Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

De procesinleiding bevat, na een inleiding (onder A), een vijftal klachtonderdelen (onder B), gevolgd door een ‘nadere toelichting: inbezitneming van publieke gronden’ (onder C).

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof over de inbezitneming van de strook grond in 1990. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat er sprake is van eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW. In dit onderdeel zijn geen klachten gericht tegen het oordeel dat [verweerder] bezitter te goeder trouw was. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwklacht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] door bevrijdende verjaring eigendom heeft verkregen op de voet van art. 3:105 BW. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat het beroep op het Heusden-arrest niet slaagt. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht gericht tegen de gevolgtrekkingen van het hof in zijn rov. 3.27 tot en met het dictum.

Uit deze structuur van het middel volgt dat het eventuele slagen van onderdeel 1 meebrengt dat bespreking van de overige onderdelen achterwege kan blijven: zonder bezit kan er immers geen sprake zijn van verkrijging door bevrijdende of verkrijgende verjaring en is ook schadevergoeding niet aan de orde. Strandt onderdeel 1, dan strandt onderdeel 3 eveneens, zodat het oordeel van het hof over eigendomsverkrijging op de voet van art. 3:105 BW evenals de door het hof gegeven verklaring voor recht in stand blijft. Dit betekent dat het voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] eigenaar is geworden in geen geval nodig is om onderdeel 2 te bespreken. Onderdeel 2 is dan ook, als ik het goed zie, enkel voorgesteld om in subonderdeel 4.2 met een op onderdeel 2 voortbouwende klacht een van de gronden voor afwijzing van het beroep op het Heusden-arrest te kunnen bestrijden.

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld. (Voetnoot 8)

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dit uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van (i) de wettelijke regels die in de artikelen 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens (ii) op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting – kort gezegd: naar algemeen gangbare maatstaven (Voetnoot 9) – een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. (Voetnoot 10) Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. (Voetnoot 11) Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW). (Voetnoot 12)

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ‘ondubbelzinnig’ was (art. 1992 BW (oud)). Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. (Voetnoot 13) De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. (Voetnoot 14) Daarbij gaat het erom of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht – de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ – de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt. (Voetnoot 15)

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld. (Voetnoot 16) ‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd. (Voetnoot 17) Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van uw Raad figureert.

In dit kader leidt echter de enkele theoretische mogelijkheid dat de feitelijke macht over de in geding zijnde grond ook door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) zou kunnen worden uitgeoefend, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. In het arrest Gemeente Landgraaf heeft uw Raad geoordeeld dat die mogelijkheid pas van belang is indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen. (Voetnoot 18) Bij die objectieve aanwijzingen kan gedacht worden aan het betalen van een geldsom, of het zijn van huurder (of anderszins houder) van naastgelegen grond. (Voetnoot 19)

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt iemand een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art. 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. (Voetnoot 20) A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. (Voetnoot 21)

Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt. (Voetnoot 22) In rechtspraak (Voetnoot 23) en literatuur (Voetnoot 24) worden dikwijls hoge eisen gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken, onder meer omdat deze niet meegenomen kunnen worden en worden overgedragen door inschrijving van een leveringsakte in de openbare registers.

Op grond van art. 160 lid 3 Gemeentewet moet het college van burgemeester en wethouders van een gemeente alle conservatoire maatregelen nemen en doen wat nodig is ter voorkoming van verjaring of verlies van recht of bezit, ook alvorens is besloten tot het voeren van een rechtsgeding. Het gaat hier niet om een discretionaire bevoegdheid, maar om een plicht. (Voetnoot 26) Hieruit is af te leiden dat gemeenten verplicht zijn om op te treden tegen inbezitneming van aan hen toebehorende grond. (Voetnoot 27)

Veel gemeenten ervaren deze plicht als zware taak. Hieraan draagt bij dat inbreuken op gemeentelijke eigendomsrechten op vrij grote schaal voorkomen (Voetnoot 28), terwijl gemeenten dikwijls over onvoldoende personele en financiële middelen beschikken om hiertegen adequaat te kunnen optreden.

