i. dat pas aan het gezichtspunt wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt over de vraag of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

In de bijlage “Beoordeling gezagsverhouding” bij deze brief – die eveneens integraal is opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2024 – wordt aandacht besteed aan de duur van de opdracht (vgl. rov. 3.2.5 uit Deliveroo): zo zou een concrete afbakening van de duur van de opdracht het aannemelijker maken dat buiten gezag wordt gewerkt, terwijl het niet duidelijk formuleren van het begin- en eindpunt van de opdracht en een lange doorloop van de overeenkomst aanwijzingen voor het bestaan van een gezagsverhouding zouden vormen. (Voetnoot 110) De overige door de Hoge Raad genoemde voorbeelden van persoonlijk ondernemerschap, zijn in (de bijlage bij) deze brief echter niet benoemd. Daarbij valt bovendien aan te tekenen dat de brief van 16 december 2022 uitdrukkelijk vermeld dat van belang is of er sprake is van zelfstandig ondernemerschap in de betreffende arbeidsrelatie. (Voetnoot 111) In zoverre sluit het negende gezichtspunt dus juist niet aan bij het uitgangspunt in voormelde brief.

Het voorstel beoogt onder meer een verduidelijking te bieden bij de beoordeling van het criterium “in dienst van”. Waar Deliveroo een toetsingskader biedt voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (op basis van alle elementen van art. 7:610 BW, loon, arbeid en gezag), beoogt het concept-wetsvoorstel VBAR dus een verduidelijking van één van die elementen te bieden, namelijk gezag.

In het voorstel dat ter internetconsultatie is voorgelegd was deze verduidelijking als volgt vormgegeven: (Voetnoot 113)

“In artikel 610 worden onder vernummering van het tweede tot vijfde lid, na het eerste lid drie leden ingevoegd, luidende:

De voorgestelde wijziging is in de concept-memorie van toelichting toegelicht langs de lijnen van de elementen A (werkinhoudelijke instructies) en B (organisatorische inbedding), die moesten worden afgewogen tegenover element C (ondernemerschap), waarbij element C als contra-indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding diende. Voor gevallen waarin er geen zwaartepunt aan te wijzen viel, konden indicaties van ondernemerschap in het economisch verkeer (geduid als het C+ element) de doorslag geven. (Voetnoot 114)

Deze voorgestelde wijzigingen worden in de toelichting van het tweede wetsvoorstel niet langer geduid aan de hand van de elementen A, B, C en C+, maar aan de hand van de elementen W, Z en OP. In de toelichting staat W staat voor werken “in dienst van” door werkinhoudelijke of organisatorische inbedding, Z voor werken voor “eigen rekening en risico” in de betreffende arbeidsrelatie, en OP voor “ondernemerschap van de persoon van de werkende”.

De systematiek van de toetsing is als volgt. Het uitgangspunt is dat moet worden beoordeeld of sprake is van hoofdelement W. Alleen als dit hoofdelement in enige mate aanwezig is, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Als er geen indicaties zijn van werkinhoudelijke of organisatorische sturing, zo vermeldt de memorie van toelichting, kan er geen sprake zijn van werken in dienst van en kan de beoordeling stoppen. Het is dan niet nodig om nog naar de contra-indicaties te kijken. Het wetsvoorstel geeft dus een volgordelijkheid voor de toetsing. (Voetnoot 115)

Deze benadering sluit in zoverre aan op het Deliveroo-arrest, dat aangenomen wordt dat een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) ook steeds iets zegt, als contra-indicatie voor een arbeidsovereenkomst, over de vraag of sprake is van ondernemerschap (zie onder 5.10-5.13). Ook in de concept-memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken over het spiegelbeeldig zijn van werknemerschap en ondernemerschap. (Voetnoot 116) Daarmee is net als onder het Deliveroo-arrest sprake van een afweging van gezichtspunten, waarbij gekeken moet worden ‘waar het zwaartepunt ligt’ in de arbeidsrelatie.

In deze aspecten is gezichtspunt (i) te herkennen (aard en duur van de werkzaamheden). Andere gezichtspunten uit Deliveroo-arrest zie ik niet terug ((iv), (v), (vi) en (vii)). Dat zal samenhangen met het feit dat het wetsvoorstel slechts een verduidelijking wil geven van het gezagscriterium, terwijl Deliveroo betrekking heeft op álle elementen van art. 7:610 BW (vgl. onder 7.2).

Wel komt duidelijk naar voren – dat is ook te lezen in de memorie van toelichting – dat met het element ondernemerschap (Z) in het wetsvoorstel uitdrukkelijk gedoeld wordt op kenmerken van ondernemerschap die zich binnen de voorliggende arbeidsrelatie voordoen. Het ‘naar buiten treden van de werkende’ – dat je zou kunnen zien als een aspect van persoonlijk ondernemerschap is immers nadrukkelijk gepositioneerd tijdens de werkzaamheden (dus niet: in het economisch verkeer). En ook de andere genoemde gezichtspunten zijn gerelateerd aan ‘de werkzaamheden’ (in de te kwalificeren arbeidsrelatie). Verder is in de memorie van toelichting nog te lezen dat van belang is dat het naar buiten toe treden als zelfstandige ook voor derden kenbaar is. Als voor derden duidelijk is dat sprake is van een zelfstandige die op afstand staat van de organisatie van de werkgevende waarvoor hij werk verricht, is dit een indicatie dat er geen sprake is van werken in dienst van, aldus de toelichting. De werkende is daarmee – zichtbaar – geen onderdeel van de organisatie van de werkgevende, ook al verricht hij voor de werkgevende werkzaamheden. (Voetnoot 120)

Voor de benadering dat het bij element Z gaat om ondernemerschap zoals zich dat manifesteert binnen de arbeidsrelatie, noemt de memorie van toelichting drie argumenten. Ten eerste is de kern van het overeenkomstenrecht dat het contract het startpunt vormt bij de kwalificatievraag. Voorts geldt dat kenmerken van ondernemerschap die zich buiten de betreffende arbeidsrelatie voordoen (bijvoorbeeld of de werkende een groot aantal opdrachtgevers heeft en tijd of geld besteedt aan het opbouwen van een reputatie en vinden van klanten), veelal in mindere mate (voorafgaand) kenbaar en inzichtelijk zijn voor zowel werkverschaffers als uitvoeringsorganisaties. Het standaard moeten toetsen van deze indicaties zou dan ook arbeidsintensief zijn. Ten derde vermeldt de toelichting dat ook in de huidige rechtspraak (zowel nationaal als Europees) steeds de betreffende arbeidsrelatie bij de beoordeling centraal staat, en niet de persoon van de werkende. (Voetnoot 121)

Alleen indien de elementen W en Z in evenwicht zijn, wordt aanvullend gekeken naar het element OP. Hiermee wordt gedoeld, zo vermeldt de concept-memorie van toelichting, op indicaties die wijzen op ondernemerschap in het economisch verkeer (arbeidsrelatie overstijgend), in de toelichting aangeduid als ‘ondernemerschap van de persoon van de werkende’. (Voetnoot 122) De reden hiervoor is dat “het ondernemerschap van de persoon van de werkende niet centraal [kan] staan bij de beoordeling van een concrete arbeidsrelatie”. (Voetnoot 123)

In de tweede volzin in de geciteerde passage is te lezen dat het in balans zijn van W en Z zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen zal voordoen. Uitgangspunt is dus, zo leid ik hieruit af, dat in de meeste gevallen een afweging tussen W en Z duidelijkheid zal verschaffen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

De investeringen moeten dus gericht zijn op het duurzaam kunnen voeren van een onderneming. Dat betekent, spiegelbeeldig, dat minder betekenis toekomt aan investeringen van geringe omvang. Dergelijke “investeringen” zijn immers nauwelijks onderscheidend bij de beoordeling of van persoonlijk ondernemerschap. Hierna zal nog nader worden ingegaan op het aspect ‘duurzaamheid van de onderneming’ (zie onder 9.13 en 9.27).

