Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Het gaat in deze zaak om de vraag of ZZC c.s. mede aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van jegens de Curaçaose bank UIB gepleegde factoringfraude. UIB financierde de bananenhandel van exporteur Eastern Breeze Trading Limited (hierna: EBT) op basis van een factoringovereenkomst. Ten behoeve van de verkoop van bananen aan Europese afnemers had EBT VFI B.V. (hierna: VFI) ingeschakeld. ZZC zorgde in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT. VFI heeft valse facturen gestuurd aan EBT, ter doorgeleiding aan UIB. UIB heeft zowel VFI en haar feitelijk leidinggevende en (indirect) bestuurders (hierna: VFI c.s.) als ZZC c.s. aangesproken voor de door haar geleden schade. Deze cassatieprocedure heeft alleen betrekking op de vorderingen jegens ZZC c.s. UIB baseert haar vorderingen primair op onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC bestaande uit, kort gezegd, hun betrokkenheid bij en/of het faciliteren van het handelen van VFI c.s., en/of het schenden van een zorgplicht jegens EBT en UIB nadat bij hen het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, en/of gevaarzetting door (de bestuurder van) VFI bij EBT te introduceren/bij haar aan te bevelen als verkoper. Subsidiair beroept UIB zich op groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 BW). Jegens [eiser 2] , [Holding] en ZZC Beheer beroept UIB zich mede op bestuurdersaansprakelijkheid.

De rechtbank heeft de vorderingen jegens VFI c.s. – die in de procedure niet zijn verschenen – toegewezen en jegens ZZC c.s. afgewezen. Ook het hof wees de vorderingen van UIB jegens ZZC c.s. af. De vorderingen op de primaire grondslag wees het hof af, kort gezegd, omdat UIB op meerdere punten haar stellingen gelet op de gemotiveerde betwisting door ZZC c.s. onvoldoende had onderbouwd en omdat ZZC c.s. geen zorgplicht heeft geschonden nadat bij haar het vermoeden was ontstaan dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Ook ontbreekt volgens het hof het causaal verband in de zin van art. 6:98 BW tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de schade door factoringfraude. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag oordeelde het hof dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake is geweest van een afspraak of althans van een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op een zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. Het hof acht het niet op zijn plaats een sanctie te verbinden aan de door ZZC c.s. gemaakte inbreuk op art. 21 Rv, die er onder meer in bestond dat de bestuurder van ZZC overgelegde e-mailbestanden had opgeschoond op verwijzingen naar drugs.

In cassatie bestrijdt UIB al deze oordelen met rechts- en motiveringsklachten. Naast de al genoemde onderwerpen hebben de klachten betrekking op de feitenvaststelling, de uitleg die het hof aan UIB’s stellingen heeft gegeven en het passeren van een getuigenbewijsaanbod.

Het onderdeel stelt dat de vaststelling ‘met medeweten van EBT’ zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van UIB dat het VFI ook voor mei 2012 niet was toegestaan op eigen naam te factureren en dat VFI ook voor eind mei vervalste facturen ter beschikking stelde die op naam van EBT waren gesteld. In die stellingen ligt besloten dat EBT niet wist dat VFI – in strijd met de afspraken – op eigen naam aan de afnemers van EBT-bananen factureerde. VFI mocht enkel voor en namens EBT factureren en als collecting agent betalingen voor en namens EBT in ontvangst nemen.

UIB stelt – samengevat weergegeven – dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt doordat [eiser 2] /ZZC aan VFI de noodzakelijke bijstand en hulp heeft geboden die VFI in staat heeft gesteld de factoringfraude te plegen. Uit hetgeen [eiser 2] aan UIB heeft gemeld (in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ) volgt dat [eiser 2] wist dat de handel in bananen een dekmantel was voor cocaïnesmokkel. Desondanks is [eiser 2] , via ZZC, zijn logistieke diensten blijven verlenen aan VFI. Dit terwijl van [eiser 2] /ZZC gevergd mocht worden dat zij haar verdere handel met VFI zou hebben gestaakt en/of derden/haar ketenpartners zou hebben ingelicht over haar vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel. Verder voert UIB aan dat [eiser 2] /ZZC moet hebben begrepen dat [betrokkene 4] de zendingen bananen op onzakelijke wijze afhandelde en onrechtmatig op naam van VFI verkocht, aan welke handelwijze [eiser 2] volgens UIB meewerkte; [eiser 2] /ZZC is deze handel blijven faciliteren teneinde te voorkomen dat ZZC […] zelf de dupe zou worden van de voorzienbare insolventie van VFI, aldus UIB.

Over de vraag of [eiser 2] /ZZC het verwijt kan worden gemaakt maatschappelijk onbetamelijk te hebben gehandeld, vanwege het schenden van een zorgplicht jegens UIB en/of EBT, overweegt het hof als volgt. (…)

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag (onrechtmatige daad) ligt als het meest verstrekkende verwijt besloten (het verwijt) dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT doordat – kort gezegd – [eiser 2] /ZZC samen met VFI heeft gehandeld in de bananen van EBT (en deze geleverd heeft aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugssmokkel, of althans [eiser 2] /ZZC daarbij op zodanige wijze betrokken was dat sprake is geweest van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [eiser 2] /ZZC jegens UIB).

