Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

(ii) Veel van de betalingen aan [betrokkene 1] en uitkeringen door [betrokkene 1] verliepen via de genoemde bankrekeningen (rb. rov. 2.4).

(iii) Voor beide rekeningen gezamenlijk ging het in de periode van 2002 tot medio 2005 om ruim € 67 miljoen aan inleg en om ongeveer € 77,5 miljoen aan betalingen door [betrokkene 1] aan derden (rb. rov. 2.4; hof rov. 13).

(iv) De bijschrijvingen op de Bankrekeningen betroffen bedragen tot € 600.000 (rb. rov. 2.4; hof rov. 14).

Voorts is ten aanzien van de [001] -rekening vastgesteld:

(vi) Op de [001] -rekening vonden in 2004 gemiddeld per werkdag 20 mutaties plaats (hof rov. 20).

(vii) [betrokkene 1] ontving via de [001] -rekening ongeveer € 124 miljoen aan inleg in de periode van 1998-2004 en betaalde via deze rekening bij benadering eenzelfde bedrag aan beleggers.

(viii) Dagelijks werd de [001] -rekening in de periode tussen 1 januari 1998 en 1 januari 2005 voor een bedrag van gemiddeld € 40.728,03 gecrediteerd en voor een bedrag van gemiddeld € 40.740,43 gedebiteerd.

(ix) In 1998 waren deze transacties belichaamd in bijna 900 mutaties. De gemiddelde omvang van een mutatie op de [001] -rekening bedroeg in de periode van 1 januari 1998 tot en met 24 maart 2005 € 24.281 (hof rov. 22-24).

Voorts is ten aanzien van de [002] -rekening vastgesteld:

(x) In de periode vanaf maart 2003 tot en met maart 2005 ontving [betrokkene 1] gemiddeld € 25.541 per dag via de [002] -rekening en betaalde hij dagelijks € 21.272 aan beleggers uit (hof rov. 22-24).

(ii) [betrokkene 1] gaf (a) in de eerste twee maanden van 2001 51 telefonische betaalopdrachten waartoe 18 contactmomenten tussen hem en de Bank plaatsvonden en (b) in december 2001 57 telefonische betaalopdrachten waartoe 13 contactmomenten tussen hem en de Bank plaatsvonden.

(iii) Medewerkers van de Bank namen regelmatig telefonisch contact (rov. 18) op met [betrokkene 1] over overboekingsopdrachten.

(iv) [betrokkene 1] bezocht regelmatig het bankantoor (hof rov. 17).

a. Uitgangspunt

“29. Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van de Bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers (…).”

b. Reikwijdte van de zorgplicht

“43. Naar het oordeel van het hof brengt de bijzondere zorgplicht van de Bank mee dat ook indien de Bank zich (niet realiseerde, maar wel) had behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten, zij daarnaar nader onderzoek had moeten doen en zonodig, afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek, maatregelen had moeten nemen.”

Het hof verwerpt daarmee het standpunt dat de Bank alleen een zorgplicht heeft indien zij zich realiseerde dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte en/of Wtk handelde (rov. 40). Het hof meent dat het arrest Safe Haven daartoe ruimte laat (rov. 41-42) en overweegt daartoe in rov. 43 nader:

“Zoals hiervoor uiteengezet, staat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Safe Haven niet aan dit oordeel in de weg. Het hof ziet geen aanleiding de Bank te volgen in haar standpunt dat aansluiting moet worden gezocht bij de normen die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in gevallen waarin een partij niet zelf een gevaarlijke situatie in het leven roept, maar niettemin onder bijzondere omstandigheden een zorgplicht heeft. Enerzijds rust op banken (ook) jegens derden een bijzondere zorgplicht, die zijn basis vindt in hun bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer en hun specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, zoals het hof hiervoor onder 29 en verder heeft overwogen. Zij zullen dus bedacht moeten zijn op het (zeer specifieke) gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning. Anderzijds neemt het hof in aanmerking dat de Bank [betrokkene 1] in de gelegenheid heeft gesteld de bankrekeningen te openen en aan te houden. Zij heeft daardoor de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , en later ook de Ponzi-zwendel, gefaciliteerd en daarvan tevens geprofiteerd. In die zin heeft de Bank dat gevaar wel degelijk in het leven geroepen.”

“Indien zou worden vastgesteld dat de bank wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , kan zij zich niet disculperen door te stellen dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld; zij had zich dat in de gegeven omstandigheden behoren te realiseren en moeten onderzoeken of inderdaad een vergunning op grond van Wte en/of Wtk vereist was.”

Uit de geciteerde overwegingen van rov. 43 blijkt dat het hof de volgende maatstaf hanteert:

(1) als de Bank weet van (a) het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en (b) daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] ,

(2) dan had zij zich behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en

(3) dan had zij onderzoek moeten doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was.

d. (Toerekening van) wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer

Omtrent toerekening van wetenschap van haar medewerkers aan de Bank overweegt het hof (verderop in rov. 50):

(i) In het algemeen wordt aangenomen dat de kennis van een functionaris van een rechtspersoon aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden. Dat is het geval indien de functionaris die kennis in de uitoefening van zijn functie heeft verkregen.

(ii) Of ook wetenschap van andere functionarissen dan leidinggevenden aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de functie van de desbetreffende functionarissen.

(iii) In dat verband is van belang of het de impliciete of expliciete taak of verantwoordelijkheid van de functionaris is om ofwel zelf iets te doen met de bij de uitoefening van zijn functie verkregen kennis, ofwel ervoor te zorgen dat deze kennis binnen de organisatie wordt doorgeleid naar een ander die geacht wordt deze kennis te kunnen gebruiken

(ii) de bedragen resp. de veelal zeer hoge bedragen, en

(iii) de daarbij gebruikte omschrijvingen,

die het betalingsverkeer ‘ongebruikelijk’ maken in het licht van de aard van de rekeningen, dat wil zeggen rekeningen op naam van privépersonen.

Dat de Bank wetenschap had van het ongebruikelijke betalingsverkeer, moet de Stichting stellen en bewijzen (rov. 46).

Nu de te bewijzen feiten en omstandigheden zich geheel in de sfeer van De Bank hebben afgespeeld, kunnen hogere eisen worden gesteld aan de gehoudenheid van de Bank om haar verweer te motiveren (rov. 51, slotzin, en 54, voorlaatste volzin).

Het hof onderzoekt op basis van deze uitgangspunten wat de Stichting heeft gesteld en wat de Bank daartegenover heeft aangevoerd.

Het hof formuleert op basis van het voorgaande het vermoeden af dat de Bank

(i) wat betreft de [001] -rekening reeds in of kort na 1998 en wat betreft de [002] -rekening in maart 2003, althans (wat beide rekeningen betreft) op enig moment vóór 10 november 2004 – de dag waarop zij de brief van de AFM ontving –

(ii) bekend was met de omvang en de aard van de bijschrijvingen op en afschrijvingen van die rekeningen (rov. 55).

“3.3.3 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1) De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).”

Relevante omstandigheden zijn dan bijvoorbeeld de deskundigheid en ervarenheid van de cliënt van de bank, diens inkomens- en vermogenspositie, de aard van de rechtsbetrekking, de aard en complexiteit van het product en de omvang van de daaraan verbonden risico’s en de verplichtingen van de bank ingevolge de financiële toezichtswetgeving en zelfregulering. (Voetnoot 11)

Hoewel de bijzondere zorgplicht is ontwikkeld vanuit een contractueel kader jegens cliënten van de bank, (Voetnoot 12) is zij daartoe niet beperkt gebleven en manifesteert zij zich ook door middel van ongeschreven normen van maatschappelijke betamelijkheid.