In de feitenrechtspraak is een tendens waargenomen om de gemeenten te hulp te schieten. (Voetnoot 29) Dit gebeurt vooral door minder snel aan te nemen dat er sprake is van inbezitneming van gemeentegrond. Deze tendens is vooral zichtbaar in uitspraken van het Hof ’s-Hertogenbosch vanaf 2015, maar ook in andere feitenrechtspraak. (Voetnoot 30)

Op deze rechtspraak en de gebezigde motivering is in de literatuur – bijna (Voetnoot 32) – algemeen kritisch gereageerd.

In die geleverde kritieken keren enkele elementen steeds terug. Ten eerste wordt aan de hoven tegengeworpen dat de wet geen grondslag biedt op grond waarvan bezit bij gemeenten (of andere overheden) anders mag worden beoordeeld. (Voetnoot 33) Voorts weegt het hof volgens de kritiek aspecten mee die voor de vaststelling van bezit niet relevant zijn. (Voetnoot 34) In het bijzonder kan er geen gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat het gaat om een veelvuldig voorkomende situatie waarin de gemeente (dikwijls) niet optreedt. (Voetnoot 35) Volgens sommige auteurs kan er geen belang toekomen aan de vraag wie de eigenaar van de grond is, maar slechts aan de publieke bestemming van de grond voor zover deze naar buiten blijkt (bijvoorbeeld door het toegelaten gebruik). (Voetnoot 36) Volgens anderen is vooral van belang dat het gebruik door de beweerde occupant van dien aard is dat het bezit van de vorige bezitter erdoor tenietgaat, zodat de relevantie van de bestemming van het goed weinig toegevoegde waarde heeft. (Voetnoot 37)

Ondanks de kritiek is er bij verschillende auteurs wel enige sympathie voor gemeenten, althans voor het in de feitenjurisprudentie nagestreefde doel, te bespeuren. (Voetnoot 38) Vooral Hoops heeft daarom gepleit voor een wettelijke regeling waarbij verjaring van overheidsgrond volledig uitgesloten zou moeten worden. (Voetnoot 39) Het huidige wettelijk kader, aangevuld door “wispelturige jurisprudentie” (Voetnoot 40) biedt naar zijn mening onvoldoende rechtszekerheid. (Voetnoot 41)

De subonderdelen 1.2-1.6 bestrijden het oordeel van het hof dat de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 bijdragen aan het oordeel dat sprake is van openbaar en niet dubbelzinnig bezit. Dit oordeel is vervat in de eerste twee volzinnen van rov. 3.10.3.

Volgens de subonderdelen is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd getreden omdat [verweerder] zich niet in deze sleutel op de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 heeft beroepen (subonderdeel 1.2), is de door het hof gevolgde uitleg van de gedingstukken onbegrijpelijk voor zover deze inhoudt dat [verweerder] zich wél in deze sleutel op die bescheiden heeft beroepen (subonderdeel 1.3), heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven (subonderdeel 1.4), essentiële stellingen gepasseerd (subonderdeel 1.5) en zijn oordeel omtrent de betekenis van de Bomenkaart 2014 ook overigens onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 1.6).

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ter inleiding zal ik de rov. 3.10.2 en 3.10.3 nader beschouwen.

Het tweede stuk van rov. 3.10.2 is niet los te zien van de overweging van het hof (in rov. 3.10.4) dat de strook grond al gedurende lange tijd bij de woning leek te horen en de rechtsvoorganger van [verweerder] (naar ik begrijp: in 1990) in feite niet of weinig méér heeft gedaan dan de feitelijke situatie daarmee in overeenstemming brengen. (Voor zover het cassatiemiddel in subonderdeel 1.11 onder b bedoelt te klagen dat het hof niet motiveert op basis waarvan het aanneemt dat de strook grond al langere tijd bij de woning leek te horen, faalt die klacht derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag: die motivering is in rov. 3.10.2 gegeven.)

