Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

“1. Is het mogelijk voor een pandhouder om staande het faillissement van diens pandgever verhaal te nemen op de opbrengst van de uitwinning van de betreffende voorafgaande aan dat faillissement gevestigde pandrechten, voor een vordering die is ontstaan op of na de dag van faillietverklaring van de pandgever, en is daarvoor noodzakelijk dat die vordering (rechtstreeks) voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandhouder en schuldenaar dan wel een voordien door de schuldenaar verrichte handeling?

2. Kwalificeert de verhouding hoofdschuldenaar-borg als rechtsverhouding waaruit, in geval van betaling door de borg, de wettelijke regresvordering (rechtstreeks) voortvloeit en/of kwalificeert instemming van de hoofdschuldenaar met de borgtocht als een handeling als hiervoor (vraag 1) bedoeld?”

“3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art. 6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.”(cursivering toegevoegd, A-G)

Ik ben er –anders dan de rechtbank- niet van overtuigd dat de Hoge Raad geen ruimte laat voor het idee dat een verhaalsvordering van de kredietverschaffer, tevens pandhouder in het kader van een overwaarde-arrangement een reeds bestaande voorwaardelijke vordering is. De Hoge Raad oordeelt in het arrest ASR/Achmea dat het standpunt dat de regresvordering een toekomstige vordering is uitgangspunt is. Dat laat onder omstandigheden, bij voorbeeld afhankelijk van de contractsinhoud van het overwaarde-arrangement, m.i. ruimte voor de visie dat de verhaalsvordering van de kredietverschaffer, tevens pandhouder een reeds bestaande voorwaardelijke vordering is.

“4.5.5 Dat voormeld surplus pas na het faillissement is ontstaan en dat de voorwaardelijke betalingsverplichting van NMB-Heller aan ING pas toen voorwaardelijk [onvoorwaardelijk, verbetering AG (Voetnoot 21)] is geworden, staat naar het oordeel van het hof niet aan toewijzing van de vordering van NMB-Heller in de weg. De verplichting van NMB-Heller om een bedrag ter grootte van het surplus uit te keren aan ING [de voorwaardelijke betalingsverplichting, toevoeging AG] en de daaruit volgende bevoegdheid om eenzelfde bedrag in te houden op het surplus [de regresvordering, toevoeging AG], vloeien immers voort uit een rechtshandeling die voor de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. Zowel de bevoorschottingsovereenkomst, het Overwaarde-Arrangement als de vordering van ING op ICT dateren alle van vóór het faillissement. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 53, eerste lid Fw staat het intreden van het faillissement derhalve niet aan het ontstaan van deze bevoegdheid van NMB-Heller in de weg.”

De Hoge Raad kwam in cassatie uitgaande van het arrest van het hof tot de volgende kwalificatie van de regres- of verhaalsvordering:

“4.1 Het gaat in dit geding in de kern om het volgende. NMB, ING en ICT hebben vóór de faillietverklaring van ICT een (hiervoor in 3.1 onder (iv) gedeeltelijk aangehaalde) meerpartijenovereenkomst gesloten. NMB heeft, naar in cassatie tot uitgangspunt dient, een voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING op zich genomen ten belope van — kort gezegd — het bedrag dat ING nog van ICT te vorderen heeft, met dien verstande dat deze verplichting is gemaximeerd tot het totaal van de door ICT aan NMB verschafte, maar voor voldoening van de eigen vorderingen van NMB op ICT niet-noodzakelijke, zekerheden (art. 1.1–1.4 van het overwaarde-arrangement). In samenhang daarmee heeft ICT zich jegens NMB verbonden om, indien en voor zover NMB aan haar zojuist bedoelde voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING voldoet, deze bedragen aan NMB terug te betalen (art. 3.1 van het overwaarde-arrangement; hierna ook: de regresvordering).

NMB wil thans van haar zojuist beschreven contractuele bevoegdheden gebruikmaken ten behoeve van ING, met daaruit voortvloeiend regres op ICT. De curator verzet zich daartegen”.