Een andere verduidelijking die uit het onder 7.21 aangehaalde citaat uit de concept-toelichting volgt, is dat het ondernemerschap in het economisch verkeer wel moet zien op soortgelijke werkzaamheden als de werkzaamheden die worden verricht in de arbeidsrelatie die ter beoordeling voorligt. (Voetnoot 127) Met andere woorden, het als ondernemer voeren van een schoonmaakbedrijf zegt niets over het al dan niet vervuld zijn van het element OP in het verrichten van chauffeurswerkzaamheden.

In de concept-memorie van toelichting is een aantal casusposities uitgewerkt die inzicht moeten geven in de wijze waarop de W-Z-OP toets verloopt, en wat daar dan de uitkomst van zou zijn. (Voetnoot 128) Uit deze voorbeelden komt duidelijk naar voren dat – anders dan veel mensen denken – uit het enkele feit dat voor meerdere werkverschaffers wordt gewerkt, niet kan worden afgeleid dat dus geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Per arbeidsrelatie moet worden beoordeeld of sprake is van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’, aan de hand van de omstandigheden die hiervoor zijn opgesomd (element W, zie onder 7.11). Daartegenover moeten dan elementen worden geplaatst die mogelijk wijzen op het voor eigen rekening en risico werken (element Z, zie onder 7.12). In het geschetste voorbeeld in de toelichting van een zorgverlener die in meerdere ziekenhuizen werkt, leidt dit tot de uitkomst dat sprake is van (meerdere) arbeidsovereenkomsten. (Voetnoot 129) Ook in het voorbeeld van de docent die zich vast laat inhuren om voor zes uur per week Spaanse les te geven is de uitkomst dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 130) Dat de docent daarnaast vanuit een eigen bij de KvK ingeschreven onderneming bijlessen geeft (element OP), brengt daarin geen verandering.

Een aspect dat niet helemaal duidelijk wordt op basis van de concept-toelichting, is op welke wijze moet worden getoetst of de werkende zich doorgaans als ondernemer presenteert. (Voetnoot 131) Dit begrip duidt erop dat het element OP ook een temporeel aspect kent, nu kennelijk ook moet worden getoetst of men doorgaans als zelfstandige werkzaam is dan wel zich doorgaans als ondernemer gedraagt. Op basis van de concept-toelichting is onduidelijk wanneer aan dit criterium is voldaan. Moet daarvoor bijvoorbeeld een oordeel worden geveld over het verleden (en zo ja: hoe ver loopt dit dan terug) (Voetnoot 132), of moet over het geheel van de op het moment van de beoordeling bestaande werkzaamheden worden bezien voor welk aandeel men als zelfstandige werkt c.q. zich als ondernemer gedraagt (en zo ja: welk aandeel is dan voldoende om als doorgaans te kwalificeren)? (Voetnoot 133) De toelichting op het concept-wetsvoorstel biedt hierover geen uitsluitsel.

Dat aan de weging van het element OP niet wordt toegekomen in de situatie waarin een werkende niet of nauwelijks voor eigen rekening en risico werkzaamheden verricht, ziet Van der Neut als “meer dan logisch”. Het gaat immers om de beoordeling van de betreffende arbeidsrelatie, zo vervolgt de auteur. (Voetnoot 137) Ook Hummel reageert instemmend op het feit dat het kabinet met het VBAR-voorstel het contract, en niet de persoon van de werkende als startpunt van de kwalificatievraag neemt. (Voetnoot 138)

Dit rechtsvermoeden beoogt werkenden – voor wat betreft de hoogte van de beloning – aan de onderkant van de arbeidsmarkt te ondersteunen bij het claimen van hun rechten op een arbeidsovereenkomst. (Voetnoot 140) Bij een uurtarief onder de € 33,- geldt dan een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.  (Voetnoot 141)

Een uurtarief onder dit bedrag levert niet zonder meer een arbeidsovereenkomst op. Het gaat immers om een rechtsvermoeden, dat weerlegbaar is. Te benadrukken is verder dat de toelichting op het concept-wetsvoorstel nadrukkelijk vermeldt dat het rechtsvermoeden niet ‘de andere kant op werkt’: een tarief van € 33,- of hoger levert géén rechtsvermoeden van zelfstandigheid op, en fungeert evenmin als minimumtarief voor het werken als zelfstandige. (Voetnoot 142)

Het rechtsvermoeden kan relevant zijn voor de Uber-zaak, omdat het erop lijkt dat de verdiensten van een Uber-chauffeur doorgaans onder dit bedrag uitkomen. Uit het eerder aangehaalde ROA-rapport van de Universiteit Maastricht volgt dat Uber-chauffeurs in de eerste acht maanden van 2022 gemiddeld € 32,32 bruto per uur verdienden. (Voetnoot 143) Hoewel niet zeker is dat dat gemiddelde tarief ook nu nog actueel is, staat wel vast dat dit gemiddelde destijds onder de grens van € 33,- lag, waarvoor thans het voorgestelde rechtsvermoeden zou gaan gelden. (Voetnoot 144)

Ten aanzien van het rechtsvermoeden vermeldt de toelichting op het voorstel dat dit niet rechtstreeks doorwerkt naar de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving en fiscaliteit. Uitvoeringsinstanties als UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie, toetsen dus niet zelfstandig aan dit rechtsvermoeden. (Voetnoot 145)

Hieruit blijkt dat het voorgestelde toetsingskader eveneens de basis zal gaan vormen voor de toetsing in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht. De koppeling tussen het civiele werknemersbegrip en het werknemersbegrip in de socialezekerheidsrecht en het fiscale recht, blijft dus bestaan. Over de consequentie hiervan schrijft Lamers, m.i. volkomen terecht, het volgende: (Voetnoot 147) “Als de Nederlandse wetgever ervoor kiest om de sociale zekerheid aan het werknemerschap te blijven koppelen, dan zal solidariteit het uitganspunt moeten blijven en dat vereist een enigszins rigide systeem van scheiding van ondernemerschap en werknemerschap.”

In de concept-memorie van toelichting is in het kader van het werknemersbegrip in het fiscale recht, het belang van de handhaving op de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen door de Belastingdienst benadrukt. Daarbij is verwezen naar de afschaffing van het handhandhavingsmoratorium per 1 januari 2025. (Voetnoot 148)

Onduidelijk is echter wat die afschaffing van het handhavingsmoratorium nu precies gaat betekenen. In een brief van 6 september 2024 heeft staatssecretaris Idsinga (NSC) onder meer toegelicht dat in beginsel alleen met terugwerkende kracht zal worden gecorrigeerd tot de datum van de opheffing van het handhavingsmoratorium (dus: 1 januari 2025) en dat over de periode vóór die datum alleen correcties en naheffingen kunnen worden opgelegd “indien sprake is van kwaadwillendheid of als een eerder gegeven aanwijzing niet in voldoende mate is opgevolgd.” In dergelijke gevallen kan er worden gecorrigeerd en nageheven tot het moment waarop sprake was van kwaadwillendheid met een maximum van vijf jaren, dan wel tot het moment dat de Belastingdienst de eerdere aanwijzing heeft gegeven, zo vermeldt de brief. Verder vermeldt de brief dat er vanaf 1 januari 2025 ook niet langer een aanwijzing hoeft te worden gegeven, zodat direct kan worden gehandhaafd, zonder dat eerst een termijn wordt geboden om de werkwijze aan te passen. (Voetnoot 149)

In het concept-wetsvoorstel VBAR komt slechts beperkte betekenis toe aan het aspect persoonlijk ondernemerschap (OP). Alleen indien de elementen W en Z in evenwicht zijn, wordt aanvullend gekeken naar element OP. Indicaties die wijzen op ondernemerschap in het economisch verkeer (arbeidsrelatie overstijgend), spelen dus in beginsel geen rol, tenzij een weging van de elementen W en Z geen uitsluitsel biedt voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Het betrekken van het element ondernemerschap bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie is vanuit EU-rechtelijk perspectief niet nieuw. (Voetnoot 151) Het HvJEU heeft in verschillende arresten aandacht besteed aan kenmerken van ondernemerschap die contra-indicaties vormen voor het zijn van werknemer.

