Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

PGB is een bedrijfstakpensioenfonds. Zij vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan het verplicht gestelde pensioenfonds voor de reisbranche en dat die verplichting voor haar is ingegaan met ingang van 1 januari 1999. De Hoge Raad heeft in dit zelfde geding tussen partijen in 2021 geoordeeld dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit inzake verplichte deelneming in het pensioenfonds voor de reisbranche. (Voetnoot 1) De zaak werd verwezen naar het gerechtshof Den Haag om op de overige verweren van Booking.com tegen verplichte deelneming te beslissen.

Het hof heeft de door PGB gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Centrale vraag daarbij is of Booking.com in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uitoefent. Het hof heeft die (feitelijke) vraag bevestigend beantwoord. Booking.com heeft tegen die beslissing cassatieberoep ingesteld. Naar ik meen is het hof op grond van een juiste maatstaf tot het oordeel gekomen dat Booking.com in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uitoefent en dat de verplichtstelling geldt voor alle jaren vanaf 1 januari 1999. Dit oordeel acht ik bovendien voldoende gemotiveerd.

In deze zaak is verder aan de orde het verweer van Booking.com dat PGB bij haar vordering geen belang heeft omdat alle premievorderingen zouden zijn verjaard. Booking.com stelt dat het moment waarop die vorderingen opeisbaar zijn geworden samenvalt met het moment waarop de verplichtstelling is ingegaan, dus op 1 januari 1999. Ik meen dat Booking.com aldus uitgaat van een onjuiste uitleg van art. 3:308 BW. Over de verjaring van premievorderingen van pensioenfondsen wordt echter verschillend geoordeeld, zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid duidelijkheid te geven.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (Voetnoot 2)

PGB is de rechtsopvolgster van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: Bpf Reisbranche).

Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit) (Voetnoot 3), zoals gewijzigd bij besluit van 22 april 1998 (Voetnoot 4), 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) (Voetnoot 5) en bij besluit van 8 juni 2015 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015) (Voetnoot 6), is deelneming in de bedrijfstakpensioenregeling van de Reisbranche, uitgevoerd door het Bpf Reisbranche, verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.

Bij besluiten van 24 december 2020 is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche ingetrokken per 1 januari 2021 (Voetnoot 7) en met ingang van die datum gewijzigd in deelneming in de pensioenregeling uitgevoerd door bedrijfstakpensioenfonds PGB (hierna: het wijzigingsbesluit 2020). (Voetnoot 8) Deelneming is verplicht gesteld voor “iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (…) (h) die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever in de Reisbranche (…)”.

In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende bepalingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit (onderstreping toegevoegd; A-G):

Deze laatste bepaling wordt ook wel aangeduid als het hoofdzakelijkheidscriterium. (Voetnoot 9)

Ter uitvoering van een verzoek van Bpf Reisbranche aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 april 2015 is bij het wijzigingsbesluit 2015 aan de begrippen reisorganisator en reisagent ‘(online)’ toegevoegd. De omschrijving van beide begrippen is inhoudelijk niet gewijzigd. Datzelfde geldt voor de tekst van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds PGB.

Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten. Booking.com staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd met de codes 6312 (Webportals), 6420 (Financiële holdings) en 6201 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software).

In de statuten van Booking.com van 24 mei 2013 is onder meer vermeld:

In de jaarstukken van Booking.com over 2018 is onder meer vermeld:

In de jaarstukken van Booking.com over 2020 is onder meer vermeld:

Uit de tot de gedingstukken behorende informatie van de website van Booking.com blijkt onder meer het volgende:

Booking.com hanteert algemene voorwaarden waarvan de inhoud op haar website te raadplegen is. In deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:

Booking.com geeft op haar websitepagina met de titel “Hoe wij werken” informatie over de werking van de online reserveringsdienst. Hier staat onder andere:

De medewerkers van Booking.com hebben voor het overgrote deel een technische (IT) achtergrond.

De omzet van Booking.com wordt grotendeels gegenereerd uit de boekingen van accommodaties.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen die als volgt kunnen worden samengevat:

Hierna bespreek ik de klachten in een andere volgorde dan Booking.com heeft aangehouden. Ik start met de klachten over de beoordelingen van het verweer dat geen belang bestaat bij de vordering vanwege verjaring (onderdeel 3) en het beroep op rechtsverwerking (onderdeel 4). Het belang van deze vragen reikt duidelijk verder dan de onderhavige zaak. Vervolgens ga ik in op de klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan (onderdelen 1 en 2). Ik sluit af met de voortbouwklacht (onderdeel 5).

Wat betreft de toepasselijke pensioenwetgeving merk ik alvast het volgende op. Het verplichtstellingsbesluit is op 23 december 1996 genomen. Op dat moment gold de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf). (Voetnoot 14) Deze wet is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) (Voetnoot 15). Een onder de Wet Bpf tot stand gekomen verplichting tot deelname in een bedrijfspensioenfonds wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 (art. 39 lid 3 Wet Bpf 2000). (Voetnoot 16) Bestaande verplichtstellingen bleven (dus) van kracht en de Wet Bpf 2000 is vanaf haar invoering op die verplichtstellingen van toepassing. (Voetnoot 17) De rechtsbetrekkingen tussen werkgevers en werknemers met betrekking tot pensioen gebaseerd op de Wet Bpf 2000 stelt art. 2 lid 2, aanhef en onder a, Pensioenwet (hierna: Pw) gelijk met een pensioenovereenkomst. Per 1 juli 2023 is de Pw gewijzigd door de Wet toekomst pensioenen, (Voetnoot 18) maar dat brengt voor deze procedure geen relevante wijziging mee. (Voetnoot 19)

De klachten in dit onderdeel (vanaf randnummer 46 in de procesinleiding) zijn gericht tegen rov. 6.4. Deze overweging luidt als volgt (mijn onderstreping, ook in de citaten hierna, A-G):

PGB vordert in deze procedure – kort gezegd – een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB. Een dergelijke vordering is niet vatbaar voor verjaring. Het verweer van Booking.com dat een eventuele vordering van PGB tot betaling van pensioenpremies verjaard is, en dat PGB daarom geen belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht, wordt verworpen. Voor zover er sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Maar ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, aangezien zij er terecht op heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. Dit is het geval als Booking.com onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook als Booking.com voor haar werknemers geen pensioenpremie aan Bpf Reisbranche/PGB heeft afgedragen of over een bepaalde periode niet meer hoeft af te dragen als gevolg van een mogelijk geslaagd beroep op verjaring.”

Het hof oordeelt dat de stelling van Booking.com dat PGB vanwege verjaring geen belang zou hebben bij haar vordering niet opgaat. Daarvoor geeft het hof twee zelfstandig dragende redenen. Ten eerste (de vierde volzin) zijn niet alle vorderingen verjaard. Ten tweede (vanaf de vijfde volzin) heeft PGB, zelfs als over een bepaalde periode premievorderingen op Booking.com verjaard zouden zijn, in ieder geval belang bij haar vordering omdat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling hebben.