De Hoge Raad gaat in het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller m.i. uit van een contractueel vorm gegeven verhaalsrecht waarbij de verhaalsvordering een bestaande voorwaardelijke vordering is. In het ASR/Achmea-arrest heeft de Hoge Raad m.i. niet meer beslist dan dat het uitgangspunt voor de kwalificatie van een wettelijke regresvordering niet is dat deze een reeds bestaande vordering is, maar een toekomstige vordering. Deze kwalificatie kan door een specifieke contractuele inrichting van de verhaalsvordering worden aangevuld. Als dat het geval is, kan er sprake zijn van een tijdens faillissement bestaande, voorwaardelijke vordering. Omdat het hier een vraag van contractsuitleg betreft, is aan de feitelijke rechters over deze kwalificatie te beslissen.

“4.2 De zojuist kort beschreven constructie van het overwaarde-arrangement komt noch naar de inhoud, noch naar de strekking daarvan in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht.

Ingevolge dit arrangement wenst NMB zich na de faillietverklaring van ICT op door laatstgenoemde aan haar verpande vorderingen te verhalen ter zake van de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340). Aangezien ingevolge art. 3:231 lid 1 BW een pandrecht zelfs voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, is dit ook mogelijk voor een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering.

Met de onderhavige constructie hebben de drie partijen bij het overwaarde-arrangement kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook langs andere weg tot stand hadden kunnen brengen zonder dat het stelsel van de Faillissementswet zich daartegen zou verzetten (namelijk door een tweede stille verpanding door ICT van de desbetreffende vorderingen, die alle zijn ontstaan voor de faillietverklaring van ICT, aan ING). Kennelijk hebben zij echter om praktische redenen voor de onderhavige constructie gekozen, die erop neerkomt dat NMB zich mag verhalen op de aan haar verschafte zekerheden mede ten behoeve van ING. Het feit dat NMB krachtens de onderhavige meerpartijenovereenkomst deze zekerheden in zoverre in wezen ten behoeve van ING heeft bedongen (in de vorm van een uitwinning ten behoeve van een eigen (regres)vordering van NMB op ICT) en NMB bij de uitwinning daarvan optreedt op eigen naam ten behoeve van ING, is in het kader van een financieringsconstructie als de onderhavige, niet in strijd met enige goederenrechtelijke regel of beginsel.

Evenmin valt in te zien dat het feit dat ICT inmiddels is failliet verklaard en dat NMB juist daarom thans van haar onderhavige bevoegdheden gebruik wenst te maken, aan de door NMB nagestreefde gang van zaken in de weg zou staan. Nu NMB zich op de zekerheden wil verhalen in verband met de onbetaald gebleven (regres)vordering die zij op ICT heeft, verzet art. 53 Fw zich daartegen niet, reeds omdat dit verhaal niet plaatsvindt langs de weg van verrekening. Zou deze bepaling niettemin op het onderhavige geval overeenkomstig worden toegepast, dan nog verzet zij zich niet ertegen dat NMB zich op de aan haar verschafte zekerheden verhaalt voor haar onderhavige regresvordering, die immers haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling (namelijk het sluiten van het overwaarde-arrangement) welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht (vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Ook art. 54 Fw, eveneens overeenkomstig op de onderhavige constructie toegepast, belet niet dat NMB zich verhaalt op de door ICT aan haar verschafte zekerheden. Direct noch indirect is immers sprake van een overneming door NMB vóór of tijdens het faillissement van ICT van een vordering op of schuld aan ICT in de zin van deze bepaling, terwijl de onderliggende overeenkomst niet in het zicht van de faillietverklaring is aangegaan.

Omdat, zoals hiervoor overwogen, de onderhavige regresvordering ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk al bestond en zij mitsdien haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht, kan evenmin worden gezegd dat de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, meer in het bijzonder het zogeheten fixatiebeginsel, door de constructie van het overwaarde-arrangement geweld wordt aangedaan.” [alle cursiveringen toegevoegd, A-G]

De Hoge Raad gaat, zoals we al hebben gezien, hier uit van een reeds bestaande, doch voorwaardelijke regresvordering en oordeelt onder meer dat de uitvoering van het overwaardearrangement na faillietverklaring van de hoofdschuldenaar niet in strijd komt met het fixatiebeginsel (en het gesloten systeem van uitzonderingen hierop) of met enig ander beginsel van faillissementsrecht, zoals de paritas creditorum. De vraag is of dit oordeel ook in stand blijft nu met het arrest inzake ASR/Achmea duidelijk is geworden dat in ieder geval de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar moet worden aangemerkt als een toekomstige regresvordering.