Zo kwam het aspect ondernemerschap onder meer aan de orde in de zaak FNV KIEM, waarin het kort gezegd ging om de vraag of de minimumtarieven die waren opgenomen in de cao voor remplaçanten van orkestleden, mededingingsrechtelijk toelaatbaar waren, nu de cao niet alleen betrekking had op werknemers, maar ook op remplaçanten die hun werkzaamheid op basis van een overeenkomst van opdracht uitoefenden. In antwoord op de in dit kader gestelde prejudiciële vragen, antwoordde het HvJEU dat dergelijke cao-afspraken slechts buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen indien het schijnzelfstandigen betreft die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers. (Voetnoot 152) Daarbij is aan de hand van eerdere rechtspraak van het HvJEU verduidelijkt dat een dienstverlener zijn hoedanigheid van ondernemer kan verliezen, “wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker.” (Voetnoot 153)

Hieruit volgt dat dat ‘het niet zelfstandig kunnen bepalen van zijn marktgedrag’, ‘volledige afhankelijkheid van de opdrachtgever’, ‘het dragen van financiële en commerciële risico’s uit de werkzaamheid van de opdrachtgever’ en ‘het opgenomen zijn in de onderneming van de opdrachtgever’, kunnen wijzen op de afwezigheid van ondernemerschap, en dus op de aanwezigheid van werknemerschap.

In het Yodel-arrest ging het om de vraag of de werkende in kwestie kwalificeerde als werknemer in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn. Het HvJEU overwoog dat van werknemerschap binnen de context van het EU-recht geen sprake is wanneer de werknemer vrij is om zich te laten vervangen, opdrachten mag weigeren of in aantal te beperken, vrij is om werkzaam te zijn voor andere (al dan niet concurrerende) partijen, en binnen bepaalde kaders zijn eigen werktijden mag bepalen. (Voetnoot 154)

Ook in het EU-recht komt dus naar voren dat werknemerschap en ondernemerschap elkaar uitsluiten: een werkende kan niet voor dezelfde rechtsverhouding én werknemer én ondernemer zijn. Verder is zichtbaar dat in het EU-rechtelijke toetsingskader eveneens betekenis toekomt aan aspecten als het commercieel risico dat de werkende loopt, de mate van organisatorische inbedding, en de mate waarin de werkende vrij is zich te laten vervangen.

De vraag rijst echter of het in de EU-rechtspraak nu enkel gaat om feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap binnen de te beoordelen arbeidsrelatie, of dat ook aspecten van ‘persoonlijk ondernemerschap’ (gedragingen in het economisch verkeer) daarbij betrokken worden.

M.i. is dat laatste niet het geval. In de rechtspraak van het HvJEU staat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie steeds die specifieke arbeidsrelatie centraal. In die rechtspraak zijn geen aanwijzingen te vinden dat ook het gedrag van de werkende in het economisch verkeer een rol spelen, zo signaleert ook Laagland. (Voetnoot 155) In de door het HvJEU genoemde ‘vrijheid om voor concurrenten te werken’ is weliswaar het gedrag van de werkende in het economisch verkeer relevant, maar in de formulering van het Hof ligt de focus op de afspraak tussen de werkende en de werkverschaffer, en dus op de desbetreffende arbeidsrelatie.

De eerste conclusie uit het voorgaande is dat de rechtspraak van het HvJEU een extra argument biedt om slechts zeer beperkte betekenis toe te kennen aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’. In de rechtspraak van het HvJEU draait het namelijk om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de concrete arbeidsrelatie. In dát kader worden feiten en omstandigheden die een aanwijzing vormen voor zelfstandig ondernemerschap meegewogen. Er zijn geen aanwijzingen in de rechtspraak van het HvJEU dat ook feiten en omstandigheden die buiten die arbeidsrelatie gelegen zijn, en dus uitsluitend gelegen zijn in gedragingen van de persoon van de betrokken werkende buiten die arbeidsrelatie, worden meegewogen. Het ligt niet in de rede om de Nederlandse en de Europese rechtspraak op dit punt (onnodig) uiteen te laten lopen.

Een tweede conclusie is dat er in de rechtspraak van het HvJ EU geen aanknopingspunten zijn te vinden over de invulling van ‘persoonlijk ondernemerschap’. Het element speelt daarin als gezegd geen rol.

In dit hoofdstuk zal nader worden besproken hoe gezichtspunt (ix) uit het Deliveroo-arrest zou kunnen worden ingevuld.

Daarbij neem ik tot startpunt dat dit gezichtspunt niet ziet op feiten en omstandigheden die wijzen op het werken als ondernemer in de specifieke arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden, maar uitsluitend op persoonlijk ondernemerschap. De reden hiervoor is dat het al dan niet werken als ondernemer in de specifieke arbeidsrelatie aan de orde komt bij een toetsing aan de (niet-limitatief opgesomde) gezichtspunten (i) tot en met (viii) (zie onder 5.10-5.13). Daarmee gaat het bij persoonlijk ondernemerschap nog uitsluitend om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op gedragingen van de persoon van de werkende, geabstraheerd van de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden.

De Hoge Raad noemt in rov. 3.2.5 allereerst (a) het verwerven van een reputatie en (b) acquisitie. Deze aspecten schaar ik onder de noemer “commerciële uitingen ten behoeve van de opbouw van een klantenkring”, waarmee de werkende zich naar buiten toe als ondernemer presenteert. Het doel van deze commerciële uitingen is het zelf werven van klanten om zodoende een klantenkring op te bouwen. Dit is bij uitstek kenmerkend voor persoonlijk ondernemerschap.

In het concept-wetsvoorstel VBAR zijn de ‘commerciële uitingen’ ook terug te zien; het tweede kenmerk dat wijst op ondernemerschap van de persoon van de werkende is: “de werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers” (zie onder 7.20).

Verder noemt de Hoge Raad het aantal opdrachtgevers voor wie de werkende werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Deze voorbeelden kunnen beide onder de noemer “economische (on)afhankelijkheid en economisch risico” worden geschaard.

Dit komt wellicht het duidelijkst tot uitdrukking in het voorbeeld met betrekking tot het aantal opdrachtgevers (omstandigheid (d) in Deliveroo). Als de werkende slechts één opdrachtgever heeft en voor zijn inkomen dus afhankelijk is van deze ene opdrachtgever, duidt dit op een grotere mate van economische afhankelijkheid dan wanneer een werkende meerdere opdrachtgevers heeft. Hoewel economische afhankelijkheid niet hoeft uit te sluiten dat sprake is van (persoonlijk) ondernemerschap, ligt hierin wel een contra-indicatie voor ondernemerschap besloten. Hetzelfde geldt voor de duur waarvoor de werkende zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt (omstandigheid (e)). Hoe langer de duur is waarvoor de werkende zich aan de opdrachtgever verbindt, hoe afhankelijker die relatie (potentieel) wordt.

De mate waarin de werkende al dan niet economisch afhankelijk is van de werkverschaffer, hangt ook samen met het economisch risico dat de werkende loopt. Dat risico kan eerder aanwezig zijn wanneer de werkende slechts één enkele opdrachtgever heeft en zich daar bovendien voor langere duur aan heeft verbonden. In dat geval zal bovendien ook weinig sprake (hoeven te) zijn van acquisitie en het opbouwen van een klantenkring (zie onder 9.5-9.7).