In praktisch opzicht voorkomt dit (evenals bij beroepsaansprakelijkheid) bepaalde afbakeningsdiscussies (type: was eiser in relevant opzicht cliënt van de bank?), maar dat is niet de verklaring voor deze ontwikkeling. Omdat de zorgplicht van de bank berust op haar maatschappelijke positie kan men niet zeggen dat de door de bank te betrachten zorg beperkt is tot haar cliënten. Afhankelijk van de omstandigheden kan zij ook zien op toekomstige cliënten (bijvoorbeeld bij effectenlease), quasi-cliënten (zoals in Mees Pierson/Ten Bos), (Voetnoot 13) wederpartijen van cliënten (zoals in Safe Haven) (Voetnoot 14) of het beleggend publiek (zoals in World Online). (Voetnoot 15)

Overigens kan men ook niet zeggen dat een bank jegens haar cliënten steeds tot dezelfde zorg is verplicht, omdat ook dit afhangt van de omstandigheden van het geval (denk bijvoorbeeld aan tripartiete verhoudingen). (Voetnoot 16)

Het is dus niet de contractuele of buitencontractuele grondslag als zodanig, maar de omstandigheden van het geval die bepalen tot welke mate van zorg de bank is gehouden. Tot die omstandigheden behoort ook de vraag of het gaat om cliënten van de bank dan wel om bepaalde derden; en soms is dat zelfs het springende punt voor de vraag of de bijzondere zorgplicht geactiveerd wordt (zie [C] /Rabobank). (Voetnoot 17)

“3.6.2 (..) Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het Hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen – te oordelen dat de Bank zich de belangen van Ten Bos c.s. behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door Ten Cate gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Voor het overige kan 's Hofs oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.”

In deze zaak gaf een moeder van twee minderjarige kinderen het vermogen van haar overleden echtgenoot in vrije hand vermogensbeheer. De zorg van de bank strekt zich ook uit tot de dochters. Zij waren weliswaar niet de oorspronkelijke contractspartij van de bank, maar waren minstgenomen aan te merken als derden die in een bijzondere relatie tot de bank stonden.

De zaak Safe Haven (2005) vormt het vertrekpunt voor de beoordeling van de zorgplicht van de Bank jegens de [betrokkene 1] -beleggers.

Van Hoorn had als directeur van Safe Haven B.V. i.o. een betaalrekening geopend bij het Volendamse filiaal van een bank. Van Hoorn sloot adviseringsovereenkomsten met een aantal beleggers, maar daar bleef het niet bij: 42 beleggers maakten geld over naar de betaalrekening, welke gelden werden doorgestort naar banken en andere financiële instellingen. Een groot bedrag werd belegd in futures en is vervolgens verloren geraakt. In augustus 1998 heeft Fortis de rekening gesloten. De gedupeerde beleggers, verenigd in Stichting Volendam, stelden de bank aansprakelijk, aanvoerend dat zij wist of behoorde te weten dat Van Hoorn niet beschikte over de vereiste wettelijke vergunningen als bedoeld in de Wte en de Wet toezicht beleggingsinstellingen om als vermogensbeheerder werkzaam te zijn, terwijl hij feitelijk wel als zodanig actief was. Uw Raad overwoog:

“6.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel van de Bank bestrijdt in de tweede plaats het oordeel van het hof in rov. 4.29 met het betoog dat de zin en de rechtsgrond van de volgens het hof op de Bank rustende onderzoeksplicht ontoelaatbaar onduidelijk is. Volgens (de toelichting op) het onderdeel heeft het hof de Bank in essentie niet meer verweten dan dat zij de activiteiten van Safe Haven te lang op hun beloop heeft gelaten zonder door zelfstandig onderzoek zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld. Dit kan, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof niet dragen, omdat het hof (dat heeft geoordeeld dat de Bank de rekening wel mocht openen en geen waarschuwingsplicht had en niet heeft geoordeeld dat de Bank de rekening eerder had moeten sluiten) niet in het midden had mogen laten wat en wanneer de Bank zou hebben mogen en moeten doen om effectief de door de Wte beschermde belangen van de beleggers te behartigen, indien uit het van de Bank verlangde onderzoek zou zijn gebleken dat Safe Haven niet de vereiste vergunning krachtens de Wte bezat.

De zaak BeFra (2011) (Voetnoot 18) moet worden onderscheiden van Safe Haven omdat zich daarin – naar het hof feitelijk vaststelde - een andere situatie voordeed: er was sprake van beleggen (door Befra) van het eigen vermogen van een c.v. (ingebracht door een kapitaalverschaffer) en niet van beleggen door Befra van het vermogen van die kapitaalverschaffer.

De Stichting BeFra trad op als beherend vennoot in circa 100 commanditaire vennootschappen. Zij opende betaalrekeningen en beleggingsrekeningen bij meerdere banken, waarlangs zij voor de cv’s aan vermogensbeheer deed. Elke cv had één stille vennoot, veelal een natuurlijk persoon. De stille vennoten stonden vermogensbestanddelen af aan ‘hun’ commanditaire vennootschap en aanvaardden contractueel het risico dat zij bij een negatief bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken. In de overeenkomsten was steeds bepaald dat BeFra voor haar optreden als beherend vennoot recht had op een vergoeding. Toen BeFra failliet werd verklaard hielden de stille vennoten de banken aansprakelijk voor het tekort.

De rechtbank achtte de banken aansprakelijk voor de geleden verliezen, omdat zij in strijd met art. 41 NR-1999 c.q. art. 25 NR-1995 met BeFra in zee waren gegaan voor effectentransacties en/of vermogensbeheer, terwijl BeFra niet beschikte over de daarvoor ex art. 7 Wte voorgeschreven vergunning. In hoger beroep oordeelde het hof evenwel dat op de banken niet de in het Safe Haven-arrest bedoelde bijzondere zorgplicht rustte. Dat oordeel hield stand. Uw Raad overwoog:

“3.8.1. Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.5.4 en 3.5.5, waarin het hof in het kader van een op de Banken rustende zorgplicht de stelling van de Vereniging c.s. bespreekt dat (a) in werkelijkheid niet Befra doch de stille vennoten de cliënten van de Banken waren en (b) de Banken beseften of moesten beseffen dat Befra, ofschoon zich voordoende als beherend vennoot, opdrachten gaf en beheersdaden verrichtte die zij volgens de wet niet mocht geven, respectievelijk verrichten, aangezien die opdrachten en beheersdaden betrekking hadden op vermogensbestanddelen die aan anderen toebehoorden.

Die overwegingen houden het volgende in. Die stelling is, naar uit het eerder door het hof overwogene voortvloeit, in beide onderdelen onjuist. Er was voor de Banken geen aanleiding de verhouding tussen Befra en de stille vennoten anders te bezien dan in het algemeen binnen een commanditaire vennootschap heeft te gelden tussen degene die als beherend vennoot optreedt en de stille vennoten die als kapitaalverschaffers fungeren. (rov. 3.5.3) Dientengevolge heeft zich ook niet de situatie voorgedaan dat de Banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie bijzondere zorg dienden te betrachten ten aanzien van de hun bekende belangen van andere personen dan hun eigen cliënten/rekeninghouders, als bedoeld in HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289 (Safe Haven) (rov. 3.5.4).