Tegen beide pijlers zijn klachten gericht. Om het oordeel van het hof over het belang bij de verklaring voor recht onderuit te krijgen, zullen beide pijlers onder het oordeel moeten sneuvelen. Toch betekent dat volgens Booking.com niet dat de Hoge Raad zou kunnen volstaan met een oordeel over de klachten gericht op de tweede pijler (mochten die klachten falen). Booking.com wijst erop (procesinleiding onder 54) dat zij óók om een andere reden belang heeft bij de beoordeling van haar klachten tegen de eerste pijler. Dit is zo “gelet op het bepaalde in art. 236 Rv”, aldus Booking.com. Ik vat deze stelling, mede gelet op de schriftelijke toelichting van Booking.com onder 130-131, zo op dat Booking.com vreest dat in een ander geding tussen PGB en Booking.com gezag van gewijsde (art. 236 Rv) toekomt aan de beslissing van het hof over het in elk geval in bepaalde perioden niet verjaard zijn van premievorderingen van PGB op Booking.com.

Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt. (Voetnoot 20) Dit roept de vraag op of de beslissing van het hof over het in elk geval in bepaalde perioden niet verjaard zijn van premievorderingen van PGB het dictum van het arrest mede draagt. Deze overweging vormt de beslissing op een verweer van Booking.com dat geen voldoende belang bestaat bij de verklaring voor recht van PGB over de rechtsverhouding tussen PGB en Booking.com (art. 3:303 BW). Er zou sprake zijn van verjaring van vorderingen die op basis van de mogelijk vast te stellen rechtsverhouding zouden kunnen worden ingesteld. Met dit verweer veronderstelt Booking.com dat een verklaring voor recht over een rechtsverhouding niet zou kunnen worden gevraagd als dat alleen kan leiden tot een natuurlijke verbintenis. Een schuldeiser uit een natuurlijke verbintenis kan inderdaad in beginsel geen verklaring voor recht omtrent het bestaan of de inhoud van de verbintenis vorderen. (Voetnoot 21) Toch meen ik dat de veronderstelling van Booking.com in dit geval onjuist is.

Vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premies ontstaan van rechtswege. (Voetnoot 22) Na verjaring blijven natuurlijke verbintenissen over. (Voetnoot 23) PGB kan zich op deze verbintenissen blijven beroepen; opschorting en verrekening blijven bijvoorbeeld mogelijk (art. 6:56 BW respectievelijk art. 6:131 lid 1 BW). Gelet hierop heeft PGB ondanks de mogelijke verjaring voldoende belang bij haar vordering van een verklaring voor recht. (Voetnoot 24) Dat betekent dat ook als alle premievorderingen zouden zijn verjaard, nog steeds voldoende belang bestaat bij de vordering. Het oordeel van het hof over het verjaringsverweer van Booking.com is dus niet dragend voor het dictum (ook bij het slagen van het verweer blijft er immers belang bij de gevorderde verklaring voor recht) en komt daarmee geen gezag van gewijsde toe in een ander geding. De Hoge Raad kan daarom volstaan met een beoordeling van de klachten die zijn gericht tegen de tweede pijler van het oordeel in rov. 6.4.

Voordat ik die klachten bespreek, schets ik het juridisch kader over de vordering tot betaling van pensioenpremies op een werkgever én over de verjaring van zo’n vordering.

De wettelijke verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel. (Voetnoot 25) Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen aan te bieden. (Voetnoot 26) Het sociale doel van de verplichtstelling betreft het tot stand brengen voor alle werknemers in de bedrijfstak van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening die is gebaseerd op solidariteit. (Voetnoot 27) Dat verplichtstelling noodzakelijk kan zijn om een pensioenfonds in staat te stellen om zonder risicoselectie een pensioenregeling uit te voeren is ook door het Hof van Justitie erkend. (Voetnoot 28) Tot slot levert verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen). Deze doelstelling is ook relevant voor de werkingssfeerbepalingen. (Voetnoot 29)

De verplichtstelling deel te nemen aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling kan alleen op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging (‘een belangrijke meerderheid’) van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000; voorheen: art. 3 lid 1 Wet Bpf). (Voetnoot 30) De systematiek van de verplichtstelling van pensioenfondsen bestaat al lang, maar is niet vrij van kritiek. Op die kritiek hoeft in deze zaak niet te worden ingegaan. De Wet toekomst pensioenen heeft de verplichtstelling gehandhaafd.

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen)reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot aanmelding van werknemers en tot betaling van pensioenpremie voor hen. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat reglement. (Voetnoot 31) Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen. (Voetnoot 32) Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers ligt dus bij het bedrijfstakpensioenfonds.

Bovendien kunnen rechtsvorderingen op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering met ingang van 1 januari 2007 (de datum waarop de Pensioenwet in werking is getreden) bij leven van de pensioengerechtigde niet verjaren (art. 59 Pw). (Voetnoot 33) De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is daarentegen wel aan verjaring onderhevig. (Voetnoot 34) Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfstakpensioenfonds op zijn minst potentieel een aanzienlijk financieel risico loopt. Dat kan gevolgen hebben voor de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Van een en ander gaat een belangrijke prikkel uit voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die naar hun mening onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en van hen achterstallige premie te incasseren. (Voetnoot 35) Talrijk zijn de gedingen die worden gevoerd over de vraag of een bepaalde onderneming binnen de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit valt. Ook hier speelt mee dat de concurrentie kan worden verstoord als in een zelfde bedrijfstak een onderneming wel meedoet aan een collectieve pensioenregeling maar zijn concurrent niet. Dit kan ook leiden tot verstoringen op de arbeidsmarkt.

De premie is een essentieel onderdeel van de pensioenovereenkomst. (Voetnoot 36) De uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is door de wetgever gelijkgesteld aan een ‘pensioenovereenkomst’ (art. 2 lid 2, aanhef en onder a, Pw). De vordering van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premies ontstaat van rechtswege op het moment waarop de werkgever aan de voorwaarden voldoet voor verplichte deelneming. (Voetnoot 37) Het uitvoeringsreglement (Voetnoot 38) bepaalt de wijze waarop en de termijnen waarbinnen de verschuldigde premie moet worden voldaan (art. 23 lid 2, aanhef en onder b, Pw, in samenhang met art. 25 lid 1, aanhef en onder b, Pw). Wanneer de premie uiterlijk moet zijn voldaan, staat in art. 26 Pw, dat als volgt luidt:

Met dit artikel is beoogd lang uitstel van de premiebetaling te voorkomen. Partijen hebben de mogelijkheid om een kortere termijn af te spreken dan in het wetsartikel is genoemd. (Voetnoot 39)

Op de verjaring van de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever zijn de regels van verjaring uit Boek 3 BW van toepassing. (Voetnoot 40) Art. 3:308 BW is onderdeel van die regeling. Deze bepaling luidt als volgt:

De in deze bepaling genoemde gevallen vormen niet een limitatieve opsomming. (Voetnoot 41) Art. 3:308 BW is toepasselijk telkens wanneer uit eenzelfde rechtsbetrekking verplichtingen van de schuldenaar voortvloeien om periodiek bedragen aan de schuldeiser te betalen. (Voetnoot 42) Dat maakt dat ook de verjaring van de premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds door deze bepaling wordt geregeld. (Voetnoot 43) Van de toepasselijkheid van art. 3:308 BW wordt (ook) in de feitenrechtspraak vrij algemeen uitgegaan. (Voetnoot 44) Slechts een enkele keer, maar wel recent, is de algemene verjaringstermijn van art. 3:306 BW toegepast. (Voetnoot 45) De Hoge Raad heeft bovendien onder het oude recht al overwogen dat het vorderingsrecht van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever onderworpen is aan de verjaring van art. 2012 (oud) BW. (Voetnoot 46) Dit artikel bepaalde dat 'al hetgeen betaalbaar is bij het jaar, of bij kortere vastgestelde termijnen' na verloop van vijf jaren verjaart. Nu art. 3:308 BW bij art. 2012 BW (oud) beoogt aan te sluiten, (Voetnoot 47) lijkt mij dat de vermelde uitspraak van de Hoge Raad ook hier opgeld doet.