“3.4 (…) Het gaat hier om vóór de aanvang van de surséance door NCM verkregen zakelijke zekerheid, in de vorm van door [betrokkene] tot zekerheid aan NCM gecedeerde vorderingsrechten, welke zekerheid is verschaft opdat NCM daarop verhaal zou kunnen nemen voor alle door NCM verkregen of in de toekomst nog te verkrijgen vorderingen op [betrokkene]. De strekking van de artt. 230 en 233 F., die moeten worden gelezen in verband met art. 228 F. en ten doel hebben de concurrente schuldeisers gedurende de opschorting der betaling als gevolg van de surséance zoveel mogelijk gelijk te behandelen (HR 23 oktober 1981, NJ 1982, 173), brengt evenwel mee dat NCM op deze zekerheden uitsluitend verhaal kan nemen voor de vorderingen die zij bij de aanvang van de surséance reeds op [betrokkene] had, en dat vorderingen op [betrokkene] die zij pas na de aanvang van de surséance heeft verkregen, noch op het onderpand kunnen worden verhaald, noch in aanmerking komen om op de voet van art. 234-235, of na de faillietverklaring op die van art. 53-54, te worden verrekend met de bedragen die aan de boedel verschuldigd zijn geworden ter zake van de gelden die uit die zekerheden door inning zijn verworven en door NCM aan de curator dienen te worden afgedragen.(…)” (cursivering toegevoegd, AG)

Mijns inziens is voor de beoordeling van deze zaak cruciaal geweest dat sprake was van na aanvang van surséance (en faillissement) van een ander overgenomen (en vóór de overname dus wel reeds in het vermogen van een ander bestaande, maar niet door de betreffende zekerheid gedekte) vorderingen, die op de opbrengst van de bedongen zekerheid werden verhaald c.q. daarmee werden verrekend. (Voetnoot 26) Een dergelijke verrekening is rechtstreeks en in alle gevallen in strijd met art. 235 lid 2 (en 54 lid 2) Fw. In het verlengde daarvan ligt het voor de hand te oordelen dat het – voorgaand aan een dergelijke verrekening te beoordelen – verhaal op dezelfde gelden voor dezelfde na aanvang van surséance (en faillissement) overgenomen vorderingen evenmin kan worden toegestaan, en in die zin in strijd komt met het systeem van de Faillissementswet. Het arrest ziet naar mijn mening niet op het verhaal voor ten tijde van faillietverklaring nog toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een voorafgaand aan faillissement bestaande rechtsverhouding in het algemeen.

“4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding (…) niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.”

Het hof achtte voorts art. 53 Fw. in het aan hem voorliggende geval niet van toepassing en overwoog om die reden nog als volgt:

“4.3.3. (…) De vraag òf de vordering van Fortis (…) zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is (…) in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.”

In cassatie werd de hierboven geciteerde rov. 4.3.2 dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan, niet bestreden. De Hoge Raad heeft hierover niet kunnen oordelen. (Voetnoot 30) Bij dit uitgangspunt kon in het in dit arrest voorliggende geval ook van verrekening op grond van art. 53 Fw. volgens de Hoge Raad geen sprake zijn. (Voetnoot 31)

“c. voorzover om een andere reden de toelating geen voor de concurrente schuldeisers nadelige invloed heeft op de aan hen uit te keren percenten.”