“4.31.1 Met betrekking tot uitlatingen die door of namens de uitgevende instelling, dan wel aan haar toerekenbaar, buiten het prospectus zijn gedaan, kan een eventuele aansprakelijkheid van een bank die de emissie begeleidt slechts gegrond worden op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en niet op art. 6:194 e.v. BW, nu de begeleidende bank die uitlatingen niet zelf heeft gedaan. Daarbij is van belang dat de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dat de reikwijdte van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006/289). Voor de invulling van deze zorgplicht bij een emissie zal in beginsel – op dezelfde voet als bij de verplichtingen van de bank met betrekking tot de inhoud van het prospectus – uitgegaan moeten worden van de ‘maatman-belegger’. (…).”

“dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet;”

b. Specifieke regelgeving

“4.4. Een systeem van verplichte melding van ongebruikelijke transacties creëert tevens een bijzondere aandachtsplicht voor deze transacties. De verplichting ongebruikelijke transacties te melden brengt namelijk met zich dat deze transacties met bijzondere aandacht moeten worden onderzocht. Nederland is hiertoe gehouden uit hoofde van de in paragraaf 2 genoemde artikelen van de Richtlijn inzake witwassen, alsmede de daar vermelde FATF-aanbevelingen.” (Voetnoot 28)

Sinds 1997 hanteren de bij de Nederlandse Vereniging van Banken aangesloten banken het Incidentenwaarschuwingssysteem EVA. In dit interbancaire incidentenregister worden gedragingen geregistreerd die een bedreiging vormen of kunnen vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een financiële instelling, alsmede de (organisatie van de) financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector. De voorwaarden voor gebruik van het incidentenregister en de verwijzingsregisters zijn neergelegd in het Protocol “Incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen” van 21 mei 2002. (Voetnoot 45)

Art. 4.1 Protocol verplicht deelnemers zich bij het verwerken van gegevens aan de volgende doelstellingen van het Protocol te houden:

“Het geheel aan verwerkingen heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:

• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen;

• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen tot) strafbare of laakbare gedragingen en/of overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche

waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, haar cliënten en medewerkers;

• het gebruik van en de deelname aan waarschuwingssystemen.”

Reikwijdte van de zorgplicht; welke beleggers worden beschermd?

a. Onvoorzichtige beleggers (principaal middel onderdelen 1A en 3.a-c)

Onderdeel 1A van het principale middel is gericht tegen rov. 33. Volgens dit onderdeel strekt de bancaire zorgplicht jegens derden bij het faciliteren van betalingsverkeer, anders dan bij klantenzorgplicht, niet mede tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek. Daartoe wordt aangevoerd:

(i) de zorgplicht heeft geen contractuele grondslag, maar berust op maatschappelijke betamelijkheidsnormen;

(ii) banken weten in beginsel niet of, wanneer en welke derden er – in verband met de veelheid aan dienstverlening voor miljoenen klanten – in het concrete geval betrokken zullen zijn en in verband met welke soort activiteiten of belangen die derden behoefte aan de zorg van de bank zouden kunnen hebben;

(iii) banken kunnen daardoor ook hun bancaire deskundigheid niet gericht inzetten om aan die 'zorgbehoefte' te beantwoorden;

(iv) terwijl de daarmee verband houdende kosten ook niet aan die derden kunnen worden doorbelast (nrs. 1.1-1.2). Dit onjuiste oordeel werkt door in rov. 37 en 43 (nr. 1.3).

Tot welke zorg de bank in concreto is gehouden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat het gaat om derden en niet om klanten, is daarbij een relevante factor. Maar m.i. kan niet gezegd worden dat de bijzondere zorgplicht uitsluitend in contractuele relaties beschermt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek.

De bijzondere zorgplicht berust uiteindelijk niet op de wederkerigheid van een contractuele relatie (zoals de onder (i) en (iv) bedoelde argumenten van de Bank veronderstellen), maar op de maatschappelijke functie van de Bank. Zij strekt zich – daarom - ook uit tot die derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De bijzondere zorgplicht beschermt tegen eigen lichtvaardigheid etc., omdat enerzijds, de Bank materiedeskundig is en professioneel handelt en, anderzijds, het beleggend publiek in de regel deze deskundigheid mist en niet professioneel (en dus soms: lichtzinnig) handelt.

Zoals blijkt uit Safe Haven kan zich ook in het kader van betalingsverkeer de situatie voordoen dat de bank rekening behoort te houden met beleggersbelangen (van derden). In een situatie dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij met beleggersbelangen rekening moet houden, dient zij bij de door haar in acht te nemen zorg als gegeven de ‘lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en inzicht van het beleggend publiek’ te verdisconteren. Niet valt in te zien waarom een bank dit gegeven in buitencontractuele relaties zou mogen negeren.

Ik merk aanvullend nog op dat volgens de Kelderluik-gezichtspunten in het algemeen geldt dat (eventueel) te betrachten zorg mede afhangt van “de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht”. (Voetnoot 54) De door onderdeel 1A bestreden overweging zou als een verbijzondering van die gedachte kunnen worden gezien.

Nu blijkt uit de (gevaarzettings)rechtspraak, dat dit gezichtspunt grenzen kan stellen aan de door een bepaalde persoon te betrachten zorg voor de belangen van anderen. Ik wijs hierop omdat het middel ook aan de orde stelt of specifiek de [betrokkene 1] -beleggers wel aanspraak kunnen maken op zorg van de zijde van de Bank gegeven dat zij, volgens de Bank, collectief (a) voor zichzelf kunnen zorgen, (b) dusdanige gevaarssignalen hebben genegeerd dat de Bank daarmee geen rekening behoefde te houden dan wel (c) zich door hun gedrag hebben onttrokken aan de bescherming die de norm hen pleegt te bieden.

Het perspectief verschuift hiermee van de grondslag en strekking van de bijzondere zorgplicht in het algemeen (principaal middel onderdeel 1A) naar de kennis en het gedrag van de betrokkenen in het onderhavige geval (principaal middel onderdeel 3).

“4.8.1 (…) Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers (vgl. rov. 7.3 van HR 23 december 2005, nr. C04/173, LJN AU3713, NJ 2006, 289). Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld. Voor zover de onrechtmatigheid van de gedragingen van World Online en de Banken gegrond wordt op het openbaar maken van misleidende mededelingen, gaat het dus niet om de vraag of en in hoeverre (bepaalde) beleggers daadwerkelijk zijn misleid, maar om de vraag of World Online en de Banken zich vanwege het misleidende karakter van de mededelingen hadden moeten onthouden van het openbaar maken daarvan (zie ook hierna in 4.10.4). Een andere opvatting zou toepassing van art. 3:305a BW onaanvaardbaar beperken.”

In de onderhavige zaak wordt het omgekeerde betoogd. Volgens onderdeel 3 moet in deze collectieve actie juist wel rekening worden gehouden met de onvoorzichtigheid van de groep [betrokkene 1] -beleggers. Ik onderzoek de daarvoor aangevoerde argumenten, die bij 6.9 al kort werden aangeduid.

Deze zaak ligt anders. In dit geval doet zich juist informatieasymmetrie voor. Anders dan de Bank (s.t. nr. 143) meent, ontheft dat de Bank niet van haar zorgplicht.

Volgens het hof moet de Bank handelen op basis van de informatie aan haar zijde waarover zij beschikte. Volgens het hof handelt de Bank onrechtmatig als zij weet dat op de rekening van [betrokkene 1] beleggingsactiviteiten plaatsvinden, zich dan behoort te realiseren dat daarvoor mogelijk een vergunning vereist is en vervolgens nalaat daarnaar onderzoek te doen (zie nader bij onderdeel 1B van het principale middel).