De subonderdelen 1.7-1.15, in de procesinleiding onder C nader toegelicht, bepleiten dat voor inbezitneming c.q. openbaar en niet dubbelzinnig bezit van publieke grond een strengere maatstaf geldt dan voor inbezitneming van particuliere grond. Subonderdeel 1.15 bevat geen klacht, maar verwijst slechts naar de toelichting in de procesinleiding, onder C. Subonderdeel 1.14 bevat een klacht die voortbouwt op de eerdere subonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

In subonderdeel 1.7 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof de strengere maatstaf miskent die geldt voor (in)bezit(neming) van publieke grond. Volgens het subonderdeel is het plaatsen van een beperkte/lage afscheiding in combinatie met onderhoud c.q. inrichting van de publieke grond (als onderdeel van de eigen tuin) op grond van de verkeersopvatting als uitgangspunt onvoldoende om (in)bezit(neming) van de publieke grond aan te nemen. Daartoe zijn steeds bijkomende (bijzondere) omstandigheden vereist op basis waarvan voor de gemeente ondubbelzinnig kenbaar was resp. de gemeente wist of behoorde te weten dat sprake was van inbezitneming. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de ratio van de jurisprudentie met betrekking tot publieke gronden niet (in het bijzonder) is om ‘landjepik’ te voorkomen. Dat is volgens het subonderdeel in het algemeen een van de rationes achter de regeling ten aanzien van verkrijgende en bevrijdende verjaring en geldt niet in het bijzonder voor publieke gronden.

De subonderdelen 1.8 en 1.10-1.12 bevatten motiveringsklachten met de strekking dat het hof niet heeft gemotiveerd dat er sprake is van de bijzondere omstandigheden die de door het middel bepleite maatstaf voor inbezitneming vereist, omdat de door het hof genoemde omstandigheden dat de strook grond met bielzen en later met een buxushaag is afgegrensd en dat deze door (een rechtsvoorganger van) [verweerder] is onderhouden en later opnieuw is aangelegd en ingericht, onvoldoende zijn om inbezitneming c.q. bezit van de strook grond aan te nemen (subonderdeel 1.8), evenmin als de in rov. 3.10.3 in aanmerking genomen Brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 (subonderdeel 1.10), het in rov. 3.10.4 in aanmerking genomen feit dat de strook grond al gedurende langere tijd bij de woning lijkt te horen en de rechtsvoorganger van [verweerder] de situatie daarmee in overeenstemming heeft gebracht (subonderdeel 1.11) en de omstandigheid dat er nog ruimte resteert tussen het perceel en de openbare weg en het gegeven dat door de gemeente niet is gesteld dat de strook grond van belang is voor de openbare nutsvoorzieningen (subonderdeel 1.12).

Al deze subonderdelen falen. Voor inbezitneming van publieke grond geldt mijns inziens geen andere maatstaf dan voor inbezitneming van particuliere grond, zodat de subonderdelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht het een en ander toe.

De door het middel voorgestelde maatstaf heeft betrekking op inbezitneming van “publieke grond”. Onduidelijk blijft wat met deze term precies is bedoeld. (Voetnoot 43) De procesinleiding wekt de indruk dat het de gemeente vooral te doen is om grond die eigendom is van publieke lichamen, waaronder in ieder geval gemeenten zijn te begrijpen. In deze lezing bepaalt de al dan niet “publieke” aard van de persoon van de eigenaar of de maatstaf die het middel voorstaat van toepassing is of niet. Voor deze lezing van de voorgestelde maatstaf pleit onder meer de in de procesinleiding (onderdeel C, nr. 2) aangevoerde rechtvaardiging dat publieke grond vermogen van de overheid en dus van de samenleving vertegenwoordigt. (Voetnoot 44)

Zo begrepen zou de maatstaf moeten gelden voor inbezitneming van overheidsgrond. De maatstaf geldt dan vermoedelijk ook voor inbezitneming van grond die toebehoort aan de staat, waterschappen en provincies. Toch blijft de afbakening vaag, omdat niet duidelijk is of inbezitneming van grond die toebehoort aan zelfstandige bestuursorganen (bijvoorbeeld: Staatsbosbeheer) naar dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld. (Voetnoot 45)

In de procesinleiding is voor het overige alleen sprake van gemeentegrond. Ook de in de toelichting aangevoerde rechtvaardiging lijkt vooral op inbezitneming van gemeentegrond te zijn toegesneden en de door de gemeente aangehaalde feitenrechtspraak heeft steeds betrekking op aan een gemeente toebehorende grond. (Voetnoot 46) In het licht van deze omstandigheden is wellicht aangewezen om het middel zo te begrijpen dat de voorgestelde maatstaf alleen geldt voor inbezitneming van gemeentegrond. Voor de inhoudelijke beoordeling van de maatstaf maakt het een en ander mijns inziens weinig verschil.