De mogelijkheid van toelating onder bovenstaande voorwaarde is volgens de wetsgeschiedenis gebaseerd op het arrest HR 15 februari 1929, NJ 1929/1372 m.nt. EMM. (Voetnoot 38) Het betreft gevallen waarin het gaat om verhaal (door de hoofdelijk schuldenaar of borg) uit hoofde van een niet ook aan de schuldeiser zelf toekomend zekerheidsrecht. (Voetnoot 39) Art. 136 Fw. mag er dan niet toe leiden dat een recht van voorrang dat aan een vordering is verbonden, weerloos wordt gemaakt. In die gevallen worden de concurrente schuldeisers niet benadeeld indien de schuldeiser en de ene hoofdelijk schuldenaar (bij borgstelling: de schuldeiser en de borg) in het faillissement van de andere hoofdelijk schuldenaar (bij borgstelling: de hoofdschuldenaar) tezamen niet meer verhaalsrecht krijgen dan één schuldeiser met zakelijke zekerheid zou hebben, (Voetnoot 40) ook al wordt voor éénzelfde vordering tweemaal in het faillissement opgekomen, en behoort toelating derhalve mogelijk te zijn. (Voetnoot 41)

Art. 136 lid 2 Fw. heeft volgens de tekst betrekking op vorderingen die de hoofdelijk schuldenaar krachtens zijn onderlinge rechtsverhouding met de gefailleerde als hoofdelijke medeschuldenaren “heeft verkregen of zal verkrijgen.” Hij kan voor deze vorderingen “zo nodig voorwaardelijk” worden toegelaten. De wetsgeschiedenis verduidelijkt nog eens dat het artikellid betrekking heeft op de vorderingen die de hoofdelijke schuldenaar ten tijde van de verificatie – en wellicht vóór de faillietverklaring – op zijn gefailleerde medeschuldenaar had verkregen als op de vorderingen die hij dan uit hoofde van hun onderlinge rechtsverhouding nog op hem zal kunnen verkrijgen. De toelating zal volgens de wetsgeschiedenis meestal slechts voorwaardelijk kunnen geschieden, nl. zowel onder de voorwaarden die voortvloeien uit hetgeen onder lid 2 sub a-c is bepaald, als – voor zover de hoofdelijk schuldenaar de schuldeiser nog niet voldaan heeft – onder voorwaarde van die voldoening. (Voetnoot 42)

Het artikel laat de hoofdelijke schuldenaar (waaronder de borg) in de gevallen genoemd onder lid 2 sub a-c tot verificatie toe ten aanzien van zijn regresvordering, of deze nu reeds bestaand en onvoorwaardelijk is, nog voorwaardelijk, of zelfs nog toekomstig is, omdat het een vordering is die hij krachtens zijn onderlinge rechtsverhouding met zijn hoofdelijk medeschuldenaar (bij borgstelling: met de hoofdschuldenaar) heeft verkregen of zal verkrijgen. Uit dit alles kan dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat de wetgever heeft gewild dat ook de toekomstige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar (waaronder de borg) – die hij uit hoofde van de onderlinge rechtsverhouding met de andere hoofdelijk schuldenaar (bij borgstelling: met de hoofdschuldenaar), indien en nadat hij op grond van zijn aansprakelijkheid zal hebben betaald, zal verkrijgen – in die gevallen ter verificatie kan worden ingediend. (Voetnoot 43)

Daarmee is nog niet direct de vraag beantwoord of in deze gevallen de hoofdelijk schuldenaar of borg die zijn regresvordering met een pandrecht heeft versterkt voor zijn toekomstige vordering, ook verhaal kan nemen op de aan het pandrecht onderworpen goederen indien betaling door de hoofdelijk schuldenaar of borg deze vordering doet ontstaan tijdens het faillissement. Dat art. 136 Fw. alleen over verificatie spreekt, is daarbij niet doorslaggevend. Dit is – nog afgezien van het feit dat het artikel staat in de afdeling die handelt over de verificatie van schuldvorderingen – logisch, nu het artikel, voor zover het specifiek ziet op de hoofdelijk schuldenaar of borg met een zekerheidsrecht (i.e. onder sub c), voor wat betreft de toekomstige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar of borg nu juist een voorziening beoogt te bieden voor de situatie in faillissement waarin deze vordering nog niet tot stand is gekomen. Op dat moment is uiteraard nog geen verhaal door de zekerheidsgerechtigde mogelijk. Op grond van art. 136 Fw. behoort dan echter ten minste nog wel een voorwaardelijke verificatie van de vordering tot de mogelijkheden. (Voetnoot 44) Dat het artikel niet rept van verhaal, is in meerdere opzichten voor de hand liggend.