De bedoeling van de (relatief) korte verjaringstermijn van art. 3:308 BW is te voorkomen dat niet betaalde termijnen oplopen tot een zware schuld. (Voetnoot 48) Daarmee is niet alleen het belang van de schuldenaar gediend, (Voetnoot 49) maar ook het belang van derden die een op de vermogenspositie van de schuldenaar berustende rechtsverhouding met de schuldenaar aangaan. (Voetnoot 50) Hierbij is op te merken dat de verjaringstermijn van art. 3:308 BW kan worden verlengd indien de schuldenaar (zoals hier een werkgever) de schuld opzettelijk verborgen houdt (art. 3:320 BW in samenhang met 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW). (Voetnoot 51)

Bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:308 BW is de opeisbaarheid van de vordering. Indien geen termijn voor de nakoming is gesteld is de schuld onmiddellijk opeisbaar. (Voetnoot 52) Dit volgt uit art. 6:38 BW: indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd. Als wel een termijn voor de nakoming van een verbintenis is bepaald, is sprake van een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling. (Voetnoot 53) Dit wordt ook wel een ‘niet-opeisbare verbintenis’ genoemd. (Voetnoot 54) Een rechtshandeling kan onder een tijdsbepaling worden verricht, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandelingen anders voortvloeit (art. 3:38 BW).

Indien de pensioenpremie door de werkgever maandelijks is verschuldigd, dan verjaart elke maandelijkse termijn afzonderlijk door verloop van vijf jaar. (Voetnoot 55) Een crediteur van een termijn (hier: het bedrijfstakpensioenfonds) heeft op straffe van de mogelijkheid van verjaring vijf jaar vanaf de opeisbaarheid van de vordering om zijn recht te claimen. (Voetnoot 56) De verjaringstermijn begint telkens opnieuw bij het verschijnen van een termijn te lopen. (Voetnoot 57) Ingevolge art. 3:308 BW dient telkens van iedere afzonderlijk verschenen termijn te worden nagegaan of sprake is van verjaring. (Voetnoot 58) Daarmee strookt bijvoorbeeld dat een schuldeiser die betaling van één of meer termijnen in rechte vordert, alleen de verjaring van die termijnen stuit, maar de verjaring van de volgende termijnen daardoor niet wordt beïnvloed. (Voetnoot 59) Ook in overeenstemming hiermee is de regel dat de enkele betaling van één of meer termijnbedragen (behoudens bijzondere omstandigheden) niet kan worden aangemerkt als erkenning van de verschuldigdheid van andere bedragen dan in feite zijn betaald. Een ruimere opvatting van stuiting door erkenning (art. 3:318 BW) doet onvoldoende recht aan de op bescherming van de schuldenaar gerichte strekking van de in art. 3:308 BW voorziene verjaring. (Voetnoot 60)

In de feitenrechtspraak en in de literatuur bestaat verdeeldheid over het antwoord op de vraag wanneer de verjaringstermijn van art. 3:308 BW gaat lopen bij premievorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds. (Voetnoot 61) Hof Arnhem-Leeuwarden hanteert sinds 2019 de lijn dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op het moment waarop het fonds met de verplichte deelneming bekend is of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs bekend kon zijn. (Voetnoot 62) Pas op dat moment zou de premievordering opeisbaar worden. Genoemd hof hanteert dus een subjectief vereiste. Hof Amsterdam oordeelde in 2020 dat de vordering tot premiebetaling pas opeisbaar is indien de premienota door het bedrijfstakpensioenfonds is verzonden en de betalingstermijn is verstreken, omdat dit zo in het uitvoeringsreglement van het betreffende fonds was bepaald. (Voetnoot 63) In die benadering zal de verjaringstermijn later gaan lopen dan in de zojuist genoemde benadering omdat pas premienota’s kunnen worden verzonden aan een onderneming nadat het pensioenfonds ermee ‘bekend’ is geworden dat die onderneming onder het verplichtstellingsbesluit valt. Hof Den Haag heeft eerder geoordeeld dat de premievordering veertien dagen na het einde van de loonperiode opeisbaar was, omdat deze termijn in het uitvoeringsreglement stond van het betrokken pensioenfonds. (Voetnoot 64)

Gelet op deze uiteenlopende rechtspraak heeft hof Den Bosch in 2022 het voornemen uitgesproken om op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en heeft het de partijen in die zaak uitgenodigd eventueel commentaar te leveren op de voorgestelde vragen. (Voetnoot 65) Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn deze vragen vervolgens niet gesteld en zit dat er ook niet meer aan te komen. (Voetnoot 66) De vragen kwamen erop neer dat het hof Den Bosch wilde weten wanneer premievorderingen opeisbaar zijn, zodat kan worden vastgesteld op welk moment de verjaringstermijn begint te lopen. In de literatuur wordt de hoop uitgesproken dat de Hoge Raad hierover de knoop gaat doorhakken. (Voetnoot 67) De onderhavige zaak biedt daartoe de gelegenheid.

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 49) heeft het hof in rov. 6.4 (hiervoor geciteerd in 4.4) gemeend dat (eventuele) vorderingen van PGB op Booking.com van ná 10 juni 2010 of van ná 12 augustus 2009 niet zijn verjaard. Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:308 BW. In het licht van de vaststelling (rov. 6.17) dat Booking.com met ingang van 1 januari 1999 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt en vanaf die datum verplicht was/is deel te nemen, heeft het hof in rov. 6.4 miskend dat (i) de verjaringstermijn begint na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en/of (ii) dat de vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van pensioenpremies van rechtswege ontstaan en opeisbaar worden op het moment dat een werkgever aan de voorwaarden voor verplichte deelneming voldoet. Dit laatste zou volgen uit het arrest Carlande uit 2015 waar de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

De klacht faalt. Booking.com miskent dat pensioenpremies periodiek verschuldigd zijn en dus ook periodiek opeisbaar worden en niet in een keer opeisbaar worden zodra de verplichte aansluiting en dus premieplichtigheid in zijn algemeen ingaat. (Voetnoot 68) Dat Booking.com vanaf 1 januari 1999 tot premiebetaling was gehouden (als aan het hierna te bespreken ‘hoofdzaakvereiste’ is voldaan), betekent niet dat alle toekomstige premievorderingen vanaf die datum opeisbaar zijn. Een premie is verschuldigd over een bepaalde periode en is – mede gelet op art. 26 Pw – periodiek door de werkgever te betalen. Premievorderingen ontstaan steeds opnieuw met verloop van de tijd en worden ook steeds opnieuw opeisbaar. (Voetnoot 69) Als de premie per kalendermaand verschuldigd wordt, gaat gedurende elk kalenderjaar – vanaf het moment van opeisbaarheid van elke afzonderlijke vordering – twaalf keer een afzonderlijke verjaringstermijn lopen.