Daarbij moet overigens wel worden onderkend dat het economisch risico méér omvat dan de hiervoor genoemde omstandigheid dat een werkende slechts één opdrachtgever heeft. Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief wordt wel gezegd dat er binnen het arbeidsrecht een te beperkte visie op het begrip ondernemerschap lijkt te bestaan; zo heeft ook het hof in de onderhavige Uber-zaak zich nagenoeg beperkt tot een bespreking van het debiteurenrisico. Het economisch risico omvat echter meer dan het debiteurenrisico. (Voetnoot 158)

Hieruit is af te leiden dat niet elke bedrijfsinvestering kan leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van ondernemerschap; de bedrijfsinvesteringen moeten een zodanige omvang hebben dat duidelijk is dat deze gericht zijn op het ‘duurzaam kunnen voeren van een onderneming’. Dit belang van ‘duurzaamheid’ van de onderneming is ook benadrukt door Baaij. Het moet gaan om een (potentieel) duurzame organisatie, waarmee de ondernemer een bestaan kan opbouwen. De auteur ziet hierin zelfs “één van de cruciale aspecten voor ondernemerschap”. (Voetnoot 161)

Ook juridische risico’s, bijvoorbeeld van aansprakelijkheid voor schade bij de uitoefening van de werkzaamheden, kunnen tot het economisch risico worden gerekend. Het feit dat een werkende een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, kan dan ook een indicatie voor persoonlijk ondernemerschap vormen.

Verder kan onder het economisch risico ook het risico op inkomensverlies als gevolg van ziekte en arbeidsongeschiktheid worden geschaard. Een zelfstandige valt in de regel niet binnen de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen, en zal dus zelf in een afdekking van dat risico moeten voorzien. Ook zal de zelfstandig ondernemer zelf moeten zorgen voor zijn of haar pensioen.

Maar wel moet worden voorkomen dat de aanwezigheid van ‘economisch risico’ te snel leidt tot het aannemen van persoonlijk ondernemerschap. Dan zouden immers eenvoudigweg door strategisch contracteren alle risico’s bij de werkende kunnen worden gelegd, en daaruit dan kunnen worden afgeleid dat dus sprake is van ondernemerschap. Dat is nu in wezen al het geval bij veel schijnzelfstandigen, die vooral risico’s lopen en nauwelijks zekerheden hebben. Het zou vrij wrang zijn daaruit dan af te leiden dat sprake is van persoonlijk ondernemerschap. (Voetnoot 162)

Dit betekent dat alleen het lopen van economisch risico nooit voldoende kan zijn om tot de conclusie te komen dat sprake is van persoonlijk ondernemerschap van de betrokkene. De onderneming van de werkende moet ook duurzaam zijn (waarbij dan van belang kan zijn of de werkende daarvan moet leven of ook andere inkomsten heeft), en daarmee bestaansrecht hebben.

Verwarrend zou kunnen zijn dat ook gezichtspunt (viii) spreekt over ‘commercieel risico’. Maar hiervoor is al geconstateerd dat het bij gezichtspunt (viii) gaat over het commercieel risico dat de werkende heeft binnen de te kwalificeren arbeidsrelatie (zie onder 5.12). Dat is dus een veel beperkter begrip van economisch risico dan bij de toetsing aan gezichtspunt (ix).

Het gezichtspunt (viii) overlapt m.i. met de vraag bij wie de financiële risico’s en resultaten liggen van de werkzaamheden die de werkende verricht voor de werkverschaffer (vgl. de indicatie voor Z in het concept-wetsvoorstel VBAR, zie onder 7.12). Daarbij kan het gaan om investeringen in fysieke hulpmiddelen, maar het kan bijvoorbeeld ook om software gaan. Wel is in de concept-toelichting benadrukt dat geen betekenis kan toekomen aan bedrijfsmiddelen die in het algemeen als basisvoorziening in de privésfeer kunnen worden gezien, zoals een auto, computer, telefoon of fiets. Ook bedrijfsmiddelen die onder een marktconforme prijs worden aangeboden door een opdrachtgever of tussenpersoon, maken geen onderdeel uit van deze indicatie. Met andere woorden, het moet gaan om daadwerkelijke investeringen die wijzen op het werken voor eigen rekening en risico. Het concept-wetsvoorstel VBAR noemt hier als voorbeeld de aanschaf van een bestelbus. (Voetnoot 164)

De Hoge Raad noemt in het Deliveroo-arrest als relevante gedraging in het economisch verkeer waaruit ondernemerschap kan blijken ook (c) de fiscale behandeling.

Het is niet helemaal duidelijk aan welke fiscale behandeling de Hoge Raad hier refereert; het zou zowel kunnen gaan om fiscaal ondernemerschap in de zin van art. 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, als om de fiscale behandeling voor de omzetbelasting, zo is in de literatuur gesignaleerd. (Voetnoot 165)

Als de Hoge Raad zou doelen op de fiscale behandeling voor de omzetbelasting, dan valt op te merken dat de kwalificerende begrippen in die context niet zonder meer aansluiten op die in het civiele recht. Door Houweling e.a. is betoogd dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake is van een loontrekkende of anderszins niet-zelfstandige persoon voor de btw. (Voetnoot 166) Volgens de auteurs kan de kwalificatie als (al dan niet) zelfstandige ondernemer voor de omzetbelasting daarom niet een-op-een worden toegepast voor het arbeidsrecht (al geeft dit volgens de auteurs wel een sterke aanwijzing). (Voetnoot 167)

Ook hier zien we dus omstandigheden terug die betrekking hebben op de duurzaamheid van de onderneming en de mogelijkheid om met de onderneming een bestaan op te bouwen (vgl. hiervoor onder 9.13).

Raaijmakers wijst nog op het knelpunt dat het uitsluitend de Belastingdienst is die vaststelt of iemand als ondernemer voor de inkomstenbelasting wordt aangemerkt. Daarbij komt dat die vaststelling pas veel later gebeurt, en bovendien jaarlijks ter discussie kan worden gesteld. (Voetnoot 171)

Hieraan is nog toe te voegen dat, zoals bekend, onder de Wet DBA al lange tijd sprake is van een handhavingsmoratorium door de Belastingdienst. Dat betekent dat een ieder die zich meldt als zelfstandig ondernemer als zodanig wordt aangemerkt voor de inkomstenbelasting (behoudens gebleken kwade trouw). Dat maakt het m.i. bepaald ongerijmd om betekenis toe te kennen aan de fiscale behandeling voor de inkomstenbelasting van een werkende. Weliswaar ligt het in de bedoeling dat het handhavingsmoratorium per 2025 wordt opgeheven, maar zoals besproken zijn de verwachtingen hiervan al behoorlijk getemperd (zie onder 7.37-7.39).

In lijn met het voorgaande is de betekenis van het handelen van de werkende van administratieve aard, zoals de inschrijving in het Handelsregister van de KvK of het bezit van een btw-nummer, m.i. ook gering. De drempel om deze handelingen te verrichten is immers zo laag, dat op basis daarvan geen conclusies getrokken kunnen worden over ondernemerschap. (Voetnoot 172) Waarbij direct is aan te tekenen dat dit element wel wordt genoemd in de opsomming van indicaties die wijzen op OP in het VBAR-voorstel (zie onder 7.20). Ik zou denken dat deze handelingen van administratieve aard een minimale drempel opwerpen, maar ook niet meer dan dat. Dezelfde benadering is terug te zien in een recent arrest van het hof Amsterdam over de kwalificatie van de contracten van krantendepothouders. (Voetnoot 173)

Al met al kan m.i. alleen dan betekenis toekomen aan de fiscale behandeling van een werkende als ondernemer, als in fiscaalrechtelijke context een daadwerkelijke beoordeling van de arbeidsrelatie heeft plaatsgevonden door de Belastingdienst of de (fiscale) rechter. De fiscale kwalificatie moet ‘wel hout snijden’. (Voetnoot 174) Alleen dan ligt het in de rede om dit punt mee te nemen bij de beoordeling van persoonlijk ondernemerschap van de werkende.