De Bank voert aan dat de beleggers over informatie beschikten - die zij zelf niet had - waaruit volgt dat de beleggers, ook als zij niet deskundig waren, er niet van konden uitgaan dat [betrokkene 1] zich bezighield met normale, gereguleerde financiële producten (nrs. 3.14-3.17 en 3.22). Vanuit het perspectief van de Bank bezien, is voor de door haar in acht te nemen zorg echter niet relevant wat de [betrokkene 1] -beleggers wisten over de omstandigheden waaronder zij gelden aan [betrokkene 1] ter beschikking stelden. De Bank kende deze omstandigheden immers niet. Zij kon daarom kon slechts uitgaan van de zorgbehoefte van de anonieme maatmanbelegger. (Voetnoot 57)

Afrondend bespreek ik nog enige opmerkingen van de Bank, die meer in het algemeen betogen dat het onwenselijk is dat in een groep ‘onvoorzichtige’ beleggers in een geval als het onderhavige door middel van een collectieve actie een uitspraak kan krijgen over de onrechtmatigheid van het gedrag van de Bank.

Een collectieve actie heeft voordelen uit een oogpunt van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming. De beoordeling van het gedrag van de aangesproken partij beperkt zich in een dergelijke actie tot het substraat van feiten en omstandigheden dat collectief is en laat individuele aspecten van de afzonderlijke rechtsverhoudingen buiten beschouwing. Dit kan inderdaad een beperkte blik met zich meebrengen, omdat de vraag wordt: kan op basis van deze ‘collectieve’ feiten en omstandigheden gezegd worden dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld? In een individuele procedure zouden alle voor dat geval kenmerkende feiten en omstandigheden aan de orde kunnen komen en wellicht voorkómt dat een uitspraak over de onrechtmatigheid, bijvoorbeeld omdat deze belegger opzet als bedoeld in rov. 37 had of omdat de rechter over onrechtmatigheid geen uitspraak doet omdat hij meent dat de schade sowieso op de voet van at. 6:101 BW volledig voor rekening van deze eiser moet blijven. Maar dit is inherent aan collectieve acties en vormt mijns inziens geen reden om anders te denken over bijvoorbeeld de door onderdeel 3 van het principale middel aangesneden kwesties (vgl. de s.t. Bank nrs. 144-145). Het feit dat de Bank rekening moest houden met een maatman-belegger, maakt dit niet anders (vgl. de s.t. Bank nr. 146).

De Bank vreest dat een onrechtmatigheidsoordeel (in een collectieve actie) leidt tot een ‘moral hazard’, omdat beleggers weten dat zij de Bank toch wel kunnen aanspreken als hun risicovolle belegging verkeerd afloopt en meent dat sprake is van een ‘loterij zonder nieten’. (Voetnoot 60) Het is feitelijke vraag in hoeverre een of meer beleggers zich daadwerkelijk door dergelijke overwegingen hebben laten leiden; daarover is niets vastgesteld. Meer in abstracto geldt dat het bezwaar van de Bank te zwaar is aangezet. Een bank kan alleen worden aangesproken indien daarvoor voldoende gronden zijn; onrechtmatigheid aan haar zijde betekent dat het debat over eventuele schadevergoeding gevoerd moet gaan worden, maar niet dat de beleggers hun schade zonder meer op de Bank kunnen afwentelen.

b. Beleggers boven de coupurevrijstelling (principaal middel onderdeel 3.d.i)

Dat Bank wijst er overigens terecht op dat het moeilijk kan zijn om vast te stellen of in een gecompliceerd geval inderdaad bepaalde regels worden overtreden. Schending van financiële toezichtswetgeving kan een gecompliceerd feitenonderzoek vergen en ook de beoordeling of die feiten schending van een regel opleveren zal niet steeds eenvoudig zijn. (Voetnoot 66)

Deze complexiteit ondersteunt naar mijn mening de gedachte, dat een bank een onderzoeksplicht kan hebben wanneer er aanleiding is om te vrezen dat een verbodsbepaling wordt overtreden, juist ook indien nog niet duidelijk of inderdaad een verbodsbepaling wordt overtreden en in het verlengde daarvan welke bepaling dat dan is (bijvoorbeeld art. 3 of 7 Wte dan wel 82 Wtk).

Banken hoeven niet op de stoel van de toezichthouders (of eventueel de rechter) te gaan zitten. Zij hoeft niet het uiteindelijke oordeel te vellen of een bepaalde verbodsbepaling is overtreden. (Voetnoot 67) Als de bank na enig onderzoek niet in staat is zich daarover duidelijkheid te verschaffen, dan kan zij bijvoorbeeld op grond van wat zij wel heeft geconstateerd een toezichthouder inlichten, die zo nodig verder onderzoek kan instellen.

c. Niet bij de bankrekeningen betrokken beleggers (principaal middel onderdeel 3.d.ii en incidenteel middel)

Het meest verstrekkend is onderdeel 1 van het incidentele middel. Dit is gericht tegen rov. 29-31 en 34 en betoogt in de kern dat het hof geen onderscheid kon maken tussen beide groepen beleggers. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. (Voetnoot 69)

Bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht gaat het hof ten onrechte voorbij aan art. 82 Wtk (nrs. 1.2 en 1.3); het hof overweegt wel dat art. 7 Wte een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan eenieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat en daardoor beleggersbelangen krijgt, maar beperkt vervolgens de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht op een wijze die met die ruime strekking niet zonder meer valt te rijmen (nrs. 1.4 en 1.5).

De bijzondere maatschappelijke zorgplicht van de Bank strekt ter bescherming van (het relevante deel van) de maatschappij (nrs. 1.6 en 1.7) en tot de maatschappelijke functie van banken behoort het mede ter bescherming van de belangen van derden waarborgen van de integriteit van het financiële stelsel (nrs. 1.8 en 1.9). Dit blijkt uit de Sanctiewet 1977, de Wet identificatie bij dienstverlening, de Wet melding ongebruikelijke transacties, het incidentenwaarschuwingssysteem EVA, rapporten van het Bazelse Comité, de Nota Integriteit Financiële Sector, de handhavingsarrangementen tussen banken en OM, de Regeling Organisatie en Beheersing, het Integriteitsbesluit, de Regeling CDD en de Nadere Toelichting daarop.

Voorts acht het onderdeel onbegrijpelijk dat de mogelijkheid van de Bank om onderzoek te doen naar en vervolgens maatregelen te nemen tegen de activiteiten van [betrokkene 1] zodanig beperkt waren dat dit een argument oplevert om de reikwijdte van de zorgplicht te beperken tot derden wier benadeling via een van de rekeningen bij de Bank is gelopen (nr. 1.10).

Inhoud van de zorgplicht: de bij de Bank vereiste kennis

d. Gevaarsbewustzijn (principaal middel onderdeel 1B.a-b)

(ii) Anders dan het hof overweegt in rov. 43 hoeft de bank niet bedacht te zijn op het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning (nrs. 1.10-1.14).

(iii) Het ‘bijzondere’ karakter van de zorgplicht rechtvaardigt niet dat het vereiste van gevaarsbewustzijn wordt losgelaten (nr. 1.15).

(iv) Bij het verlenen van betaaldiensten roept de bank geen gevaar in het leven (nr. 1.16).

(vi) De rechtszekerheid vergt een duidelijke grens (nrs. 1.21).

De Bank heeft dit standpunt uitvoerig toegelicht, mede onder verwijzing naar Duits, Engels en Amerikaans recht.

Het onderdeel stelt dus een meer juridisch-systematische vraag, namelijk of, kort gezegd, in een geval als het onderhavige volgens de Struikelende broodbezorger-rechtspraak gevaarsbewustzijn vereist is (zie hierboven ad (i), (iii) en (iv)). Voorts stelt het onderdeel de meer rechtspolitieke vraag wat redelijkerwijs nog kan worden gevergd van banken die betaaldiensten verlenen. Met het oog daarop wijst het onderdeel (ad (ii), (v) en (vi)) op het volgende.