De opeisbaarheid, en dus het moment waarop de verjaringstermijn gaat lopen, is niet afhankelijk van de bekendheid van PGB met de vordering. Dat blijkt uit de tekst en de wetssystematiek. Art. 3:308 BW heeft, net als art. 3:307 BW, een ander uitgangspunt dan art. 3:309-3:311 BW: er geldt geen subjectief bepaald aanvangsmoment voor de verjaringstermijn, maar uitsluitend het objectieve aanvangsmoment van de opeisbaarheid. (Voetnoot 70) Dit heeft tot gevolg dat periodieke premievorderingen kunnen zijn verjaard vóórdat een bedrijfstakpensioenfonds bekend is met de vordering en daarmee van de opeisbaarheid daarvan. (Voetnoot 71) De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft een en ander in een uitspraak uit 2021 helder verwoord: (Voetnoot 72)

Dit is gezien de ratio van art. 3:308 BW goed te verklaren: de schuldenaar moet beschermd worden tegen het te hoog oplopen van een schuld. Als de verjaringstermijnen bij periodieke betalingsverplichtingen pas zouden gaan lopen als de schuldeiser bekend is met de vorderingen (iets dat lange tijd kan duren bij een bedrijfstakpensioenfonds), gaat dat tegen die ratio in. Tegen dezelfde ratio gaat ook in dat een bedrijfspensioenfonds eenzijdig in een uitvoeringsreglement zou kunnen bepalen dat de premievordering pas opeisbaar zou worden met het versturen van een premienota, (Voetnoot 73) en daarmee eenzijdig ook zou bepalen wanneer verjaringstermijnen een aanvang zouden nemen. (Voetnoot 74) Daarmee zou voorts de opeisbaarheid tot in het oneindige worden uitgesteld. Dat is onjuist omdat van een tijdsbepaling als bedoeld in art. 6:38 BW slechts sprake kan zijn indien het zeker is dat het aangegeven tijdstip zal aanbreken. (Voetnoot 75) Dat is in het geval van een tijdstip dat afhangt van het versturen van een premienota niet zo, omdat het kan voorkomen dat onbekend blijft dat een werkgever voldoet of heeft voldaan aan de voorwaarden voor de verplichtstelling. Bovendien zou een dergelijke bepaling indruisen tegen de wettelijk voorgeschreven termijn van nakoming van de betalingsverplichting van premies van art. 26 Pw (en zijn voorloper), (Voetnoot 76) waarvan de ratio is dat lang uitstel van premiebetaling niet wenselijk is.

Anders dan Booking.com betoogt, verjaren alle premievorderingen van PGB dus niet vijf jaar ná 1 januari 1999. Lopende verjaringstermijnen kunnen bovendien worden gestuit (art. 3:316-3:318 BW), waardoor een nieuwe verjaringstermijn aanvangt (art. 3:319 BW). Het hof heeft een en ander niet miskend.

Gelet op vorenstaande strandt ook de klacht van Booking.com in procesinleiding onder 50. Daar gaat Booking.com uit van de lezing dat ‘de’ verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:308 BW) in 1999 is aangevangen en wordt geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 6.4 dat zou impliceren dat een voltooide verjaringstermijn kan worden gestuit. Die klacht mist feitelijke grondslag in het arrest (art. 419 lid 2 Rv). In het oordeel van het hof ligt besloten dat het ervan uitgaat dat de premie periodiek verschuldigd is en dat de vorderingen (dus) steeds opnieuw ontstaan en steeds opnieuw opeisbaar worden. Het hof oordeelt dat stuiting heeft plaatsgevonden van de op het moment van stuiting lopende verjaringstermijnen.

Booking.com voert in procesinleiding 52 en 53 klachten aan over het gedeelte van rov. 6.4 waar het hof overweegt dat de vorderingen van PGB op Booking.com niet zijn verjaard voor de periode die aanvangt vijf jaar vóór het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Als deze beslissing zo moet worden begrepen dat deze ‘formele aanschrijving’ als stuitingshandeling heeft te gelden, dan heeft het hof daarmee het limitatieve stelsel van gronden voor stuiting van art. 3:316 t/m 3:318 BW miskend, aldus Booking.com. Volgens het middel staat in cassatie vast dat de ‘formele aanschrijving’ een vragenformulier behelst; zo’n formulier kan niet kwalificeren als een stuitingshandeling. Als het hof dit niet heeft miskend, is het in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk dat de formele aanschrijving als één van de in de wet bedoelde stuitingsgronden moet worden gekwalificeerd. Uit de gedingstukken zou namelijk volgen dat de aanschrijving (slechts) een vragenformulier is, en geen stuitingshandeling.

De klachten falen. Ten eerste bestaat geen belang bij cassatie op dit punt. Het hof heeft namelijk ook beslist dat de vorderingen niet verjaard zijn voor de periode die aanvangt vijf jaar vóór de datum van de inleidende dagvaarding van 10 juni 2015. Die beslissing is niet bestreden in cassatie en draagt zelfstandig het oordeel van het hof dat wél belang bestaat bij de door PGB gevraagde verklaring voor recht. Ten tweede heeft Booking.com het schrijven van 12 augustus 2014 in haar verweer tegen de vordering van PGB zelf geduid als een stuitingshandeling.

In haar memorie van antwoord voert Booking.com hierover namelijk het volgende aan:

Dit verweer is gevoerd nádat PGB al had gesteld dat een eventuele verjaring niet verder kon gaan dan tot vijf jaar vóór het schrijven van 12 augustus 2014. (Voetnoot 77) Voor zover uit in de verwijzingsprocedure ingenomen stellingen van Booking.com overigens iets anders zou volgen, is dat aan te merken als een nieuw(e grondslag van het) verjaringsverweer waarop de verwijzingsrechter geen acht mocht slaan. (Voetnoot 78)

Booking.com klaagt verder (in procesinleiding onder 55) over de tweede pijler onder het belangoordeel in rov. 6.4. Het hof overweegt (vanaf de vijfde volzin) dat PGB, zelfs als over een bepaalde periode premievorderingen op Booking.com verjaard zouden zijn, in ieder geval belang heeft bij haar vordering omdat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling hebben. Dit oordeel zou zich volgens Booking.com niet anders laten lezen dan dat het hof heeft overwogen dat ook als ervan wordt uitgegaan dat een eventuele vordering van PGB volledig is verjaard, PGB een gerechtvaardigd belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt over het geval waarin vorderingen op Booking.com over een bepaalde periode zijn verjaard, niet het geval dat alle vorderingen zouden zijn verjaard.

Overigens betoogt Booking.com (dus uitgaande van een verkeerde lezing) dat indien PGB vanwege verjaring geen premies meer kan vorderen van Booking.com, zij geen belang heeft om Booking.com in rechte te betrekken. De gevorderde verklaring voor recht zou in dat geval voor PGB alleen nuttig zijn in de verhouding tot derden. Zoals PGB opmerkt (schriftelijke toelichting onder 3.3.4), ziet Booking.com daarmee eraan voorbij dat PGB bijvoorbeeld een vordering tot verstrekking van gegevens over werknemers zou kunnen instellen tegen Booking.com, waarbij de rechtsbetrekking tussen PGB en Booking.com (op basis van de verplichtstelling) een vereiste zou zijn voor toewijzing (art. 843a lid 1 Rv).