ZZC c.s. betwist echter enige betrokkenheid te hebben gehad bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI, anders dan als 'afhandelaar’/logistiek dienstverlener.

Het hof is van oordeel dat – gelet op hetgeen […] ZZC c.s. voor deze betwisting hebben aangevoerd; onder meer hun uitleg over de contacten met Tesco en [The] Green Grocer – UIB haar stelling dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar'/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als 'handelaar'/verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende heeft onderbouwd (vgl. ook het rapport van [betrokkene 7] . p. 25: 'De logistieke dienstverlener ZZC staat volledig buiten de koopovereenkomsten [...]’ ). Ook de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] bieden geen voldoende steun voor het hier bedoelde verwijt.

Over het verwijt van UIB dat [eiser 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs – gelet op hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] – overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht dat hem in zijn gesprekken in augustus/september 2019 met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de tijdlijn waarin de gebeurtenissen ca. zeven jaar eerder, in 2012, hebben plaatsgehad niet steeds helder voor ogen heeft gestaan. [eiser 2] /ZZC is eerst later (te weten eind 2012) gebleken dat de bananen door VFI niet tegen een juiste prijs waren verkocht, zo heeft [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Door ZZC c.s. was overigens reeds eerder betwist dat [eiser 2] /ZZC wist voor welke prijzen de bananen van EBT door VFI werden verkocht. En dat [eiser 2] tijdens de gesprekken met [betrokkene 6] / [betrokkene 5] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren staat onder andere ook al in de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] . Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag ligt in de tweede plaats, zo begrijpt het hof, besloten het verwijt dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, omdat – kort gezegd – [eiser 2] /ZZC niet adequaat geacteerd heeft naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, met als gevolg dat [eiser 2] /ZZC kan worden verweten een zorgplicht te hebben geschonden naar EBT en de ketenpartners zoals UIB.

Het hof overweegt als volgt. UIB heeft gelijk dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen. De vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met in aanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. Over deze omstandigheden is het volgende naar voren gebracht.

Verder stelt het hof vast dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor de cocaïnesmokkel relatief kort is geweest; het gaat om een tijdsbestek van enige maanden.

Een ander aspect is dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen met bananen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten. Naast de douane heeft [eiser 2] /ZZC ook haar contractspartij [betrokkene 4] /VFI geïnformeerd. Bij het beantwoorden van de vraag welke zorgplicht verder op [eiser 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden, acht het hof van belang dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen. Dat [eiser 2] /ZZC onder deze omstandigheden EBT – met wie ZZC geen (directe) contractuele relatie had – niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne acht het hof niet onzorgvuldig. Daarbij komt dat [eiser 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mo[.]gen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Naar in rechte moet worden aangenomen is [eiser 2] /ZZC eerst begin september 201[2] ermee bekend geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Daarbij komt nog (ten overvloede) het volgende. Naar door UIB ook zelf is aangevoerd heeft de handel in bananen de reputatie kwetsbaar/gevoelig te zijn voor criminele activiteiten. [eiser 2] /ZZC mochten in zoverre ook op voorhand erop vertrouwen dat een (mogelijke) financier van EBT – indien deze wel te goeder trouw was – zelf onderzoek zou hebben verricht naar de betrouwbaarheid van EBT en de door deze benutte aanvoer- en afzetkanalen en voor zichzelf, maar ook uit een oogpunt van maatschappelijke verantwoordelijkheid, voldoende zekerheden zou hebben ingebouwd om eventuele risico's verbonden aan het financieren van de handel in bananen uit te sluiten/af te dekken.

Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande nog verder het volgende toe. UIB – zo begrijpt het hof – vindt inmiddels ook zelf dat door haar zelf (meer) onderzoek had moeten worden gedaan. Het hof maakt dat op uit de door haar genoemde gronden voor het ontslag van [betrokkene 1] . Wat ook opvalt is dat UIB wel stelt dat zij haar factoringsovereenkomst naar EBT en VFI heeft gestuurd, maar niet toelicht waarom zij niet andere betrokkenen in de keten waaronder in het bijzonder ZZC, die (net als zij) grote bedragen voorfinancierde, heeft gewezen op/geïnformeerd over haar betrokkenheid/belangen.

Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de vorderingsgrondslag van UIB heeft gegeven doordat het in r.o. 6.10-6.12 UIB’s verwijt dat [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld door samen met VFI te handelen in de bananen van EBT (deze te leveren aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugsmokkel, althans daar op zodanige wijze betrokken bij te zijn dat sprake is van zelfstandig onrechtmatig handelen) enkel als afzonderlijke vorderingsgrondslag heeft beoordeeld en niet (ook) als onderdeel van UIB’s op een veelheid van feiten, omstandigheden en verwijten gebaseerd zorgplichtverwijt. Althans het hof miskent hiermee dat de vraag of [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld beoordeeld dient te worden op basis van de door UIB gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, (mede) gelet op wat van [eiser 2] /ZZC als professionele logistieke dienstverlener in het maatschappelijk verkeer verwacht en gevergd mocht worden. Het subonderdeel stelt tevens dat een en ander ook geldt voor de afzonderlijke beoordeling van de in r.o. 6.13, 6.15 en 6.22 genoemde verwijten.