Het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning betreft een van de van talloze gevaren die zich kunnen voordoen, terwijl het zich in werkelijkheid slechts zeer sporadisch voordoet en onbekend is bij welke klant dit gevaar zich zou kunnen voordoen (nr. 1.11). Van een bank – die anders dan AFM of DNB geen toezichthouder is – kan (destijds) daarom geen inzet van medewerkers of geautomatiseerde systemen worden verwacht om dit gevaar te signaleren. De bank kan haar deskundigheid pas inzetten als zij een probleem daadwerkelijk ziet (nr. 1.12).

Daarbij moet worden bedacht dat het gaat om zeer grootschalig betalingsverkeer dat overwegend geautomatiseerd en steeds routinematig verloopt. Bij handmatige verwerking van betalingen vindt, mede in verband met privacy, een beperkte controle plaats op bevoegdheid, rekeningnummer en saldo door personeel dat overigens niet deskundig is op het terrein van financiële toezichtswetgeving (nr. 1.13).

Een vergaande verplichting als door het hof aangenomen leidt tot ongewenst hogere transactiekosten (nr. 1.13) en verdraagt zich niet met de aard van de betaaldienstverlening door banken (nr. 1.14).

Het hof geeft zich met zijn overweging dat banken bedacht moeten zijn op het specifieke gevaar van beleggingsactiviteiten zonder vergunning, geen rekenschap van de bezwaarlijkheid van het inrichten van systemen die dat kunnen herkennen. Ongebruikelijk betalingsverkeer impliceert immers niet per se een wetsovertreding. Een scherpere afstelling van het monitoringssyteem zou te veel hits geven waardoor het systeem onhanteerbaar en ineffectief zou worden. Ook een continue specifieke bedachtzaamheid van het personeel hierop zou onuitvoerbaar zijn. Bovendien zou dit leiden tot meer kosten en een minder snel en efficiënt betalingssysteem, terwijl bij verdergaande controle de privacy van klanten in de knel komt (nr. 1.18).

Een vaag criterium van ‘behoren te weten’, dat het hof hanteert, leidt tot onoverzienbare consequenties. Het is voor de bank onmogelijk om te werken met een vaag criterium van normatieve wetenschap van mogelijke wetsovertredingen bij ongebruikelijk betalingsverkeer en om rekening te houden met alle belangen van derden en al die transacties te onderzoeken (nr. 1.19).

Banken monitoren betalingsverkeer met het oog op eigen integriteit en in verband met wetgeving over witwassen en terrorismefinanciering. Onvoldoende monitoren heeft wellicht arbeidsrechtelijke of toezichtsrechtelijke gevolgen, maar rechtvaardigt niet een zwaarwegend onbetamelijkheidsoordeel en civielrechtelijke aansprakelijkheid (nr. 1.20).

De rechtszekerheid vergt daarom een duidelijke grens, die niet wordt geboden door gevaarsbewustzijn dat de bank behoort te hebben (nr. 1.21).

Het onderdeel neemt deze overwegingen afzonderlijk en in onderling verband op de korrel en leest daarin dat de bijzondere zorgplicht meebrengt dat banken het betalingsverkeer moeten monitoren met het oog op mogelijke beleggingsactiviteiten zonder de daarvoor vereiste vergunning (of zelfs andere wetsovertredingen) en in het verlengde daarvan dat de Bank actie had moeten ondernemen toen zij zich behoorde te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde.

Een dergelijke vergaande zorgplicht valt niet in het arrest te lezen. (Voetnoot 73) In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Ik licht dit toe.

Het onderdeel neemt niet of onvoldoende het slot van rov. 43 in aanmerking. Wordt dat wel gedaan, dan blijkt (zie bij 4.9) dat het hof de volgende maatstaf hanteert:

(1) als de Bank weet van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] ,

(2) dan had zij zich behoren te realiseren dat [betrokkene 1] mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en

(3) dan had zij onderzoek moeten doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was.

Het hof leidt blijkens rov. 43, vijfde volzin, uit de bijzondere zorgplicht van banken af, dat banken bedacht moeten zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning.

Met deze overweging formuleert het hof - anders dan het onderdeel veronderstelt – geen ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. De overweging verklaart waarom een bank onder omstandigheden onrechtmatig handelt door niet te reageren op het bedoelde gevaar.

Immers: in de veronderstelling dat de Bank weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] (rov. 43, laatste volzin), had de Bank - omdat zij bedacht moet zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning (rov. 43, vijfde volzin) – zich behoren te realiseren dat hij mogelijk in strijd met de Wte handelde (rov. 43, eerste volzin).

Ook de overweging in rov. 43, eerste volzin, moet worden bezien in het licht van de door het hof gehanteerde maatstaf. Inderdaad zet het hof daarbij een stap die niet in Safe Haven aan de orde was.

In Safe Haven ging het om het geval dat de bank (a) wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening en (b) zich realiseerde dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden. Zie voor (a) rov. 6.3.2 en voor (b) rov. 6.3.4 van dit arrest.

In de onderhavige zaak gaat het volgens het hof om het geval, behoudens tegenbewijs, dat de bank (a) wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening en (b) zich behoorde te realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden.

Bij stap (a) oordeelt het hof in de onderhavige zaak niet, normatief, dat de Bank zich behoorde te realiseren dat beleggingsactiviteiten op de rekening plaatsvonden. Het hof gaat er behoudens tegenbewijs vanuit dat de bank dit wist.

Nu is die wetenschap geobjectiveerd (zoals het hof in rov. 44 onderkent) en mede gebaseerd op oordelen over welke kennis van welke medewerkers aan de Bank kan worden toegerekend. Maar dat is niet anders dan in de zaak Safe Haven. Ook daarin was sprake van een oordeel van het hof, dat de bank op een gegeven moment na opening van de rekening bekend moet zijn geraakt met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven (rov. 6.3.2).

Het hof zet dus bij stap (b) een stap die in Safe Haven niet aan de orde was. De vraag is of het hof deze stap kon zetten.

Ik beantwoord die vraag bevestigend. De Bank is geen willekeurige derde ten aanzien van het betalingsverkeer. Het faciliteren ervan behoort tot haar maatschappelijke functie en van een bank kan verlangd worden dat zij, onder omstandigheden, bedacht is op het gevaar dat een betaalrekening wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten zonder vergunning.

Als een bank op grond van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer weet dat een betaalrekening van een particulier wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten, dan is het mijns inziens geen grote stap om te zeggen (zoals het hof heeft gedaan) dat zij zich behoort te realiseren dat dit mogelijk geschiedt zonder vergunning. Die stap is in lijn met hetgeen van banken aan kennis mag worden verwacht.

In dit verband heeft de Bank betoogd dat er onvoldoende “‘kwalitatieve nabijheid” is van de beleggers, zodat de Bank niet op hun belangen bedacht behoeft te zijn (s.t. nrs. 9 e.v. en 53 e.v.; Repliek nr. 21 e.v.).

Dit punt ziet er naar mijn mening in het bijzonder aan voorbij, dat blijkens Safe Haven een bank zich onder omstandigheden de belangen moet aantrekken van derden die gelden storten op een betaalrekening die wordt gebruikt voor beleggingsactiviteiten waarvoor een vergunning is vereist welke mogelijk ontbreekt.  (Voetnoot 79) Ook in het onderhavige geval gaat het om derden met een dergelijk belang.