Uit het voorgaande blijkt dat er, naast de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden, nog meer indicaties zijn die kunnen wijzen op persoonlijk ondernemerschap – dus ondernemerschap in het economisch verkeer. Daarbij is met name te noemen het economisch risico van de werkende (in brede zin) en de potentiële duurzaamheid van de onderneming die de werkende heeft. Zoals hiervoor is besproken, gaat het hier dus enkel om omstandigheden die een rol kunnen spelen als een toetsing aan de (niet-limitatieve) Deliveroo-gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt. Pas dan komt gezichtspunt (ix), persoonlijk ondernemerschap, in beeld (zie onder 6.29 e.v.).

De wijze waarop de werkende fiscaal wordt behandeld, kan in de huidige situatie alleen een relevant gezichtspunt zijn als een daadwerkelijke toetsing van de fiscale status van de werkende heeft plaatsgevonden. Het belang van ondernemersuitingen van administratieve aard (KvK-inschrijving, btw-nummer, etc.) is zeer beperkt en kan m.i. slechts als een ondergrens voor persoonlijk ondernemerschap worden beschouwd.

Ten slotte valt nog te wijzen op de EU-richtlijn betreffende de verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk. Hoewel de richtlijn nog formeel moet worden aangenomen door de Raad, is deze ontwikkeling in het kader van deze prejudiciële procedure niettemin het bespreken waard. (Voetnoot 176)

Problematisch is dus dat zeggenschap en leiding in geval van platformwerk minder eenvoudig te signaleren is door de vorm waarin dit zich voordoet, en dat voor werkenden zelf ook nauwelijks inzichtelijk is wat de precieze werking is van de geautomatiseerde systemen die in leiding en zeggenschap voorzien. Dit maakt het vanzelfsprekend lastig voor een platformwerker om in een gerechtelijke procedure aannemelijk te maken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Weerlegging van het rechtsvermoeden is mogelijk indien het platform, kort gezegd, bewijst dat geen sprake is van een arbeidsverhouding naar nationaal recht. Hiermee biedt de richtlijn een substantiële verbetering van de positie van de platformwerker.

Hoewel het rechtsvermoeden geen directe verwijzing naar het element ondernemerschap bevat, volgt uit de richtlijn niettemin dat dit aspect ook hier een rol speelt. Het rechtsvermoeden houdt immers in dat de vraag of sprake is van “feitelijke aanwijzingen (…) van zeggenschap en leiding”, mede moet worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EU. Zoals hiervoor ook is toegelicht, dient het aspect ondernemerschap in de rechtspraak van het HvJ EU als contra-indicatie voor werknemerschap (zie hoofdstuk 8). Dit betekent dat ook bij de beoordeling of sprake is van feitelijke aanwijzingen van zeggenschap en leiding, een rol zal kunnen spelen in hoeverre de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoont.

Daarbij geldt wel dat ondernemerschap moet worden onderscheiden van schijnzelfstandigheid, zo volgt uit de considerans van de richtlijn. Voorts is in de considerans herhaald dat de kwalificatie als zelfstandige naar nationaal recht, niet uitsluit dat een persoon naar EU-recht als werknemer moet worden gekwalificeerd. (Voetnoot 180)

Verder vermeldt de considerans van de richtlijn dat ook de transparantie van platformwerk moet worden verbeterd. (Voetnoot 181) Zoals gezegd maakt de ondoorzichtigheid van digitale werkplatformen het voor de platformwerker lastig om in rechte een arbeidsovereenkomst te claimen. Mede met het oog op deze informatie-asymmetrie bevat de richtlijn eveneens bepalingen over algoritmisch beheer (Hoofdstuk III) en transparantie inzake platformwerk (Hoofdstuk IV).

De verzochte informatie dient uitgebreid en gedetailleerd te zijn, en moet zien op alle relevante systemen en de kenmerken daarvan (art. 9 lid 2 en 3).

De introductie van deze verplichting zal een verbetering van de positie van platformwerkers opleveren. Het wettelijk rechtsvermoeden (zie onder 10.4 e.v.) is immers weerlegbaar, wat betekent dat er in kwalificatieprocedures alsnog discussies kunnen (en vermoedelijk: zullen) ontstaan over de mate van zeggenschap en leiding die vanuit het platform wordt uitgeoefend. Daarvoor is nodig dat ook de platformwerker inzicht krijgt in de wijze waarop de geautomatiseerde systemen binnen het platform doorwerken in de arbeidsrelatie.

Zoals gezegd begrijp ik de vragen zo, dat het hof in de vraagstelling doelt op ‘persoonlijk ondernemerschap’ van de werkende, dus op gedragingen van de werkende in het economisch verkeer, die losstaan van de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden (zie onder 5.18-5.19).

Bij deze uitleg van de vragen moet vraag 1 ontkennend worden beantwoord. Als op basis van een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) tot de conclusie wordt gekomen dat een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, dan kan niet op grond van persoonlijk ondernemerschap van de werkende (gezichtspunt (ix)) worden aangenomen dat toch géén sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Aan de toetsing aan gezichtspunt (ix) wordt pas toegekomen als de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt over de vraag of de overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Als die toetsing wél uitsluitsel biedt – omdat er feiten en omstandigheden zijn die méér wijzen op werknemerschap dan op ondernemerschap van de werkende in de voorliggende arbeidsrelatie – dan wordt niet meer toegekomen aan een toetsing aan gezichtspunt (ix). Het gezichtspunt kan dan dus niet ‘de balans doen omslaan’.

Daartoe is met name redengevend dat het niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie is die gekwalificeerd moet worden. Daarbij past niet dat bij de kwalificatievraag steeds gewicht toekomt aan gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Uiteindelijk gaat het bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie om de vraag of is voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW: arbeid, loon en gezag. Het al dan niet zijn van ondernemer is geen onderdeel van die wettelijke toets en de toets is daar ook niet op gericht (zie onder 6.15).

Deze benadering sluit ook aan bij het concept-wetsvoorstel VBAR. Pas als in de afweging tussen elementen die wijzen op ‘werken in dienst van’ (W) en elementen die wijzen op ‘werken voor eigen risico en rekening’ (Z) in evenwicht zijn, wordt toegekomen aan feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap in de persoon van de werkende (OP), buiten de arbeidsrelatie, en voor soortgelijke werkzaamheden (zie onder 7.23).

De benadering past bovendien ook bij de rechtspraak van het HvJ EU, nu de feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap – en dus een contra-indicatie vormen voor werknemerschap – enkel een rol spelen voor zover deze zich binnen de te beoordelen arbeidsrelatie manifesteren (zie onder 8.7).

Het antwoord op de eerste vraag luidt dus ontkennend.

Dat betekent niet dat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie niet, of maar beperkt, van belang is of de werkende in de concrete arbeidsrelatie als ondernemer moet worden beschouwd. Integendeel. Bij de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) wordt niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook, spiegelbeeldig, of sprake is van ondernemerschap als contra-indicatie voor werknemerschap. Of sprake is van ondernemerschap is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo (zie onder 5.10-5.13). Anders gezegd: bij een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) zullen de ‘echte ondernemers’ er normaal gesproken direct uit rollen. (Voetnoot 182)

Nu de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, wordt niet toegekomen aan de tweede vraag.