Het is mijns inziens ook moeilijk voorstelbaar dat voor een toekomstige vordering die wel degelijk ter verificatie kan worden ingediend, géén verhaal zou kunnen worden genomen uit hoofde van een daartoe gevestigd en wettelijk uitdrukkelijk toegelaten pandrecht. Dient de pandhouder zich dan, indien zijn rechtsgeldig met pandrecht gezekerde én voor verificatie in aanmerking komende vordering ontstaat na aanvang van het faillissement, tevreden te stellen met enkel en alleen een concurrente vordering op de gefailleerde? Ik meen van niet. (Voetnoot 45) Bovendien is de regel van art. 136 lid 2 sub c Fw. blijkens de wetsgeschiedenis (die spreekt over “gevallen waarin het gaat om verhaal uit hoofde van een niet ook aan de schuldeiser zelf toekomend zekerheidsrecht”) en de Hoge Raad (die verificatie in voornoemd arrest toelaat “met dien verstande dat aan eischers niet meer wordt uitgekeerd dan de som, waarvoor zij batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst der na te melden aan [eischer] verbonden goederen of op de opbrengst bij eigenmachtigen verkoop, (…)”) duidelijk gebaseerd op het eventuele ontstaan van de mogelijkheid tot verhaal, ondanks dat de daarvoor vereiste betaling door de hoofdelijk schuldenaar of borg pas plaats zal vinden ná faillietverklaring. (Voetnoot 46) Hierbij moet worden aangetekend dat in het geval waarover de Hoge Raad oordeelde sprake was van een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering; de groep met vorderingen die art. 136 lid 2 Fw. bestrijkt, omvat echter overduidelijk óók op het moment van faillietverklaring – en eventueel zelfs op het moment van verificatie – nog toekomstige vorderingen.

Ten aanzien van art. 483e Rv. geldt het volgende. Indien een pandhouder op grond van art. 3:248 BW jo. 57 lid 1 Fw. tijdens faillissement tot executie van zijn pandrecht overgaat, geldt dat de verdeling van de opbrengst plaatsvindt overeenkomstig art. 3:253 lid 1 BW jo. 57 Fw. jo. 490b Rv. Daarbij kan een rangregeling worden opgesteld op grond van art. 57 lid 4 Fw. jo. 490b lid 2 Rv., overeenkomstig de artikelen van afd. 2.2.3 Rv., waaronder dit art. 483e Rv. (Voetnoot 47) Dit laatste artikel bepaalt dat indien het pandrecht strekt tot zekerheid van vorderingen die de pandhouder uit hoofde van een bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen, deze in de rangregeling kunnen worden begrepen, hetzij voor het gehele op het tijdstip van het opmaken van de staat reeds verschuldigde bedrag, hetzij, op verlangen van de pandhouder, voorwaardelijk voor het hele bedrag waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekt. Art. 132 lid 1 jo. 2 Fw. stelt nog buiten twijfel dat schuldeisers wier vordering door pandrecht zijn gedekt, maar die kunnen aantonen dat een deel hunner vordering vermoedelijk niet batig gerangschikt zal kunnen worden op de opbrengst der verbonden goederen, kunnen verlangen dat hun voor dat deel de rechten van concurrente schuldeisers worden toegekend met behoud van hun recht van voorrang, en dat het bedrag waarvoor zij batig gerangschikt kunnen worden, óók wordt bepaald met inachtneming van art. 483e Rv. (Voetnoot 48) Daarbij geldt voor het tijdstip van het opmaken van de staat in de plaats treedt de aanvang van de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Art. 483e Rv. geldt dus zowel in het geval dat de pandhouder zich als separatist verhaalt op de opbrengst van de verpande goederen (en voor zover deze opbrengst voldoet), als in het geval dat deze opbrengst niet voldoet en de pandhouder als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomt – al is voor dit laatste geval wel en voor het eerste niet uitdrukkelijk bepaald dat het tijdstip van opmaken van de staat daarbij moet worden gelezen als de aanvang van de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Dit ligt bij de overeenkomstige toepassing van het artikel ook in dat laatste geval wel voor de hand. (Voetnoot 49) In beide gevallen kan de pandhouder in een rangregeling óók voorwaardelijk worden opgenomen voor op het moment van aanvang van de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken nog toekomstige vorderingen indien het pandrecht strekt tot zekerheid van vorderingen die de pandhouder uit hoofde van een (toen) bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen. Als de pandhouder in het geval dat er een rangregeling wordt opgesteld, voor deze toekomstige vorderingen in die regeling kan worden opgenomen, betekent dit mijns inziens ook dat, in het geval dat er geen noodzaak bestaat tot het opstellen van een rangregeling en dit achterwege blijft, de pandhouder zich voor deze ten tijde van faillietverklaring toekomstige vorderingen na hun ontstaan tijdens faillissement – uit hoofde van een vóór faillissement reeds bestaande rechtsverhouding – (evenzeer) op de opbrengst kan verhalen. (Voetnoot 50) Dit verhaal kan immers niet afhankelijk zijn van de opstelling van een rangregeling; een rangregeling brengt geen verandering in de verhaalsrechten van de daarbij betrokkenen. Dit betekent dat de pandhouder zich voor vorderingen die de pandhouder na faillietverklaring verkrijgt uit hoofde van een daarvóór reeds bestaande rechtsverhouding, dus (ook) als separatist en met voorrang tijdens faillissement van zijn schuldenaar kan verhalen op de verpande goederen indien het pandrecht strekt tot zekerheid van deze vorderingen. (Voetnoot 51)