Een alternatieve lezing van de voorgestelde maatstaf brengt mee dat het niet gaat om wie de eigenaar is, maar om het publieke karakter van de grond: voor grond die een duidelijk openbaar karakter heeft – bijvoorbeeld omdat de grond voor openbaar gebruik is bestemd (Voetnoot 47) – geldt dan dat minder snel sprake is van inbezitneming. Als ik het goed zie, zou de maatstaf aldus gelezen erop neerkomen dat de rol van de verkeersopvatting meebrengt dat de aard en de bestemming van het goed in aanmerking genomen moeten worden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van bezit. Dat dit ook naar geldend recht het geval is, heeft uw Raad in Gemeente Heusden reeds uitdrukkelijk overwogen. (Voetnoot 48) In hoeverre de voorgestelde maatstaf anders is dan het door uw Raad in dat arrest samengevatte beoordelingskader (zie hierboven 2.16) is dan afhankelijk van de hieronder te bespreken volgens het middel vereiste bijzondere omstandigheden.

Het probleem met deze alternatieve lezing is dat het hof in het bestreden arrest de aard en de bestemming van de grond uitdrukkelijk in aanmerking hééft genomen. Het hof heeft immers geoordeeld dat de leilinden niet zozeer ter inrichting van het openbaar gebied langs de weg zijn geplant, maar specifiek voor en behorende bij de gevel, en dat het niet gaat om een bomenrij in het openbaar gebied die voorbij de woning doorloopt (rov. 3.10.2). Uit deze overwegingen is bezwaarlijk iets anders te begrijpen dan dat het hof oordeelt dat er geen sprake is van grond met een publieke bestemming. Derhalve zou de door de gemeente voorgestelde maatstaf in deze lezing op het onderhavige geval niet van toepassing zijn. Als de afbakening van de maatstaf op deze manier moet worden begrepen, missen de klachtonderdelen over de maatstaf feitelijke grondslag.

In p.i., onderdeel C, nr. 8, is opgemerkt dat voor inbezitneming van publieke grond bijzondere omstandigheden zijn vereist die voor de gemeente ondubbelzinnig duidelijk maken dat de burger de publieke grond als van zichzelf beschouwt en die aanleiding geven om in te grijpen.

Wanneer een inbezitneming volgens de voorgestelde maatstaf zoals geformuleerd in subonderdeel 1.7 ‘ondubbelzinnig kenbaar’ is, blijkt niet uitdrukkelijk uit het middel. Het komt mij voor dat kenbaarheid van bezit steeds ondubbelzinnig is, in die zin dat de rechthebbende (desnoods na onderzoek) kennis kan hebben van het bezit doordat het waarneembaar is. In zoverre wijkt de inhoud van de aldus geformuleerde maatstaf dan ook niet af van de door uw Raad in Gemeente Heusden uiteengezette algemene maatstaf. Voor zover de voorgestane maatstaf verder gaat en omstandigheden vereist op grond waarvan de gemeente daadwerkelijk kennis van de bezitsdaden heeft of behoort te hebben, gaat zij verder dan het geldende recht zoals door uw Raad in Gemeente Heusden samengevat.