Het antwoord op de derde prejudiciële vraag is dat het in de één na laatste volzin in rov. 3.2.5 uit Deliveroo genoemde aspect ‘ondernemerschap’ (“of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen”), moet worden opgevat als ‘persoonlijk ondernemerschap’ van de werkende. Daarbij gaat het om aspecten van ondernemerschap die buiten de specifieke werkrelatie liggen. Daarbij kan bijvoorbeeld acht worden geslagen op aspecten die betrekking hebben op commerciële uitingen van de werkende ten behoeve van de opbouw van een eigen klantenkring (zie onder 9.5-9.7); economische (on)afhankelijkheid en economisch risico van de werkende bij zijn ondernemerswerkzaamheden (zie onder 9.8-9.18); en de duurzaamheid van het ondernemerschap (zie onder 9.13 en 9.25-9.26). Gelet op het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst kan de fiscale behandeling van een werkende hier m.i. geen gewicht in de schaal leggen, tenzij een daadwerkelijke fiscale beoordeling heeft plaatsgevonden (zie onder 9.30). Administratieve handelingen zoals inschrijving bij de KvK kunnen hooguit als ondergrens fungeren (zie onder 9.29).

In lijn met het concept-wetsvoorstel VBAR kan verder worden aangenomen dat wel is vereist dat het persoonlijk ondernemerschap van de werkende betrekking heeft op dezelfde werkzaamheden als de werkende verricht in de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden (zie onder 7.23; vgl. ook onder 6.35).

Dit betekent dat noch visie 1 noch visie 2 juist zijn. Visie 1 gaat uit van ondernemerschap binnen de concrete arbeidsrelatie. Visie 2 gaat uit van een mix van ondernemerschap binnen de concrete arbeidsrelatie en ondernemerschap buiten die arbeidsrelatie. M.i. gaat het om persoonlijk ondernemerschap, geabstraheerd van de concrete arbeidsrelatie, dat is dus visie 3.

Art. 2 lid 1 Wet AVV bepaalt dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bepalingen in een bedrijfstak-cao algemeen verbindend (avv) kan verklaren. (Voetnoot 183) Het rechtsgevolg van de avv is dat de algemeen verbindende verklaarde arbeidsvoorwaarden van toepassing worden op alle werkgevers en werknemer binnen de betreffende bedrijfstak, ook als zij geen lid zijn van de cao-sluitende werkgevers- of werknemersverenigingen. (Voetnoot 184)

De algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen gebeurt door middel van een besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW); het avv-besluit. (Voetnoot 189) De algemeenverbindendverklaring wordt geduid als een daad van materiële wetgeving. (Voetnoot 190) De minister die cao-bepalingen algemeen verbindend verklaart, schept objectief recht waaraan de in art. 2 lid 1 Wet AVV genoemden zich dienen te houden. (Voetnoot 191)

Art. 3 lid 1 Wet AVV bepaalt dus dat gedurende de looptijd van de avv, alle arbeidsvoorwaarden die strijdig zijn met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van rechtswege nietig zijn. In plaats daarvan gelden de arbeidsvoorwaarden uit de avv-cao. Het nietige beding wordt dus vervangen door de bepalingen van de avv-cao. Bevat een arbeidsovereenkomst over een bepaald onderwerp een lacune, dan wordt deze aangevuld door de daarop betrekking hebbende bepalingen uit de avv-cao, zo bepaalt art. 3 lid 3 Wet AVV. Art. 3 Wet AVV heeft daarmee een normatieve (lid 1) en een aanvullende (lid 3) werking. (Voetnoot 193)

Lid 2 van art. 3 Wet AVV bepaalt dat de in lid 1 bedoelde nietigheid kan worden ingeroepen door werkgevers- en werknemersverenigingen met leden op wiens arbeidsovereenkomst de avv-cao van toepassing is. Deze bevoegdheid beperkt zich dus niet tot verenigingen die partij zijn bij de cao, maar strekt zich ook uit tot andere verenigingen waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is. (Voetnoot 194)

Ten slotte bevat lid 4 de mogelijkheid voor werkgevers- en werknemersverenigingen om een schadevergoeding voor eigen schade en schade van leden te vorderen.

In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 lid 2 Wet AVV is vermeld dat voor de introductie van het tweede lid van deze bepaling soortgelijke motieven gelden als die hebben geleid tot art. 12 lid 2 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO). Daarin is bepaald dat de nietigheid van met de cao strijdige bedingen steeds kan “worden ingeroepen door elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.” (Voetnoot 195) In de memorie van toelichting van de Wet CAO is verduidelijkt dat de hier bedoelde nietigheid “absoluut” is, en dat “een iegelijk” (eenieder) die daarbij belang heeft zich op deze nietigheid kan beroepen. Om vast te leggen dat cao-partijen in elk geval dit recht hebben, zonder dat zij daarvoor hun belang hoeven aan te tonen, is het tweede lid van art. 12 Wet CAO geïntroduceerd. (Voetnoot 196)

Zoals gezegd beperkt art. 3 lid 2 Wet AVV zich niet tot cao-partijen, maar ziet het op alle werkgevers- en werknemersverenigingen waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is. Dit artikel bepaalt bovendien dat deze verenigingen de nietigheid “steeds” kunnen inroepen. Het ligt m.i. voor de hand dat daaruit volgt dat zij – net als in het kader van art. 12 lid 2 Wet CAO – niet hoeven aan te tonen dat zij belang hebben bij het inroepen van de nietigheid. Anders gezegd: een vereniging heeft belang zodra zij leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is. Mok schrijft in zijn dissertatie uit 1939 dat de strekking van art. 3 lid 2 Wet AVV daarmee duidelijk is: “ontduiking van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen, door welke rechtshandeling ook, onmogelijk te maken.” (Voetnoot 197)

In de voorliggende procedure heeft vakbond FNV nakoming gevorderd door Uber van bepalingen uit de cao voor het taxivervoer, voor zover deze algemeen verbindend verklaard is (geweest). Het recht van werknemersorganisaties tot het vorderen van nakoming van cao’s is in verschillende arresten van de Hoge Raad aan de orde gekomen.

In deze arresten ging het dus om het vorderingsrecht van werknemersverenigingen die partij zijn bij de cao, jegens partijen die als contractpartij dan wel via de Wet CAO aan de cao in kwestie gebonden waren.

Hiervoor is uiteengezet dat art. 3 lid 2 Wet AVV ingang biedt om de nietigheid van bepalingen in te roepen die in strijd zijn met avv-bepalingen. Ook verenigingen die geen cao-partij zijn kunnen op basis van deze bepaling de nietigheid van met de avv-cao strijdige bepalingen inroepen mits zij leden hebben die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst die onder de avv-cao valt (zie onder 12.10).

In de literatuur wordt aangenomen dat hierin tevens een zelfstandig recht besloten ligt voor werkgevers- en werknemersverenigingen om nakoming van de cao door een werkgever te vorderen. (Voetnoot 201) Zo wijst Mok erop dat bij een algemeen verbindend verklaring een verbintenis uit de wet ontstaat, waarvan nakoming kan worden gevorderd. (Voetnoot 202) Koot-van der Putte schrijft dat de avv-cao de individuele arbeidsovereenkomst normeert, en dat dus in wezen naleving wordt gevorderd van de individuele arbeidsovereenkomst, die genormeerd is naar het voorbeeld van de avv-cao. (Voetnoot 203) Deze benadering sluit ook aan bij de eerder genoemde normatieve werking van art. 3 lid 1 Wet AVV (zie onder 12.9), waarmee alle bedingen in arbeidsovereenkomsten die in strijd zijn met de avv-cao, van rechtswege worden geconverteerd in de daarmee corresponderende bepalingen in de avv-cao. (Voetnoot 204) Met het inroepen van de absolute nietigheid op grond van art. 3 lid 1 en lid 2 Wet AVV, wordt dan ook in feite nakoming van de bepalingen uit de avv-cao gevorderd, die van rechtswege in de plaats zijn gekomen van de nietige bepalingen in de arbeidsovereenkomst.