Daarbij gaat het dus niet om vertrouwen dat de Bank instaat voor de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] en de door hem aangeboden beleggingen, anders dan de Repliek nr. 3 oppert. (Voetnoot 80)

Het hof heeft in er rov. 43 nog op gewezen dat de Bank niet geheel los staat van de gevaarssituatie door te overwegen dat de Bank het gevaar in het leven heeft geroepen in de zin dat zij door een betaalrekening ter beschikking te stellen “de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] , en later ook de Ponzi-zwendel, [heeft] gefaciliteerd en daarvan tevens [heeft] geprofiteerd.”

Deze overweging kan, indien zij niet in haar context wordt gelezen, makkelijk verkeerd worden begrepen. Het hof heeft kennelijk alleen willen zeggen dat de Bank - zoals het principale middel in nr. 1.16 aangeeft - feitelijk betaalopdrachten heeft uitgevoerd en daarvoor provisie heeft ontvangen. Voor zover het middel in deze overweging meer leest, mist het feitelijke grondslag en faalt het om die reden.

Het beroep van de Bank op de rechtszekerheid, de privacy van de rekeninghouder, de aard van de betaaldienstverlening door banken en de daaraan verbonden kosten en bezwaren vind ik niet overtuigend. Het hof legt op banken geen verplichting om geautomatiseerd betalingsverkeer te monitoren met het oog op mogelijke overtredingen van wetgeving ter bescherming van beleggers. Evenmin verlangt het hof van banken een continue specifieke bedachtzaamheid van het personeel op het gevaar dat een rekeninghouder zijn rekening gebruikt voor beleggingsactiviteiten zonder vergunning (vgl. het onderdeel onder 1.18).

Het hof heeft immers aangegeven welke concrete feiten en omstandigheden in dit geval (behoudens tegenbewijs) het vermoeden rechtvaardigen dat de Bank wist van de beleggingsactiviteiten op de rekeningen. Er is het verzoek om informatie vanuit het hoofdkantoor over de stortingen op de [002] -rekening en er is de feitelijke betrokkenheid van personeel van het Hilversumse bankfiliaal bij de verwerking van de telefonische en schriftelijke overboekingen vanaf de [001] -rekening. Heeft het hof zijn vermoedens gegrond op deze feitelijke elementen van de onderhavige casus, mede gegeven het gebrek aan informatie van de zijde van Bank over de feitelijke gang van zaken binnen het Hilversumse filiaal. (Of deze feitelijke gegevens voldoende zijn om deze vermoedens op te gronden, is een andere vraag. Zie daarover onderdeel 2).

e. Overige klachten van onderdeel 1B

(ii) miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd,

(iii) het wettelijk normenkader inzake monitoring en

(iv) een onjuiste verwijzing naar art. 7 Wte en miskenning van de complexiteit van de toezichtrechtelijke analyse.

Voor het geval de maatstaf van daadwerkelijk gevaarsbewustzijn moet worden verworpen, klaagt onderdeel 1B (nrs. 1.22-1.26) subsidiair dat het hof in rov. 31 en met name 43 e.v. heeft miskend (nr. 1.25) dat voor het aannemen van een onderzoeksplicht van de Bank ten minste een “normatief gevaarsbewustzijn” (nr. 1.24) is vereist.

Daaronder verstaat het onderdeel dat van de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer (inclusief omschrijvingen) een indringend en door de bankmedewerkers waargenomen signaal uitging dat er beleggers waren van wie de belangen door [betrokkene 1] aan een gevaar van verboden beleggingsactiviteiten werden blootgesteld, dat zodanig was dat nalaten om daarin dit gevaar te herkennen en op basis daarvan onderzoek in te stellen in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid (nr. 1.23).

Het onderdeel wijst in dit verband onder meer op de van de Bank c.q. de betrokken medewerkers te vergen kennis van financiële toezichtswetgeving, hun functionele verantwoordelijkheden (nr. 1.24 en 1.25), hoe de situatie feitelijk was gegroeid en de perceptie van de betrokken medewerkers van de activiteiten van de succesvolle zakenman [betrokkene 1] (nr. 1.26).

Zoals volgt uit de bespreking van de primaire klacht van onderdeel 1B veronderstelt de maatstaf van het hof dat de Bank, op basis van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen, weet van de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] . Voor zover de klacht het ‘normatieve gevaarsbewustzijn’ betrekt op de Bank als zodanig faalt de klacht om de volgende redenen.

(a) Het is een feitelijke vraag of de gegevens met betrekking tot betalingsverkeer en de omschrijvingen zodanig zijn, dat daaruit bekendheid met beleggingsactiviteiten kan worden afgeleid. Klachten daarover (vgl. nr. 1.26) komen aan de orde bij onderdeel 2.

(b) Die feitelijke waardering vindt plaats tegen de achtergrond dat de Bank bedacht moet zijn op het gevaar voor beleggers dat een rekeninghouder beleggingsactiviteiten ontplooit zonder de daarvoor vereiste vergunning. Dergelijke kennis kan van de Bank worden verwacht. Voorts kan worden aangenomen dat als de Bank weet van de beleggingsactiviteiten, zij zich behoort te realiseren dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld en zij dat had moeten onderzoeken. Ik verwijs naar de bespreking van de primaire klacht van onderdeel 1B van het principale middel.

Nu zit de kern van de klacht niet in de zojuist besproken wetenschap van ‘de Bank’, maar in de wetenschap van haar betrokken medewerkers, in het bijzonder de baliemedewerkers van het Hilversumse filiaal.

Bij hen zou volgens de klacht zoveel van de sub (b) bedoelde kennis c.q. of het daar bedoelde besef aanwezig moeten zijn, dat gezegd kan worden dat zij onbetamelijk hebben gehandeld door een indringend signaal te negeren dat er beleggers waren van wie de belangen door [betrokkene 1] aan een gevaar van verboden beleggingsactiviteiten werden blootgesteld. Het ligt in de rede dat aan die eis niet snel voldaan zal zijn.

(ii) Miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd

Inderdaad heeft de Stichting op enige plaatsen gesteld dat de Bank naar aanleiding van het ongebruikelijke betalingsverkeer onderzoek had moeten doen en dan vervolgens was gestuit op overtreding van de toezichtswetgeving door [betrokkene 1] . De Stichting heeft deze onderzoeksplicht in verband gebracht met onder meer de verwachtingen die de Bank had bij het aangaan van de relatie met [betrokkene 1] , de Wte en Wtk, lagere regelgeving als de ROB en het incidentenwaarschuwingssysteem EVA. (Voetnoot 84)

Het hof kon daarom in deze stellingen lezen dat de Stichting de ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer ook in verband bracht met beleggingsactiviteiten, welke de Bank op het onderzoeksspoor had moeten zetten. Die aan het hof voorbehouden feitelijke lezing van de stellingen van de Stichting is niet onbegrijpelijk. (Voetnoot 85)

(iv) Onjuiste verwijzing naar art. 7 Wte en miskenning van de complexiteit van de toezichtrechtelijke analyse

De bij de Bank aanwezige kennis

f. Wetenschap van het ongebruikelijke betalingsverkeer

Volgens onderdeel 2.b (nrs. 2.2-2.4) gaat het hof in rov. 44 uit van een onjuist, althans onduidelijk wetenschapscriterium.

De klacht in nr. 2.3 bouwt voort op onderdeel 1 en faalt daarom. Dat geldt ook voor zover nr. 2.4 betoogt dat het uitgangspunt bij bewijslevering, ook ten aanzien van wetenschap bij de betrokken bankmedewerkers, behoort te zijn of de Stichting aannemelijk heeft gemaakt dat zij in subjectieve zin wisten van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] .