Met de klachten in dit onderdeel richt Booking.com haar pijlen op rov. 6.13. Deze overweging, en de voorafgaande rov. 6.12, luiden als volgt:

Booking.com heeft zich verder beroepen op rechtsverwerking en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een groot tijdsverloop in combinatie met bijzondere omstandigheden, op grond waarvan Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook Bpf Reisbranche/PGB erkende dat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Bpf Reisbranche/PGB heeft althans bij Booking.com het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een eventuele(premie)aanspraak niet meer geldend zou maken. De positie van Booking.com zou onredelijk worden benadeeld en/of verzwaard als Bpf Reisbranche/Bpf [bedoeld zal zijn: Bpf Reisbranche/PGB, A-G] dit alsnog zou doen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt mee dat artikel 4 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 niet van toepassing is, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hierop een beroep te doen, zodat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit kan vallen en niet verplicht is premie af te dragen aan PGB. Booking.com opereert wereldwijd en heeft veel medewerkers uit verschillende landen, zodat zij nauwelijks meer een Nederlands bedrijf kan worden genoemd. Het personeelsverloop is zeer hoog als gevolg van het grote aantal nationaliteiten en de gemiddelde jonge leeftijd, zodat uitvoering van een bpf-regeling voor Booking.com om praktische redenen moeilijk is voor te stellen. Voor het verleden is al helemaal niet meer te achterhalen welke werknemer wanneer werkzaam is geweest. De werknemers van Booking.com hebben bovendien veelal een technische achtergrond en hebben geen enkele affiniteit met de reisbranche. Deze werknemers zijn ook erg jong, zodat de premie die Booking.com aan PGB voor hen zou moeten afdragen veel hoger is dan de premie die Booking.com nu voorhaar eigen pensioenregeling moet afdragen. Aannemelijk is dat de werknemers voor het overgrote deel nooit een pensioenuitkering zullen vragen aan PGB: zij zijn niet op de hoogte van hun eventuele rechten en wonen grotendeels buiten Nederland. Tot slot voert Booking.com aan dat zowel haar werknemers als de ondernemingsraad niet willen deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds.

Het hof verwerpt dit verweer van Booking.com. Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB Booking.com niet zou aanspreken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. De feiten die Booking.com hiervoor heeft gesteld kunnen die conclusie niet dragen. Het verplichtstellingsbesluit is materiële wetgeving, en de vraag of Booking.com onder de werkingssfeer van dit besluit valt bevindt zich buiten de invloedsfeer van partijen en hun werknemers. De vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als PGB van Booking.com – over de gehele aansluitperiode - pensioenpremies vordert, is in deze procedure niet aan de orde en kan daarmee onbesproken blijven.”

Booking.com zet in procesinleiding 56 uiteen dat het hof in rov. 6.12 de twee gronden van het beroep van Booking.com op rechtsverwerking heeft samengevat: (i) gerechtvaardigd vertrouwen én (ii) onredelijke benadeling of verzwaring van haar positie. Het hof heeft de tweede grond in rov.6.13 niet behandeld, aldus procesinleiding onder 57-58, maar zich beperkt tot de eerste grond. Voor zover het hof heeft gemeend dat het de tweede grond niet hoefde te beoordelen, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting (procesinleiding onder 59). Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is rov. 6.13 onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. In de oordeelsvorming is geen (kenbare) aandacht besteed aan het betoog dat de positie van Booking.com onredelijk zou worden benadeeld en/of verzwaard (procesinleiding onder 60).

De klachten falen. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat het gehouden was (ook) de tweede grond van het beroep op rechtsverwerking te behandelen. Bij de motiveringsklacht ontbreekt eveneens feitelijke grondslag, omdat het hof wél de tweede grond heeft geadresseerd; zie de door mij onderstreepte slotzin van rov. 6.13. Booking.com miskent dat het hof heeft geoordeeld dat alle gronden die zien op het niet (meer) mogen vorderen van premies – inclusief het argument dat de positie van Booking.com daardoor onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard – onbesproken kunnen blijven, omdat dit niet aan de orde is in deze procedure. Ook zonder daar inhoudelijk op in te gaan, heeft het hof dit argument dus wel behandeld.

De volgende klacht (procesinleiding onder 60-61) houdt in dat het hof in het kader van de bespreking van de tweede grond voor rechtsverwerking had moeten ingaan op een aantal in de procesinleiding opgesomde stellingen. Deze stellingen komen erop neer dat verplichte deelname van Booking.com tot allerlei praktische problemen zou leiden. (Voetnoot 79) Dit kan gezien het in cassatie in stand blijvende oordeel van het hof (‘mogelijkheid vorderen van premies kan onbesproken blijven, want niet aan de orde’) tot niets leiden. Geen van de zeven stellingen is in het licht van dat oordeel essentieel te noemen, in de zin dat (een of meer van) deze stellingen – indien juist bevonden – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. (Voetnoot 80)Ook deze klacht treft geen doel.

Daarmee kom ik toe aan de klachten over het hoofdzakelijkheidscriterium.

Met de klachten in dit onderdeel richt Booking.com zich tegen rov. 6.6 t/m 6.11. Voordat ik de klachten bespreek, schets ik kort het juridisch kader.

Het meest specifiek voorkomende pensioengeschil is de vraag of werkgevers wel of niet onder de werkingssfeer vallen van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. (Voetnoot 81) De werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is. (Voetnoot 82) De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt.

De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Werkgevers en werknemers moeten op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen. (Voetnoot 83)

De werkingssfeerbepaling kan gekoppeld zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan de activiteiten van de werknemer. Een aan de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is voor de beantwoording van de vraag of de werknemers onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen, dus niet relevant welke werkzaamheden de individuele werknemers verrichten. Indien sprake is van een aan de werkgever gekoppelde werkingssfeer, bevat een verplichtstellingsbesluit meestal een hoofdzakelijkheidscriterium. (Voetnoot 84) Dit criterium houdt kort gezegd in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht. De verplichtstelling is dan pas van toepassing nadat een bepaalde drempel van bedrijfsactiviteiten is overschreden. (Voetnoot 85) Over het algemeen wordt daaronder verstaan dat de onderneming of onderdeel daarvan zich voor meer dan 50% bezig houdt met die specifieke activiteiten. Of daarvan sprake is wordt, afhankelijk van de tekst van de werkingssfeerbepaling, vastgesteld aan de hand van de loonsom, de omzet, het aantal werknemers of het aantal gewerkte uren. (Voetnoot 86) Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn juist de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds verplicht op hen van toepassing is. (Voetnoot 87)

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO. (Voetnoot 88) De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel dat de Hoge Raad volledig kan toetsen. (Voetnoot 89)

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm. (Voetnoot 90) Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Een en ander geldt op overeenkomstige wijze voor andere regelingen dan een cao die aan de hand van de cao-norm moeten worden uitgelegd. (Voetnoot 91)

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd. (Voetnoot 92)

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste vergt een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis. (Voetnoot 93) Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.

De klachten van Booking.com zijn gericht tegen rov. 6.6 t/m 6.11. Deze overwegingen luiden als volgt:

Tegen de achtergrond van het feit dat de kern en het zwaartepunt van de activiteiten van Booking.com gelegen zijn in het bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties, verwerpt het hof het verweer van Booking.com dat alleen KTLO-werkzaamheden van haar werknemers, die strekken tot het enkele onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform (“exploitatie-activiteiten”), kunnen worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Anders dan Booking.com verdedigt kan dit naar het oordeel van het hof niet uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid. Het hof is van oordeel dat ook de werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (“ontwikkelactiviteiten”) redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven aan de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de ontwikkeling door Booking.com van nieuwe (technische of andere) producten waarmee het gebruiksgemak en de aantrekkelijkheid van het reserveringsplatform (voor zowel klanten als accommodatiehouders) wordt vergroot. Zoals ook wordt bevestigd in de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) is het voor de concurrentiepositie van Booking.com immers van essentieel belang dat haar platform zo goed mogelijk functioneert en technisch up-to-date is, en dat het gebruik ervan – onder meer door het bieden van extra services en/of producten – voor zowel klanten als accommodatiehouders zo eenvoudig en aantrekkelijk mogelijk is. Daarmee wordt het boeken van een accommodatie bevorderd, en de omzet van Booking.com vergroot. De (IT- en software)werkzaamheden die hiermee gemoeid zijn dragen bij aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten, en moeten dan ook alle worden toegerekend aan de kernactiviteit van Booking.com: het bemiddelen bij de totstandkoming van een boeking van een accommodatie.