In strijd met het fixatiebeginsel acht ik het voorgaande – althans ten aanzien van de op het moment van faillissement nog toekomstige regresvordering van een borg – als gezegd niet. Evenmin acht ik het in strijd met de paritas creditorum, waarop de pandhouder met de door zijn pandrecht verzekerde vorderingen per definitie een uitzondering vormt. De algemene opmerking in de wetsgeschiedenis van art. 483e Rv. dat in de Faillissementswet de verificatie van toekomstige vorderingen niet wordt geregeld nu deze krachtens artikel 24 Fw. in het geheel niet voor erkenning in aanmerking komen, (Voetnoot 52) kan aan het voorgaande ten slotte ook niet in de weg staan, zeker niet nu art. 483e Rv. volgens wet én wetsgeschiedenis in faillissement van overeenkomstige toepassing is. (Voetnoot 53)

Ook de wetsartikelen over verrekening in faillissementssituaties, artt. 53 en 54 Fw., vormen aanleiding tot bevestiging van de onder 4.7 hierboven geformuleerde conclusie. Verrekening in faillissement is in beginsel mogelijk indien het gaat om schulden aan en vorderingen op de gefailleerde die zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (art. 53 Fw.). Dit is anders indien degene die wil verrekenen een schuld aan de gefailleerde of een vordering op hem van een derde heeft overgenomen en bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld (art. 54 lid 1 Fw.), of als die schuld of vordering na de faillietverklaring is overgenomen (art. 54 lid 2 Fw.).

Deze regels van verrekening in faillissement zijn door de Hoge Raad met grote regelmaat (analoog) toegepast als het niet ging om verrekening, maar om verhaal op grond van een zekerheidsrecht, ten aanzien van de vordering waarvoor verhaal werd gezocht. (Voetnoot 54) Dit ligt ook voor de hand, nu het uiterst merkwaardig (en mijns inziens ook onjuist) zou zijn, als men zich als concurrent schuldeiser die zich in faillissement op verrekening beroept zijn op het moment van faillietverklaring nog niet bestaande vordering wel voldaan zou kunnen krijgen door middel van deze verrekening, en een preferent schuldeiser met voor dezelfde vordering rechtsgeldig tot stand gekomen zakelijke zekerheid die zich in dezelfde omstandigheden wil verhalen op de goederen waarop zijn zekerheidsrecht rust, zijn vordering niet voldaan zou kunnen krijgen door middel van dit verhaal. (Voetnoot 55) Het fixatiebeginsel zou in dat geval geacht moeten worden niet in de weg te staan aan verrekening, maar wel aan verhaal met voorrang voor dezelfde vorderingen. (Voetnoot 56)