Voor het overige mist de klacht van nr. 2.4 feitelijke grondslag nu het hof m.i. inderdaad slechts doelde op het gegeven dat aan bepaalde feiten bewijsrechtelijke gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden omtrent wetenschap van de Bank.

6.87.1 Nr. 2.8 onder (i) gaat over de handmatige verwerkte afschrijvingen van de [001] -rekening.

g. Toerekening van kennis aan de Bank

Voor wat betreft de toepasselijke maatstaf stelt ik voorop dat volgens vaste rechtspraak voor toerekening van kennis onderzocht moet worden of kennis van een functionaris in het maatschappelijk verkeer geldt als kennis van de rechtspersoon waarvoor die functionaris werkt. (Voetnoot 90) Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval, (Voetnoot 91) waaronder de positie van de betrokken functionaris. (Voetnoot 92)

Volgens HR 11 november 2005 (Ontvanger/ [E] ) biedt de maatstaf of het handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf, een oplossing voor het probleem dat een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen. Toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon wordt dan mede gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen. (Voetnoot 93)

Tegen deze achtergrond faalt een aantal klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Anders dan in nr. 2.11 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 50 niet miskend dat de toerekeningsvraag moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Evenmin heeft het hof kennis toegerekend uitsluitend omdat deze in het kader van de functie werd verkregen. Dat blijkt niet alleen uit de verschillende overwegingen van rov. 50, maar ook uit rov. 54-55.

Anders dan in nr. 2.13 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 50-55 niet nagelaten te beoordelen in hoeverre de gestelde wetenschap van de (balie)medewerkers toerekenbaar was aan de Bank.

Anders dan in nr. 2.14 wordt verondersteld, heeft het hof in rov. 55 geen oordeel gegeven over eventuele wetenschap van de accountmanager van [betrokkene 1] bij het Hilversumse filiaal van de Bank. Het hof veronderstelt dat er een accountmanager was voor [betrokkene 1] , maar de referte aan “de” wetenschap van de accountmanager ziet kennelijk alleen op de eventualiteit dat vast zou komen te staan dat deze inderdaad kennis had over de mutaties op de rekeningen.

Voorts kan het principale middel mijns inziens niet van het hof verlangen om nader aan te geven wanneer het een impliciete taak of verantwoordelijkheid van een bij het betalingsverkeer betrokken medewerker is om iets te doen met verkregen kennis of die door te leiden. Het hof behoefde daartoe geen nadere maatstaf te formuleren. Uit het arrest blijkt voldoende duidelijk waarom het hof meent dat de Bank in dit geval op dit punt nog onvoldoende heeft aangevoerd.

In het door de Bank geschetste beeld waren deze medewerkers gericht op handtekeningen-, bevoegdheid-, rekeningnummer- en saldocontrole (vgl. rov. 49, slot, en nr. 2.8 onder i van het principale middel) en kon van hen kennelijk niet meer worden verwacht dan dat zij dat deden. Het hof heeft hogere verwachtingen ten aanzien van deze medewerkers. Ook als de verantwoordelijkheid van deze medewerkers bij het verrichten van de betalingen zich beperkte tot het uitvoeren van de door de Bank genoemde controles, sluit dat niet uit dat zij naar aanleiding van de overboekingen (op enig moment) vraagtekens zouden plaatsen bij het ongebruikelijke karakter ervan. Daarom moet de Bank nog aangeven waarom dat niet van hen zou mogen worden verwacht (rov. 54, derde volzin). Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.

6.100 Het is onvermijdelijk dat een rechter slechts achteraf beoordeelt of de kennisorganisatie adequaat was. Het door de Bank benoemde het risico dat met de benefit of hindsight kennis wordt “gesprokkeld”, wordt beteugeld doordat de rechter zijn uitspraak afdoende moet motiveren in het licht van de toe te passen maatstaven en de relevante feiten en omstandigheden zoals die ten processe zijn (vast)gesteld. Daartoe is de rechter des te beter uitgerust wanneer partijen meer feiten en omstandigheden hebben aangedragen. Uit rov. 54 leid ik af, dat het hof van de Bank meer concrete stellingen over de binnen haar organisatie aanwezige kennis verwacht.

6.101 Onderdeel 2.e (nrs. 2.15-2.17) bestrijdt het oordeel in rov. 51 en rov. 54 dat hogere eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van het verweer van de Bank nu het hier gaat om door de Stichting te leveren bewijs van feiten en omstandigheden die zich geheel binnen de sfeer van de Bank bevinden.

6.102 De verzwaarde motiveringsplicht komt erop neer dat degene die stellingen betwist, gezien de aard van de rechtsverhouding en de positie van partijen, gehouden is voldoende te stellen om de (meestal) eiser aanknopingspunten te bieden om zijn stellingen te bewijzen. Van de verwerende partij mag worden verlangd dat hij/zij tegenover de stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van eiser. Uw Raad formuleert het zo dat de verwerende partij eiser ‘voldoende aanknopingspunten moet verschaffen’ ten aanzien van ‘feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen’ om zijn stellingen specifieker te onderbouwen. (Voetnoot 99)

Of een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan heeft voldaan, berust mede op een waardering van diens stellingen. In zoverre is het oordeel in cassatietechnische zin feitelijk van aard en aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. (Voetnoot 100)

6.103 Volgens de rechtsklacht in nr. 2.16, kort gezegd, rechtvaardigt de aard van de aan de Bank verweten normschending geen verzwaarde motiveringsplicht.

De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat, zoals Asser het formuleert, “de Hoge Raad niet zonder meer op grond van de redelijkheid en billijkheid in de omvang van de stelplicht ingrijpt, maar alleen wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt, dat de realisering van het materiële recht zonder ingrijpen teveel in gevaar zou komen.” (Voetnoot 101)

Anders dan klacht veronderstelt, moet de vraag of hogere eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van een verweer niet alleen worden bezien in het licht van de aard van de verweten normschending. Indien de partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust voor zover dat redelijkerwijze van haar kan worden verlangd aan haar stelplicht heeft voldaan, kan het gegeven dat bepaalde informatie zich naar haar aard nu eenmaal bevindt ‘in het domein’ van wederpartij en rechtvaardigen dat hogere eisen worden gesteld aan de betwisting door de wederpartij. (Voetnoot 102) Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

6.104 Ook de motiveringsklacht van nr. 2.17 dient te falen. Uit de stukken van de feitelijke instanties blijkt dat de Stichting de nodige moeite heeft gedaan om haar stellingen omtrent de wetenschap aan de zijde van de Bank te concretiseren en te onderbouwen. In dat licht en gegeven het feit dat bepaalde informatie die de stellingen van de Stichting zou kunnen weerspreken nu eenmaal in het domein van de Bank ligt, is het argument dat de Stichting ook een voorlopig getuigenverhoor had kunnen entameren onvoldoende om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te kunnen noemen.

In het licht van de stellingen van de Stichting omtrent de wetenschap van de baliemedewerkers (vgl. rov. 17-19) heeft het hof in rov. 54 voldoende gemotiveerd waarom de Bank haar verweer op dat punt meer moet onderbouwen. Het hof wijst daarbij op de mogelijkheid dat de Bank dat had kunnen doen door verklaringen van die medewerkers over te leggen. Dat sluit uiteraard niet uit dat de Bank haar standpunt op dit punt ook op andere wijze nader zou mogen onderbouwen.

Hetzelfde geldt voor de verklaring van een accountmanager. Daarover heeft de Stichting niets concreets gesteld, maar het verweer van de Bank dat de baliemedewerkers geen accountmanagers waren (rov. 49, slot) en de verklaring van [F] dat er bij het filiaal accountmanagers waren (rov. 54) konden het hof wel tot het oordeel brengen dat het verweer van de Bank in dit opzicht nog onvoldoende gemotiveerd was en dat de Bank dat zou kunnen concretiseren door middel van (bijvoorbeeld) een verklaring van de betrokken accountmanager. In dit licht faalt overigens ook de klacht in nr. 2.22, dat het hof met zijn overweging over de accountmanager in rov. 54 blijkt geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken dan wel van een verboden aanvulling van de feiten.