Met de geldende objectieve maatstaven voor het vaststellen van bezit – door uw Raad in de in de vorige alinea geciteerde overweging aangeduid als ‘wettelijke vereisten voor bezit’ – verdraagt zich niet dat voor het vaststellen van bezit gedifferentieerd zou moeten worden naar de persoon van de gedepossedeerde. Door in deze beoordeling te veel betekenis toe te kennen aan subjectieve factoren verliezen de wettelijke maatstaven hun objectieve karakter. Het komt mij voor dat de verkeersopvattingen daarvoor geen ruimte bieden. (Voetnoot 51)

In dat licht kom ik tot de slotsom dat de door het middel bepleite bijzondere maatstaf geen steun vindt in het recht voor zover hij verder gaat dan de door uw Raad in Gemeente Heusden samengevatte algemene maatstaf. Er gelden voor inbezitneming van gemeentegrond kortom geen andere vereisten dan voor inbezitneming van particuliere grond.

Dit betekent dat de subonderdelen, voor zover zij berusten op de rechtsopvatting dat voor inbezitneming van gemeentegrond een strengere maatstaf moet worden gehanteerd, falen.

De klacht in het slot van subonderdeel 1.7 dat het hof eraan voorbijziet dat het niet de ratio is van de jurisprudentie van het Hof ’s-Hertogenbosch om landjepik te voorkomen, kan niet tot cassatie leiden, nu de hiermee bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat (i) het hof niet heeft getoetst wanneer de inrichting en het plaatsen van de buxushaag hebben plaatsgehad, zodat deze omstandigheden niet zonder nadere toelichting kunnen bijdragen aan het oordeel dat de inbezitneming in 1990 heeft plaatsgevonden, (ii) het eventuele oordeel dat de buxushaag en/of de inrichting kunnen/kan bijdragen aan de inbezitneming in 1990 onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.10.2 zelf vaststelt dat de bielzen ‘later’ – dat wil zeggen na 1990 – door een buxushaag zijn vervangen en de strook grond op enig moment opnieuw is aangelegd en ingericht en/of (iii) het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld waaruit volgt dat voor de gemeente kenbaar was resp. op basis waarvan zij wist of behoorde te weten dat [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers de strook grond voor zichzelf hielden.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.10.2 geoordeeld dat met het plaatsen van de bielzen – later vervangen door de buxushagen – ter afbakening van de voortuin in 1990 door een rechtsvoorganger van [verweerder] bezitsdaden zijn verricht. Het hof heeft daarmee niet het gegeven dat de bielzen op enig moment zijn vervangen door buxushagen ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat er bezitsdaden zijn verricht. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft in de achtste volzin van rov. 3.10.2 herhaald dat de strook grond in 1990 is afgebakend als was het een onderdeel van de voortuin. In de daaropvolgende negende en tiende volzinnen van rov. 3.10.2 heeft het overwogen dat de voortuin, inclusief de strook grond, verder voortdurend als één geheel is onderhouden en op enig moment opnieuw is aangelegd en ingericht en dat het een en ander volgens het hof beduidend verder gaat dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen, zodat er sprake is van inbezitneming.

Het hof heeft met deze overwegingen evident het oog gehad op het hierboven onder 2.14 e.v. besproken art. 3:113 lid 2 BW, waarbij het in zijn formulering aansluit. In zijn oordeel ligt besloten dat de rechtsvoorganger van [verweerder] zich ten aanzien van de strook grond vanaf de afbakening voortdurend als bezitter heeft gedragen, zodat er geen sprake is van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen. Dat het hof in zijn beoordeling omstandigheden heeft betrokken van na de afbakening met bielzen maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk. Voor de beantwoording van de vraag of een machtsuitoefening op zichzelf staat, kunnen omstandigheden van belang zijn die posterieur zijn aan de aanvankelijke machtsuitoefening.

Volgens subonderdeel 1.13 geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel in rov. 3.10.3 dat de pretentie van eigendom aan de voorzijde van de woning zo duidelijk was dat de gemeente de tijd had om het gebruik van haar grond te regelen en zij op grond van de uiterlijke feiten erop bedacht moest zijn dat zij haar eigendommen zou gaan verliezen, alsmede dat de omstandigheid dat een gemeente eigenaar is van veel grond haar niet ontslaat van haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen. Volgens het subonderdeel mag niet-optreden door een gemeente tegen particulier gebruik van publieke gronden niet (snel) worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden. Een gemeente hoeft volgens het middel in ieder geval in het licht van de in de vorige middelonderdelen aan de orde gestelde maatstaf die geldt voor publieke gronden niet (snel) op te treden tegen het gebruik van publieke gronden.