Onder producten die het gebruik van het reserveringsplatform eenvoudiger en/of aantrekkelijker maken, en daarmee bijdragen aan de totstandkoming van reisovereenkomsten, vallen ook de door Booking.com op haar – bij de mondelinge behandeling na verwijzing overgelegde – ‘visual’ genoemde Fin Tech producten. Met behulp van deze producten wordt – naar het hof begrijpt uit de visual – de betaling van een boeking door een klant verwerkt op een voor de klant makkelijke en voordelige wijze (in zijn eigen valuta en zonder omrekeningskosten), en worden accommodatiehouders financieel gefaciliteerd door bijvoorbeeld het aanbieden van een korte termijn financieringsoplossing. Deze producten dragen daarmee bij aan de totstandkoming van reisovereenkomsten en zijn dus dienstbaar aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent.

Booking.com heeft verder toegelicht dat door haar ook diverse andere “Customer Products” zijn ontwikkeld, zoals de mogelijkheid tot het (online) boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement. Ook de ontwikkeling van deze producten moet naar het oordeel van het hof worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. In het verplichtstellingsbesluit wordt gesproken van ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto, of het boeken van een taxi of vliegticket, zijnde overeenkomsten tot vervoer, valt naar het oordeel van het hof onder deze (ruime) omschrijving. Uit de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) leidt het hof bovendien af dat Booking.com het boeken van een vliegticket of huurauto zelf ook als (onderdeel van) een reisovereenkomst (“travel”) beschouwt. Door de klant de mogelijkheid te bieden om niet alleen een accommodatie te boeken (zoals gezegd de kernactiviteit van Booking.com) maar tegelijkertijd ook een vliegticket, taxi of huurauto, wordt het gebruik van het reserveringsplatform aantrekkelijker en wordt de totstandkoming van een boeking van een accommodatie bevorderd. Dit laatste geldt ook voor de door Booking.com geboden mogelijkheid tot het boeken van een ticket voor een concert, theater of attractie. Dat een klant deze producten bij Booking.com ook los kan boeken van een accommodatie is onvoldoende om deze producten niet te beschouwen als onderdeel van / toe te rekenen aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Gesteld noch gebleken is dat het boeken van dergelijke losse producten zodanig veelvuldig gebeurt dat dit anders beoordeeld moet worden, en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt. Er zijn dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het boeken van een huurauto, taxi en/of (vlieg- of evenementen)tickets als een zelfstandige bedrijfsactiviteit van Booking.com kan worden beschouwd.

Bij het bovenstaande is niet van belang of de betrokken medewerkers van Booking.com die de werkzaamheden verrichten een opleiding hebben in de reis/toeristenbranche of een technische (IT) opleiding. Bij bedrijfsactiviteiten die grotendeels online plaatsvinden, zoals bij het online reisagentschap van Booking.com, ligt het in de rede dat veel van de werknemers een technische (IT) opleiding zullen hebben. Dat doet aan de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com niet af, en is evenmin van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend. Ook is niet van belang hoe de medewerkers zelf de aard van hun werkzaamheden typeren, en of de ontwikkelde producten ook los van het reserveringsplatform van Booking.com kunnen worden gebruikt.

Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met alle werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (zie overweging 6.7), en met de ontwikkeling van de in de overwegingen 6.8 en 6.9 vermelde producten, en de marketing van al die producten, moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.”

De klachten in procesinleiding onder 20-22 zijn gericht op rov. 6.6 t/m 6.10 (zie procesinleiding onder 19). Volgens Booking.com (procesinleiding onder 20) heeft het hof de betekenis van het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit miskend, althans daaraan een onjuiste toepassing gegeven. Bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium moet worden gekeken naar waar – gemeten naar de loonsom – de kern en het zwaartepunt van de werkzaamheden c.q. de bedrijfsactiviteiten van een werkgever daadwerkelijk liggen. (Voetnoot 94) Het hof heeft het kernelement dat volgens het verplichtstellingsbesluit bepalend is – de loonsom – ter beantwoording van de vraag of een werkgever in hoofdzaak aan ‘reisbemiddeling’ doet, uit het oog verloren.

De klacht faalt. Het hof heeft de loonsom niet uit het oog verloren. Dat blijkt uit rov. 6.9 (de op één na laatste zin: “(…) en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt.”) en vooral uit rov. 6.11 (met name de eerste zin: “Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met (…) moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com.”). Booking.com miskent dat het hof vóórdat de loonsom wordt toegeschreven (rov. 6.11), eerst heeft bepaald waaraan en in hoeverre die toeschrijving moet plaatsvinden (rov. 6.6-6.10). Daarbij is als uitgangspunt genomen dat de Hoge Raad heeft bepaald dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit (rov. 6.1-6.2). Ik citeer nogmaals dat besluit:

Het onderstreepte deel van de bepaling is een fictie. Indien meer dan de helft van de loonsom aan de uitoefening van het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent moet worden toegeschreven, valt de onderneming onder de verplichtstelling. Deze formulering (‘toegeschreven’) laat zien dat ook de loonsom gemoeid met werkzaamheden die het zijn van reisagent ondersteunen, kunnen worden meegeteld. De vraag is dan vervolgens: welke loonsom van welke werknemers telt mee? (Voetnoot 95) In dat kader zal eerst moeten worden bezien in hoeverre het uitoefenen van het bedrijf van ‘reisagent’ centraal staat binnen Booking.com. Volgens het hof is de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties (rov. 6.6), dat wil zeggen: het zijn van reisagent. Hieraan kunnen allerlei werkzaamheden worden toegeschreven, zoals werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (rov. 6.7-6.9). (Voetnoot 96) Dat zijn werkzaamheden die niet direct de kernactiviteit betreffen, maar daaraan dienstbaar zijn. (Voetnoot 97) Volgens het hof zijn deze werkzaamheden toe te schrijven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com en samen goed voor meer dan de helft van de loonsom van Booking.com (rov. 6.11). Eén en ander getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting over het hoofdzakelijkheidscriterium van het verplichtstellingsbesluit, en ook niet van een onjuiste toepassing ervan.

Met de klacht in procesinleiding onder 21 betoogt Booking.com dat het verplichtstellingsbesluit niet toelaat dat naar andere feiten en omstandigheden c.q. criteria dan de loonsom wordt gekeken. Uitsluitend de loonsom is relevant bij de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, aldus Booking.com. Daaraan moet strikt de hand worden gehouden, mede gezien het belang van rechtszekerheid. Het is dus niet relevant of met ‘reisbemiddeling’ omzet of winst wordt behaald, en ook andere omstandigheden kunnen geen rol spelen. Het hof heeft uitsluitend, althans in belangrijke mate geleund op andere aspecten dan de loonsom, in het bijzonder de omzet van Booking.com.