6.105 Onderdeel 2.f (nrs. 2.18-2.19) bestrijdt het bewijsvermoeden van rov. 53. De louter voortbouwende klacht in nr. 2.18 faalt.

6.106 De motiveringsklacht in nr. 2.19 faalt eveneens. De waardering van de schriftelijke verklaring van Workel is aan het hof overgelaten. De stellingen van de Bank dat die verklaring onbetrouwbaar is omdat Workel betrokken was bij de fraude en dat zij het in die verklaring bedoelde telefoongesprek met haar medewerksters niet heeft kunnen achterhalen, behoefden het hof niet te weerhouden van het aannemen van het vermoeden. Het hof heeft in rov. 51 uitgelegd waarom het de betwisting van deze verklaring door de Bank onvoldoende heeft geacht.

De vraag of de Bank een detectiesysteem behoorde te hebben, heeft het hof blijkens rov. 51 en 53 niet mede aan het vermoeden ten grondslag gelegd.

Evenmin is de inhoud van het vermoeden onbegrijpelijk gezien de inhoud van de verklaring (zoals in rov. 51 weergegeven) en de toerekening van de uit het telefoontje blijkende kennis van de functionaris aan de Bank ( in rov. 52).

6.107 Onderdeel 2.g (nrs. 2.20-2.23) bestrijdt rov. 54 en 55. De louter voortbouwende klacht in nr. 2.20 faalt.

6.108.1 Volgens de klacht in de nrs. 2.21-2.23 heeft het hof zich in rov. 54 en 55 geen rekenschap gegeven van de in nr. 2.21 bedoelde verweren en omstandigheden.

6.108.2 Volgens de klacht in nr. 2.23 ziet het vermoeden in rov. 53 op ongebruikelijke betalingsverkeer op de [002] -rekening in 2003. Daaruit kan het hof in rov. 55 niet afleiden:

6.109 Ik begrijp de klacht zo dat zij ziet op het bewijsvermoeden van rov. 55 (en dat rov. 54 alleen wordt genoemd in verband met de in nr. 2.22 uitgewerkte klacht die reeds bij 6.104 is besproken). Ik stel voorop dat het hof een breed vermoeden van ‘kennis van de Bank’ (vgl. bij 6.99) formuleert.

6.110 Voor zover het onderdeel klaagt dat dit vermoeden niet aansluit bij de stellingen van de Stichting, dienen de klachten naar mijn mening te falen.

Uit de weergave van de stellingen van de Stichting in rov. 47 blijkt dat deze zich volgens het hof heeft beroepen op wetenschap van de ongebruikelijkheid van de bijschrijvingen op beide rekeningen zowel wat betreft de omvang ervan (veelvuldig grote bedragen) als de aard ervan (omschrijvingen die vragen hadden moeten oproepen). De klacht onder (b) geeft niet aan waarom die lezing van de procestukken door het hof onbegrijpelijk zou zijn.

Het element van het onder (c) bedoelde betoog, dat de in de inleidende dagvaarding genoemde omschrijvingen op de afschrijvingen onschuldig waren, gaat eraan voorbij dat de Stichting in hoger beroep haar stellingen heeft aangevuld (zie rov. 48). Die stellingen zagen ook op de omschrijvingen bij de afschrijvingen van de [001] -rekening die volgens de Stichting, zo gezegd, niet onschuldig waren. (Voetnoot 103)

6.111 Het vermoeden berust uiteindelijk op de feitelijke waarderingen dat de Stichting voldoende gemotiveerd en concreet nadere stellingen heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar algemene stelling omtrent de kennis van de Bank, dat de Bank daartegenover nog onvoldoende gemotiveerd en concreet verweer heeft gevoerd, en dat in het licht van het voorgaande de stap gerechtvaardigd is naar het brede vermoeden ten aanzien van de door de Stichting gestelde kennis van de Bank. Dat laatste oordeel impliceert een sprong van concrete stellingen naar het breed geformuleerde vermoeden. Die sprong behoeft niet tot in alle details door het hof te worden uitgeschreven, maar moet wel voldoende begrijpelijk zijn.

De klacht valt deze sprong aan onder verwijzing naar een aantal stellingen.

Om tot zijn vermoeden te komen heeft het hof kennelijk een aantal stappen gezet. Ik denk aan de volgende.

6.112.1 Zoals opgemerkt, heeft de Stichting in hoger beroep nadere stellingen aangevoerd omtrent verdachte omschrijvingen bij afschrijvingen die handmatig werden verwerkt door (balie)medewerkers van het Hilversumse kantoor van de Bank en heeft het hof bepaalde verwachtingen over de opmerkzaamheid van deze medewerlers (zie bij 6.111 en 6.97). Blijkens rov. 54 houdt het hof rekening met de mogelijlheid dat de Hilversumse baliemedewerkers die de te verwerken afschrijvingen van de [001] -rekening onder ogen kregen, (Voetnoot 104) daarin aanleiding hadden kunnen zien om vraagtekens te zetten bij de ongebruikelijkhed ervan en deze te delen met andere functionarissen

6.112.2 Maar ook los van kennis van omschrijvingen, is denkbaar dat het hof een stap zet van kennis van kwantitatieve data (aantal, omvang en frequentie van transacties) naar kwalitatieve data (omschrijvingen bij transacties die wezen op beleggingsactiviteiten). De ongebruikelijkheid van het betalingsverkeer omvat de kwantitatieve en de kwalitatieve data, in onderling verband beschouwd in licht van de aard van de rekeningen die ten name van privépersonen waren gesteld. De in de vorige alinea bedoelde redenering zou ook daarop kunnen zien. Hetzelfde geldt voor de vertaling in rov. 51-53 van de kennis van de functionaris van het hoofdkantoor over de storting van grote bedragen op de [002] -rekening naar kennis van het ongebruikelijke betalingsverkeer op die rekening.

6.113 Tevens is denkbaar dat het hof bepaalde vermoedens ten aanzien van de ene rekening projecteert op de andere rekening. Of het hof dat heeft gedaan, is mij niet helemaal duidelijk geworden. Zo formuleert het hof in rov. 53 het vermoeden dat de Bank in 2003 beschikte over een systeem dat ongebruikelijke betalingen kon signaleren. Het hof leidt dit af uit informatie over de [002] -rekening. Het hof laat nog open of het vermoeden van rov. 53 ook de [001] -rekekning omvat. Maar uit rov. 55 krijg ik de indruk dat het hof die stap bij het daar bedeelde vermoeden mogelijk wel zet. Of dat het geval is kan mijns inziens in het midden blijven, gezien het bij 6.110 en 6.111 vermelde. Dat het vermoeden van rov. 55 mogelijk niet in alle aspecten even hard is, zal het hof kunnen verdisconteren bij zijn waardering van hetgeen de Bank daartegen nog zal mogen aanvoeren.

6.114 Ten slotte is denkbaar dat het hof het vermoeden betrekt op een zo nodig nader te bepalen periode die is gelegen vóór 10 november 2004 (de dag waarop de Bank de brief van de AFM ontving).

6.115 De in de klacht onder (a), (c), voor zover nog niet besproken, (d), (e) en (f) bedoelde stellingen stuiten mijns inziens op het voorgaande af.

6.116 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 van het principale middel niet slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt in het principaal en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G