Het subonderdeel bevat daarnaast de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat (i) het hof er geen blijk van heeft gegeven de door het subonderdeel bepleite terughoudende toets te hebben aangelegd en (ii) het gegeven dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] de strook grond hadden afgegrensd en onderhielden en als deel van de tuin hadden ingericht nog niet de conclusie kan dragen dat sprake is van inbezitneming van publieke grond en dus evenmin dat de gemeente op basis daarvan moest begrijpen dat zij haar eigendommen zou gaan verliezen, terwijl het hof evenmin motiveert waarom de gemeente in het licht van bijzondere, bijkomende omstandigheden moest begrijpen dat zij haar eigendommen zou verliezen.

Voor zover het subonderdeel bedoelt rechtsklachten te richten tegen de oordelen van het hof dat de pretentie van eigendom aan de voorzijde zo duidelijk was dat de gemeente de tijd had om het gebruik van haar grond te regelen en zij op grond van de uiterlijke feiten bedacht moest zijn op het verlies van haar eigendommen is van belang dat deze oordelen van feitelijke aard zijn en niet met een rechtsklacht kunnen worden bestreden.

Wat betreft het oordeel dat de omstandigheid dat een gemeente eigenaar is van veel grond haar niet ontslaat van haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen, geldt dat het hof hiermee geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hoezeer het ook voor eigenaren van veel grond bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van de wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. (Voetnoot 52)

Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op de in eerdere subonderdelen aan de orde gestelde maatstaf en faalt het om de bij de bespreking van deze eerdere subonderdelen uiteengezette redenen.

De gemeente heeft in deze zaak subsidiair gevorderd dat [verweerder] – als zijn eigendomsverkrijging door verjaring zou vaststaan – wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op grond art. 6:162 BW.

De mogelijkheid van een dergelijke schadevergoedingsvordering na een verjaringsverkrijging is door uw Raad geïntroduceerd in zijn arrest van 24 februari 2017 inzake Gemeente Heusden. (Voetnoot 53) De vordering staat ook wel bekend als de ‘Heusdense vordering’. (Voetnoot 54)

In het arrest Gemeente Heusden gaf uw Raad enkele overwegingen ten overvloede. Daarin kwam de mogelijkheid aan de orde dat een bezitter te kwader trouw, die door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom heeft verkregen, blootstaat aan een vordering uit onrechtmatige daad. De bedoelde overwegingen luiden – voor zover thans van belang – als volgt:

Tegen deze achtergrond bespreek ik onderdeel 4. Dit onderdeel bestrijdt de afwijzing door het hof van de schadevergoedingsvordering van de gemeente in rov. 3.17-3.20. Deze vordering is ingesteld op grondslag van art. 6:162 BW in verband met het hierboven aangehaalde arrest Gemeente Heusden. Subonderdeel 4.1 bevat geen klacht, maar vat de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen samen.

Volgens subonderdeel 4.2 kan het oordeel van het hof dat het beroep door de gemeente op het genoemde arrest Gemeente Heusden niet slaagt omdat [verweerder] op grond van verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) eigenaar is geworden niet in stand blijven met het slagen van (een van) de klachten uit onderdeel 2, en evenmin met het slagen van (een van) de klachten van onderdeel 1.

Voor zover het voortbouwt op onderdeel 1, faalt het subonderdeel in verband met het falen van dat middelonderdeel.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 2 kan het niet tot cassatie leiden omdat het hof in zijn rov. 3.19 onder kennelijke verwijzing naar rov. 3.12.2 overweegt dat [verweerder] niet tot schadevergoeding is gehouden omdat hij als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt. De tegen deze overweging gerichte subonderdelen 4.3 en 4.4 falen, zoals hieronder aan de orde komt. In onderdeel 2 zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] is aan te merken als bezitter te goeder trouw. De klachten uit dat onderdeel bestrijden enkel het oordeel van het hof dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] als bezitters te goeder trouw zijn aan te merken. Hieruit volgt dat subonderdeel 4.2 in zoverre faalt bij gebrek aan belang. Datzelfde lot treft onderdeel 2.