Deze klacht slaagt niet in het licht van de bespreking van de vorige klacht. Daaruit volgt dat het hof het loonsomcriterium heeft toegepast, en daarbij eerst heeft bepaald welke activiteiten kunnen worden meegenomen bij die toepassing. De onderliggende vraag die door het hof moest worden beantwoord is wat Booking.com nu in de kern precies doet. In geschil was met name of IT-werkzaamheden de kernactiviteit vormen of ondersteunend zijn aan de (online) reisbemiddeling door Booking.com. Bij deze – door het hof op juiste wijze uitgevoerde exercitie – is het onvermijdelijk dat feiten en omstandigheden worden betrokken die volgens Booking.com geen rol kunnen spelen, zoals onder meer de omzet die wordt behaald met reisbemiddeling en de wijze waarop Booking.com zichzelf presenteert op haar website en in jaarstukken.

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 22) is het oordeel van het hof dat Booking.com in hoofdzaak aan bemiddeling doet onjuist voor zover deze beslissing steunt op het oordeel in rov. 6.9 dat ook het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto valt onder de (ruime) omschrijving in het verplichtstellingsbesluit van “overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”. Ondernemingen die deze activiteit uitoefenen vallen volgens Booking.com uitdrukkelijk onder de van tijd tot tijd algemeen verbindend verklaarde sectorale regelingen voor de bedrijfstak van het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf. Daarom mag deze activiteit (bemiddelen bij de huur van een auto) niet worden aangemerkt als vallend binnen het verplichtstellingsbesluit.

Deze klacht faalt. De enkele omstandigheid dat een bepaalde werkzaamheid is vermeld in een collectieve arbeidsovereenkomst staat niet eraan in de weg dat die werkzaamheid als dienstbare activiteit kan worden toegeschreven aan de kernactiviteit van een onderneming in het kader van een toetsing aan een verplichtstellingsbesluit van een bedrijfspensioenfonds. Zoals Booking.com zelf erkent (voetnoot 11, procesinleiding) kan van een voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit – mogelijk – relevante overlap bovendien alleen sprake zijn als wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium in de sectorale regeling die door Booking.com is aangewezen. (Voetnoot 98) Dat blijkt nergens uit.

De volgende klachten van Booking.com zien op rov. 6.6 t/m 6.11 (zie procesinleiding onder 23). De klacht in procesinleiding onder 24 luidt dat indien deze overwegingen zo moeten worden begrepen dat het hof heeft gemeend dat indien vast komt te staan dat door een onderneming op enig moment aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, daarmee vaststaat dat gedurende de gehele looptijd van de verplichtstelling door die onderneming aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dit niet geoordeeld.

De klacht in procesinleiding onder 25 houdt in dat indien de overwegingen van het hof, in samenhang met rov. 6.17 en het dictum, zo moeten worden begrepen dat Booking.com in alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit heeft voldaan, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar) vastgesteld dat in al deze jaren aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan. In ieder geval kunnen de feiten en omstandigheden die het hof aan het oordeel over het voldoen aan het criterium niet dragen. De statuten stammen uit 2013, de jaarstukken (en de daaruit afgeleiden omzet) uit 2018 en 2020, de website en algemene voorwaarden uit 2015 althans 2018. Daaruit kan niet volgen dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan voor alle jaren vanaf 1999.

Ook deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 6.17 (onder het kopje ‘Conclusie en proceskosten’) en het dictum als volgt overweegt:

Het hof oordeelt dat Booking.com onvoldoende heeft betwist de stelling van PGB dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999. (Voetnoot 99) Die stelling impliceert dat de verplichtstelling vanaf die datum is blijven gelden. Met dit oordeel geeft het hof toepassing aan art. 149 lid 1 (tweede zin) Rv en staat in dit geding vast dat de verplichtstelling voor alle jaren vanaf 1 januari 1999 gold (‘met ingang van’), wat vervolgens – zoals aangekondigd in rov. 6.17 – in het dictum is neergelegd. Hieraan gaan de klachten volledig voorbij. Booking.com heeft niet concreet gemaakt vanaf welk kalenderjaar c.q. in welke kalenderjaren zij niet zou hebben voldaan aan het hoofdzakelijkheidsvereiste.

Booking.com klaagt in procesinleiding onder 26 dat het hof in ieder geval niet, in het licht van de temporele toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, het bewijsaanbod van Booking.com had mogen passeren dat erop zag voor alle jaren te bewijzen dat meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit ‘Technology’ kan worden toegerekend en dat Booking.com gelet op haar daadwerkelijke activiteiten in hoofdzaak geen reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 6.16, waarin staat:

Het hof passeert het bewijsaanbod van Booking.com, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige.”

De klacht gaat niet op. Afgezien van het feit dat Booking.com niet heeft vermeld waar het bedoelde bewijsaanbod in de stukken te vinden is, ligt op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de feiten die de vraag betreffen of een werkgever onder de werkingssfeer valt (een beroep op het rechtsgevolg van verplichte aansluiting) niet bij Booking.com, maar bij PGB. (Voetnoot 100) Zoals hiervóór besproken, heeft het hof geoordeeld dat Booking.com de stellingen van PGB op dit punt (verplichtstelling geldt met ingang van 1 januari 1999, dus voor alle jaren sindsdien) onvoldoende heeft betwist. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. (Voetnoot 101) Overigens, zelfs als Booking.com de stellingen van PGB wel voldoende had betwist en dus aan bewijslevering kon worden toegekomen, was het in beginsel niet aan Booking.com om op het punt van de verplichtstelling iets te bewijzen.

Volgens Booking.com (procesinleiding onder 27) heeft het hof alleen acht geslagen op een beperkt aantal producten die Booking.com heeft ontwikkeld (naast het reserveringsplatform voor accommodaties). Een groot aantal andere producten die Booking.com heeft ontwikkeld, zijn niet meegenomen, althans onvoldoende kenbaar in de beoordeling betrokken. Het gaat om alle producten die op de bij de mondelinge behandeling ná verwijzing overgelegde visual zijn vermeld onder het kopje ‘Nu inactief’.

In procesinleiding onder 28 klaagt Booking.com dat voor zover het hof geen acht heeft geslagen op de producten die ‘nu inactief’ zijn omdat die producten niet relevant (kunnen) zijn voor de beoordeling of aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ook achter die producten gaan (tech)werkzaamheden schuil, die (kunnen) maken dat de kernactiviteit van Booking.com geen ‘reisbemiddeling’, maar ‘technology’ is. Indien het oordeel niet onjuist is, dan is het ontoereikend gemotiveerd (procesinleiding onder 29). Dat het hof de nu inactieve producten die niet meer in de lucht zijn niet bij de oordeelsvorming heeft betrokken, onderstreept dat het hof uit het oog verloren heeft dat Booking.com in alle jaren vanaf 1999 aan het hoofdzakelijkheidscriterium moet voldoen om tot het oordeel te komen dat de verplichtstelling voor al die jaren voor Booking.com geldt. Ook dit laatste maakt het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk, en onvoldoende gemotiveerd (procesinleiding onder 30).

De klachten miskennen dat het hof in rov. 6.7 de door Booking.com bedoelde producten heeft geadresseerd. In het hieronder geciteerde relevante gedeelte van deze overweging ligt besloten dat ook de werkzaamheden gemoeid met de ‘nu inactief’-producten bijdragen (of hebben bijgedragen) aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten en moeten worden toegerekend aan de in rov. 6.6 bepaalde kernactiviteit van Booking.com:

In procesinleiding onder 32 stelt Booking.com dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com zijn gelegen in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties. Dit heeft Booking.com als volgt onderbouwd:

De klachten slagen niet. Ik licht dat toe:

Ten overvloede wijs ik erop dat tegenwoordig in heel veel bedrijven de IT-component domineert. Te denken valt aan banken en de technologie die noodzakelijk is voor bijvoorbeeld het elektronisch bankieren, welke technologie ook moet worden onderhouden en doorontwikkeld. Ook voor banken is de technologie echter niet een doel op zichzelf (voor verkoop of licentiëring aan derden), maar primair een middel om financiële diensten op de markt aan te bieden.