In het al genoemde arrest CNV/Pennwalt kwam ook aan de orde dat toewijzing van een nakomingsvordering van de vakbond waarbij een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers, alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken.  (Voetnoot 208) Dit moet volgens de Hoge Raad tot uitdrukking worden gebracht in het dictum. (Voetnoot 209)

Het “willen” uit de “kunnen en willen”-clausule moet dus worden begrepen in het licht van de omstandigheid dat de cao in de CNV/Pennwalt-zaak voor alle werknemers een keuzemogelijkheid bevatte om al dan niet snipperdagen op te nemen. Als een cao een dergelijke keuzemogelijkheid bevat, dan kan de keuze voor een bepaalde optie niet worden opgedrongen door toewijzing van een vakbondsvordering. Indien géén sprake is van een keuzemogelijkheid, kan toewijzing van een vakbondsvordering niet afhankelijk worden gesteld van de wens van een werknemer tot nakoming van de gevorderde prestatie. Daarmee zou het vorderingsrecht van de vakbonden worden uitgehold. Voorts overwoog de Hoge Raad in Nepluvi dat het “kunnen en willen”-aspect in die zaak niet in het dictum tot uitdrukking behoefde te worden gebracht, nu een en ander reeds in het oordeel van het hof besloten lag (rov. 3.3.9). (Voetnoot 211) Het oordeel van het hof getuigde daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het in het kader van een nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV ook mogelijk is om een kwalificatieoordeel te geven.

Dit volgt m.i. uit het Nepluvi-arrest (zie ook onder 13.5). FNV vorderde in die zaak nakoming van de ABU-cao door een onderneming die actief is in het aannemen van arbeidsintensief productiewerk, waaronder in de pluimvee verwerkende industrie (hierna: onderneming 1). Onderneming 1 had verschillende overeenkomsten gesloten met een onderneming die zich bezig houdt met het uitsnijden van kipproducten (hierna: onderneming 2). In het kader van die overeenkomsten hebben werknemers van onderneming 1 werkzaamheden verricht bij onderneming 2. Onderneming 1 stelde zich op het standpunt dat sprake was aanneming van werk, waarbij onderneming 2 gebruik maakte van arbeidskrachten die onder haar (eigen) leiding en toezicht aldaar werkzaam waren. Bepleit werd dus dat sprake was van contracting. (Voetnoot 213)

FNV betoogde echter dat sprake was van een uitzendrelatie tussen partijen, waarbij onderneming 1 volgens de vakbond als uitzendwerkgever optrad en onderneming 2 als inlener. Gevolg hiervan zou volgens FNV zijn dat onderneming 1 conform art. 8 Waadi het cao-loon uit de ABU-cao aan de werknemers verschuldigd zou zijn, indien en voor zover deze cao algemeen verbindend was verklaard. Daarbij is van belang te vermelden dat onderneming 2 lid was van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (Nepluvi), en dat Nepluvi, net als FNV, partij was bij de Cao Pluimvee. Onderneming 1 was echter geen lid van Nepluvi en was ook niet op andere wijze partij bij de Cao Pluimvee. De vordering van FNV was gericht tegen onderneming 1, en zag (dus) uitsluitend op de periodes waarin de ABU-cao algemeen verbindend was verklaard. Het betrof hier dus een vordering in het kader van art. 3 lid 2 Wet AVV.

Voor de beoordeling van de vorderingen van FNV moest in de kern worden vastgesteld of er sprake was van uitzending of van contracting (aanneming van werk): een kwalificatievraag dus. Hoewel deze beoordeling betrekking had op de rechtsverhouding tussen twee ondernemingen (en dus niet op die van een groep werkenden), moest het hof óók een oordeel vellen over de wijze waarop de verhouding met de werknemers in kwestie moest worden geduid. In het kader van de vraag of sprake was van een uitzendrelatie, moest het hof immers beoordelen of de werknemers van onderneming 1 arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van onderneming 2, in de zin van art. 7:690 BW. (Voetnoot 214)

Uit Nepluvi is daarmee af te leiden dat er in zijn algemeenheid geen beletsel bestaat om in het kader van een nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV een kwalificatievraag aan de rechter voor te leggen. Indien ter beoordeling van de nakomingsvordering eerst een kwalificatievraag moet worden beantwoord, zal de rechter dat gewoon doen.

In rov. 5.8.5 overweegt het hof dat art. 3 lid 2 Wet AVV er niet in lijkt te voorzien een onderscheid aan te brengen tussen chauffeurs die wel, en chauffeurs die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werken, “althans biedt dit wetsartikel geen procedurele waarborgen om dat te bereiken.” Art. 3:305a BW e.v. en art. 1018b e.v. Rv kennen die waarborgen wel, zo overweegt het hof. Hiermee doelt het hof kennelijk op de ontvankelijkheidsvereisten die in art. 3:305a lid 2 en lid 3 BW zijn opgenomen en op de ‘opt-out’ mogelijkheid van art. 1018f Rv.

Art. 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van “gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.” In art. 3:305a lid 2 BW is uitgewerkt wanneer de in lid 1 bedoelde belangen voldoende gewaarborgd zijn. Daartoe is volgens deze bepaling vereist dat de belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Tevens moet de belangenorganisatie (a) in beginsel beschikken over een toezichthoudend orgaan; (b) moeten er passende en doeltreffende mechanismen zijn voor deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming; (c) moeten er voldoende middelen zijn om de kosten voor het instellen van een vordering te kunnen dragen; (d) moet er een algemeen toegankelijke internetpagina zijn met nadere (in sub d gespecificeerde) informatie); en moet de belangenorganisatie (e) voldoende ervaring en deskundigheid hebben ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering. Ten slotte stelt de wet (f) eisen aan procesfinanciering door derden, ter voorkoming van belangenconflicten. Voorts bepaalt lid 3 van art. 3:305a BW dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon geen winstoogmerk mogen hebben, dat de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer moet hebben, en dat de belangenorganisatie in de gegeven omstandigheden voldoende moet hebben geprobeerd om het gevorderde door middel van overleg te bereiken. (Voetnoot 216)

Verder lijkt het hof met de verwijzing naar “procedurele waarborgen” te doelen op de ‘opt out’ mogelijkheden van art. 1018f Rv. Op grond van deze bepaling kunnen personen laten weten zich “van de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden.” Deze opt out-mogelijkheid bestaat op twee momenten. Namelijk als eerste na aanwijzing van de belangenorganisatie die als exclusieve belangenbehartiger zal optreden (1018f lid 3 Rv). In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger het moment vormt voor individuele personen om de afweging te maken “of zij meegaan in de collectieve procedure of dat zij verwachten individueel een beter resultaat te kunnen halen.” (Voetnoot 217) Voorts is een opt out mogelijk na de goedkeuring van een schikking (art. 1018h lid 5 Rv).

Zowel Uber als de Chauffeurs hebben in hun schriftelijke opmerkingen sterk benadrukt dat in de route van art. 3 lid 2 Wet AVV ‘procedurele waarborgen ontbreken’. (Voetnoot 218) Daarmee willen zij kennelijk betogen dat de rechtsbescherming van de individuele werkenden in het gedrang zou kunnen komen. FNV hoeft immers geen afstemming te plegen met de individuele werkenden en die werkenden zijn dus niet betrokken bij de vorderingen van FNV. Anders dan bij een vordering op grond van art. 3:305a BW, hoeft FNV niet aan te tonen dat zij voldoende steun heeft van de chauffeurs. Met het instellen van vorderingen gebaseerd op art. 3 lid 2 Wet AVV zou FNV proberen ‘het representativiteitsvereiste van art. 3:305a BW te omzeilen.’