Volgens subonderdeel 4.3 en 4.4 kon het hof ter beoordeling van de onrechtmatigedaadsvordering van de gemeente niet volstaan met een verwijzing naar rov. 3.12.2, waar het hof (in cassatie niet bestreden) heeft geoordeeld dat [verweerder] als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt. Volgens de subonderdelen heeft het hof daarmee miskend dat uit het gegeven dat een bezitter op grond van art. 3:118 lid 3 BW wordt vermoed te goeder trouw te zijn, niet (zonder meer) volgt dat die bezitter de zaak niet in bezit heeft genomen met de wetenschap dat een ander daarvan eigenaar is. Art. 3:118 lid 3 BW schept volgens de gemeente slechts in goederenrechtelijke context een vermoeden van goede trouw. Omdat hier sprake is van de daarvan afwijkende context van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, is in dat kader een zelfstandige beoordeling vereist.

De subonderdelen falen in verband met het volgende.

Eerder (Voetnoot 57) heb ik opgemerkt dat het mij gelet op het beoordelingskader – aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – niet waarschijnlijk voorkomt dat met Gemeente Heusden is bedoeld om een aan het goederenrecht ontleende kwalificatie bepalend te doen zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding. Ofschoon sommige feiten een rol kunnen spelen bij zowel de kwalificatie van het bezit (te goeder trouw of niet) ter bepaling van het toepasselijke verjaringsregime in de zin van titel 3.5 BW als de beantwoording van de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, is de gehanteerde norm bij deze twee verschillende beoordelingen tenslotte niet dezelfde.

Het hof heeft in rov. 3.18 en rov. 3.19 uit het arrest Gemeente Heusden afgeleid dat een tegen een verjaringsverkrijger ingestelde vordering op grond van onrechtmatige daad alleen kans van slagen heeft als deze verjaringsverkrijger zelf te kwader trouw is, waaronder het hof kennelijk heeft verstaan dat de verjaringsverkrijger moet zijn aan te merken als “een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is”. Tegen deze maatstaf – wat daarvan zij – zijn geen klachten gericht.

Hieruit volgt dat de gemeente voor een geslaagde Heusdense vordering naar het onbestreden oordeel van het hof moest stellen en bewijzen dat [verweerder] ten tijde van de aanvang van zijn bezit (Voetnoot 58)wist dat de strook grond aan een ander toebehoorde.

Volgens art. 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Volgens het derde lid van hetzelfde artikel wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. Van het in art. 3:118 lid 3 BW omschreven wettelijk vermoeden is tegenbewijs mogelijk. De wederpartij moet daarvoor niet alleen ontzenuwen, maar bewijs van het tegendeel leveren. (Voetnoot 59)

Hieruit volgt dat de gemeente, om in het voorliggende geval het vermoeden van goede trouw te ontkrachten, had moeten stellen en bewijzen dat [verweerder] ten tijde van de aanvang van zijn bezit wist of behoorde te weten dat de strook grond aan een ander toebehoorde.

Dit is kortom een van de gevallen waar dezelfde feiten een rol spelen bij en de kwalificatie van het bezit (te goeder trouw of niet) en de beantwoording van de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad. Het is in het voorliggende geval steeds aan de gemeente om deze feiten te stellen en aannemelijk te maken – zij het op verschillende grondslagen.

Het hof heeft in rov. 3.12.2 (in cassatie niet bestreden) geoordeeld dat het vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW niet is weerlegd en dat [verweerder] daarom moet worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw.

De gemeente heeft in het kader van haar vordering op de voet van art. 6:162 BW geen andere stellingen betrokken waaruit zou blijken van bij [verweerder] aanwezige wetenschap dan zij ter weerlegging van het vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW reeds had ingenomen. (Voetnoot 60) Het hof kon daarom volstaan met verwijzing naar rov. 3.12.2.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de voorgestelde klachten tot cassatie kan leiden.