Met de klachten in dit onderdeel neemt Booking.com rov. 6.9 (slot), 6.11 (vanaf de tweede zin) en 6.16 op de korrel. Voor het leesgemak citeer ik deze passages nogmaals:

Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Booking.com, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige.”

In procesinleiding onder 41 betoogt Booking.com dat indien het hof heeft bedoeld te oordelen dat het aan Booking.com is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium uit het verplichtstellingsbesluit is voldaan, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling die hier geldt. Uit de hoofdregel van art. 150 Rv volgt dat het aan PGB is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan dat hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, en niet aan Booking.com om het tegendeel te bewijzen.

De klacht faalt. In de door Booking.com aangewezen (en door mij in het bovenstaande citaat onderstreepte) zinsdelen van rov. 6.9 en 6.11 heeft het hof geoordeeld dat Booking.com in het kader van haar betwisting van de stellingen van PGB te weinig heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt. Daarmee is de hoofdregel van art. 150 Rv niet miskend. Ook het passeren van het bewijsaanbod in rov. 6.16 betekent niet dat het hof heeft geoordeeld dat het aan Booking.com is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij niet onder de verplichtstelling valt. Het passeren van het bewijsaanbod heeft in mijn ogen te maken met bewijs aangeboden ten aanzien van de zelfstandige of bevrijdende verweren die Booking.com heeft gevoerd, zoals haar beroep op rechtsverwerking. (Voetnoot 106)

Booking.com vervolgt in procesinleiding onder 42 haar klachtenreeks met het bestrijden van een mogelijke lezing van rov. 6.9, 6.11 en 6.16, die inhoudt dat het hof heeft gemeend dat van PGB niet kan worden gevergd dat zij haar stellingen onderbouwt, omdat de daarvoor benodigde gegevens zich in het domein van Booking.com bevinden, zodat het op de weg van Booking.com ligt om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij PGB aanknopingspunten verschaft voor een eventuele onderbouwing van haar stellingen. Als deze lezing juist is, dan luidt de klacht dat het impliciete oordeel van het hof dat Booking.com onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft, waaraan het hof klaarblijkelijk het gevolg heeft verbonden dat aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken en het door Booking.com gedane aanbod om een deskundige te benoemen.

Ik lees één en ander niet terug in, en kan dit niet afleiden uit, de door Booking.com aangewezen overwegingen. (Voetnoot 107) Dat betekent wat mij betreft dat de klacht niet tot cassatie kan leiden omdat de feitelijke grondslag voor die klacht ontbreekt.

In procesinleiding onder 43 stelt Booking.com dat indien het hof het bewijsaanbod van Booking.com – voor zover dat zag op het hoofdzakelijkheidscriterium – in rov. 6.16 heeft gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van specifieke stellingen, die indien bewezen tot een ander oordeel (kunnen) leiden, het hof heeft miskend dat Booking.com een aanbod tot het leveren van tegenbewijs deed en dat een dergelijk aanbod geen specificatie behoeft.

In een civiele procedure kan elk bewijs worden weerlegd door tegenbewijs, tenzij tegenbewijs niet is toegestaan. Het bewijsaanbod van een partij die tegenbewijs wil leveren, zal betrekking moeten hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan uit de reeds voorhanden bewijsmiddelen valt af te leiden. (Voetnoot 108) Het hof overweegt dat “geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing”. Daarmee oordeelt het hof over de relevantie van het aangeboden bewijs en niet over de (mate van) specificatie van het bewijsaanbod. (Voetnoot 109)

De klacht in procesinleiding onder 44 houdt in dat de beslissing in rov. 6.16 om het bewijsaanbod te passeren omdat geen concreet en ter zake dienend bewijs zou zijn aangeboden, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat het bewijs dat Booking.com heeft aangeboden onvoldoende concreet en niet ter zake dienend is. Onder meer (Voetnoot 110) is aangeboden te bewijzen dat over alle jaren heen meer dan 50% van de loonsom aan de kernactiviteit ‘technology’ kan worden toegeschreven. Hiermee bedoeld Booking.com IT-activiteiten met name op het gebied van innovatie en ontwikkeling (‘development’). (Voetnoot 111)

De klacht slaagt niet. Booking.com ziet eraan voorbij dat het hof de loonsom van de ‘technology’-werkzaamheden heeft toegerekend aan de kernactiviteit van het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties (m.n. rov. 6.7 en rov. 6.11) en heeft overwogen dat een hoog ‘IT-gehalte’ bij werknemers niet relevant is voor de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend (rov. 6.10). Met andere woorden, het bewijs van het feit dat een groot deel van de loonsom ‘technology’ of ‘IT’ betreft, betekent niet dat die loonsom niet kan worden toegerekend aan de kernactiviteit van reisbemiddeling. Het hof heeft in dit licht ter toelichting van het passeren van het bewijsaanbod op het punt van het hoofdzakelijkheidscriterium kunnen volstaan met de overweging dat geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die (indien bewezen) leiden tot een andere beslissing.

Procesinleiding onder 45 houdt in dat het passeren van het bewijsaanbod temeer klemt omdat Booking.com gemotiveerd heeft gesteld dat PGB (en Bpf Reisbranche) Booking.com niet hebben bezocht of hebben laten onderzoeken om waar te nemen welke activiteiten Booking.com feitelijk verricht, terwijl de externe partijen die Booking.com wel hebben bezocht steeds hebben geconcludeerd dat Booking.com niet onder de verplichtstelling valt. Een deskundige had bij uitstek kunnen beoordelen welk deel van de loonsom aan welke activiteiten moet worden toegerekend en of die loonsom in meerderheid opgaat aan werknemers die zich bezighouden met ‘reisbemiddeling’ uit het verplichtstellingsbesluit.

Ik lees hierin geen klacht, maar eerder een verzuchting. Mocht bedoeld zijn te klagen over de beslissing om geen informatie bij een deskundige in te winnen, wijs ik erop dat art. 194 lid 1, eerste volzin, Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent om informatie bij een deskundige in te winnen. Het is – ook als een partij een verzoek doet – overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij van de bevoegdheid gebruik maakt. (Voetnoot 112) Dit kan in cassatie niet worden getoetst. (Voetnoot 113)

De enige klacht in dit onderdeel luidt dat de beslissing van het hof in rov. 6.17 inzake de veroordeling van Booking.com in de proceskosten (eerste aanleg en hoger beroep) voortbouwt op de door de klachten in de onderdelen 1 t/m 4 bestreden overwegingen. Het slagen van één of meer van die klachten zou daarom ook leiden tot de ondergang van de beslissing inzake de kosten als vervat in rov. 6.17 en het dictum.

Deze klacht faalt. Dit komt omdat alle klachten in de onderdelen 1 t/m 4 (in mijn ogen) falen, zodat deze voortbouwklacht dat lot deelt.

De slotsom is dat alle klachten falen zodat het bestreden arrest van het hof Den Haag in stand moet blijven.