Hiermee miskennen Uber en de Chauffeurs het eigen recht tot het vorderen van nakoming dat een vakbond kan ontlenen aan art. 3 Wet AVV. Zoals gezegd biedt art. 3 lid 2 Wet AVV grondslag voor een zelfstandig recht aan werknemersorganisaties (en werkgeversorganisaties) om nakoming door een (avv-)cao door een werkgever te vorderen. Dat het hier om een zelfstandig recht gaat van een werknemersorganisatie is door de Hoge Raad bevestigd in de arresten CNV/Pennwalt, FNV/Inretail en Nepluvi. Dergelijke vorderingen worden niet ingesteld namens werknemers. Het is dus ook géén vereiste dat werknemers het eens zijn met de vorderingen; de vakbond heeft een eigen belang bij het instellen daarvan zodra zij leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is.

Kort gezegd: bij de beoordeling van de op art. 3 lid 2 Wet AVV gebaseerde vorderingen van FNV doet niet ter zake wat de individuele chauffeurs daarvan vinden. (Voetnoot 219)

Indien werknemers met een simpel ‘ik wil niet’ zouden kunnen bewerkstelligen dat hun werkgevers algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet jegens hen hoeven na te komen, zouden de cao-bepalingen niet meer ‘algemeen verbindend’ zijn. Je zou je zelfs kunnen afvragen wat in dat geval overblijft van de bevoegdheid van werknemersverenigingen om uit eigen hoofde nakoming te vorderen van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (aangenomen dat die bevoegdheid bestaat, randnummer 4.42 hiervoor). Niet uit te sluiten is immers dat een mogelijk zelfs groot deel van de werknemers (bijvoorbeeld onder druk van de werkgever of uit angst de relatie met hun werkgever op het spel te zetten) zullen aangeven geen aanspraak te willen maken op naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling. Een dergelijke louter van de wil van de werknemer afhankelijke ‘uitweg’ zet de effectiviteit van het systeem van algemeenverbindendverklaring van cao’s onder druk.”

De gedachte dat bij de uitoefening van het vorderingsrecht door een vakbond op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV ‘procedurele waarborgen’ zouden worden ‘omzeild’, is dan ook niet juist. Integendeel. Art. 3 lid 2 Wet AVV stelt de vakbonden (en werkgeversorganisaties) in staat om de effectiviteit van de algemeen verbindend verklaring te waarborgen, juist mede doordat het er niet toe doet of betrokkenen nakoming wensen (vgl. onder 13.11 e.v.). Zou de wens van betrokkenen er wél toe doen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat het systeem wordt uitgehold, doordat – zoals ook Hartlief opmerkt – werknemers onder druk van de werkgever of uit angst de arbeidsrelatie te schaden, zullen aangeven geen aanspraak te willen maken op naleving van de avv-cao.

Uit het hiervoor uiteengezette kader volgt m.i. dat reeds aanvaard is dat het mogelijk is dat in het kader van een nakomingsvordering ex art. 3 lid 2 Wet AVV, een algemeen kwalificatieoordeel wordt gegeven. Daarmee ga ik er vanuit dat de door het hof gestelde vierde prejudiciële vraag niet tot strekking heeft om beantwoord te krijgen of art. 3 lid 2 Wet AVV in zijn algemeenheid als grondslag kan dienen voor een kwalificatieoordeel. Dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, volgt al uit de rechtspraak (zie onder 13.16 e.v.).

Uit deze overweging blijkt duidelijk dat het het hof er om gaat of, gegeven het feit dat niet uitgesloten is dat de kwalificatievraag niet voor alle chauffeurs op gelijke wijze kan worden beantwoord, toch een vordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV kan worden toegewezen.

M.i. luidt het antwoord op deze aldus geherformuleerde vraag bevestigend. Zo nodig kan de rechter bij een toewijzing van de nakomingsvordering via het “kunnen”-aspect uit CNV/Pennwalt (zie onder 13.11 e.v.), in het dictum tot uitdrukking brengen dat het gebod tot nakoming van de avv-cao beperkt is tot een specifieke groep werkenden. Zo zou het hof in het dictum kunnen opnemen dat de vordering van FNV toewijsbaar is voor zover sprake is van werknemers. Hoe dan ook is er geen aanleiding om FNV in haar vordering tot naleving van de avv-cao niet-ontvankelijk te verklaren, zoals Uber en de Chauffeurs bepleiten. (Voetnoot 220)

Deze benadering is ook bepleit door Jansen en Van der Neut in hun annotatie bij het tussenarrest van het hof: (Voetnoot 221)

“(…) De werkingssfeer van de taxi-cao is zo geformuleerd dat een taxionderneming onder de werkingssfeer van de cao valt, ongeacht of die onderneming werknemers heeft. Daarnaast kan met de omstandigheid (werknemers of niet) rekening worden gehouden in het dictum van de uitspraak (JAR 1998/40; JAR 2021/101). Dat Uber een taxionderneming is, leidt in deze zaak dus tot de veroordeling van Uber tot nakoming van de taxi-cao gedurende de avv-perioden, voor zover chauffeurs daarop aanspraak kunnen maken.”

In reactie hierop heeft Hummel deze route als “weinig bevredigend” bestempeld. (Voetnoot 222) Ook Bij de Vaate en Özkul menen dat de collectieve vordering op grond van art. 3 Wet AVV “weinig tot geen toegevoegde waarde” heeft, indien de rechter niet verder komt dan toewijzing van de nakomingsvordering voor zover dit mogelijk is (namelijk voor zover sprake is van werknemers). Dan zal immers alsnog voor elke chauffeur afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze al dan niet als werknemer kwalificeert, waarmee de handhaving van de avv-cao weer in handen van de individuele werkenden komt. (Voetnoot 223)

Dat moge zou zijn, maar daarmee is niet gezegd dat een eventuele toewijzing van de vordering ‘voor zover sprake is van werknemers’ weinig of geen toegevoegde waarde zou hebben. Bij de beoordeling van de grieven V en VI van Uber (indien daaraan wordt toegekomen) zal het hof een oordeel moeten geven over de vraag of de activiteiten van Uber moeten worden aangemerkt als gericht op het vervoer van personen en of Uber onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt. (Voetnoot 224) Als het hof die vragen, net als de rechtbank, bevestigend zou beantwoorden, dan is in een eventuele volgende procedure waarin het erom gaat of de arbeidsvoorwaarden uit de avv-cao van toepassing zijn op specifieke individuele werkenden (omdat zij als werknemer kwalificeren), die horde in elk geval genomen.

FNV heeft onder meer aangevoerd dat het hof op basis van het door Uber gecreëerde bedrijfsmodel moet uitgaan van een bewijsvermoeden dat de chauffeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, gelet op de beschermende werking van het arbeidsrecht. (Voetnoot 225) Dit zou mogelijk een aanknopingspunt kunnen bieden om in het dictum tot uitdrukking te brengen dat de chauffeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst tenzij Uber aannemelijk maakt dat (individuele) chauffeurs zelfstandig ondernemer zijn. Deze benadering zou ook aansluiten bij de Richtlijn Platformwerk, waarin een meer een wettelijk rechtsvermoeden is opgenomen op basis waarvan wordt uitgegaan van een arbeidsverhouding tussen het platform en de werkende, wanneer er “feitelijke aanwijzingen zijn van zeggenschap en leiding, overeenkomstig het nationale recht, collectieve overeenkomsten of gebruiken in de lidstaten en met in aanmerkingneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie.” (Voetnoot 226)Voor de weerlegging van dit rechtsvermoeden zal het platform moeten bewijzen dat geen sprake is van een arbeidsverhouding naar nationaal recht (zie onder 10.5).

Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. In het dictum kan zo nodig tot uitdrukking worden gebracht dat het oordeel over de kwalificatie van de arbeidsrelatie niet voor alle werkenden hetzelfde is.