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de oordelen van het hof over de stelplicht van UIB en over het passeren van het bewijsaanbod van UIB en de beslissing van het hof om geen consequenties te verbinden aan schending van de waarheids- en volledigheidsplicht. Het is op zijn beurt onderverdeeld in vijf subonderdelen (2.2.1-2.2.5), waarvan de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 ieder nog weer nader zijn onderverdeeld in letters.

Subonderdeel 2.2.1 richt een drietal klachten tegen r.o. 6.10 en 6.12. Onder a voert het subonderdeel aan dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. De stellingen van UIB hadden onmiskenbaar een ruimere strekking dan enkel dat [eiser 2] /ZZC als ‘handelaar’/verkoper betrokken was bij de verkoop van de EBT-bananen. UIB heeft betoogd dat ZZC rechtstreeks inzicht had in en betrokken was bij de verkoop door VFI van de EBT-bananen op naam van VFI met dermate ongebruikelijke partijen en tegen dermate ongebruikelijke verkoopvoorwaarden dat ZZC als professionele partij wist en begreep dat de economische rationale in de handelswijze van VFI ontbrak. UIB wees daarbij op e-mailcorrespondentie tussen [eiser 2] , VFI en afnemer van EBT-bananen ‘The Green Grocer’ geheten, waaruit blijkt dat [eiser 2] /ZZC rechtstreeks contacten onderhield over de handel van VFI in de EBT-bananen, waarbij [eiser 2] op de hoogte werd gehouden van verkopen en betrokken werd bij zaken die deze afnemer ‘delicate’ achtte. Ook wijst UIB op haar stelling ‘dat zeer regelmatig in ladingen uit boten waaruit aan The Green Grocer werd geleverd, de lading door de douane is vernietigd, wat gedaan wordt wanneer er smokkelwaar in de lading is aangetroffen.’ (Voetnoot 12)

Onder b en c stelt het subonderdeel dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de stelplicht van UIB, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door partijen ingenomen stellingen. Het hof stelt te hoge eisen aan de stelplicht van UIB en miskent dat het gestelde in beginsel niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt en dat ook geen ‘begin van bewijs’ hoeft te worden geleverd. Hetgeen het hof overweegt, vormt onvoldoende grond om van deze uitgangspunten af te wijken. De verwijzing van het hof naar de uitleg van ZZC c.s. over hun contacten met Tesco en The Green Grocer en het rapport van [betrokkene 7] vormen geen voldoende (begrijpelijke) motivering van het oordeel van het hof over de stelplicht. Uit het betoog van ZZC c.s. over Tesco blijkt dat ZZC rechtstreeks contact onderhield met deze partij over invoerrechten en zelf ook een factuur aan Tesco verstuurde. Tevens voert UIB in het subonderdeel onder c aan dat het betoog van UIB over Tesco betrekking had op een ander verwijt, onder andere dat [eiser 2] /ZZC (zeer wel) wist dat EBT de opdrachtgever/principaal van VFI was en rechthebbende van de EBT-bananen en dat ZZC zichzelf (ook) tot EBT richtte als er betalingsproblemen waren. (Voetnoot 13) UIB onderbouwt haar klachten verder door erop te wijzen dat het argument van ZZC c.s. dat The Green Grocer een relatie van ZZC en VFI uit 2011 was er niet aan afdoet dat ZZC in 2012 voor VFI EBT-bananen aan The Green Grocer heeft verkocht en geleverd. (Voetnoot 14) De verwijzing naar het rapport van [betrokkene 7] betreft een zuiver juridisch punt dat niets afdoet aan UIB’s stellingen en bovendien geen relevantie heeft voor de werkelijke, in subonderdeel 2.2.1, onder a aangehaalde grondslag van UIB. Met zijn oordeel dat ook de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ‘geen voldoende steun bieden voor het hier bedoelde verwijt’ miskent het hof de in subonderdeel 2.2.1 onder b verdedigde rechtsopvatting over de stelplicht, met name dat het gestelde in beginsel niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt en dat ook geen ‘begin van bewijs’ hoeft te worden geleverd.

Ik maak enkele inleidende opmerkingen over de stelplicht, bespreek het verweer van ZZC c.s. nader en beoordeel tegen de achtergrond daarvan daarna de klachten.

De eiser dient alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg (art. 150 Rv). Pas wanneer aan de stelplicht is voldaan en de gestelde feiten voldoende gemotiveerd zijn betwist, vangt de fase van bewijslevering aan. (Voetnoot 15) De stelplicht en de motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting hebben een dynamisch karakter. Zij ontwikkelen zich naar gelang het verloop van het processuele debat. (Voetnoot 16) Ook de onderbouwing met bewijsmateriaal kan van belang zijn voor de omvang van de stelplicht en vereiste mate van motivering van de betwisting. (Voetnoot 17) Van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen kan niet verlangd worden dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt. (Voetnoot 18) In de literatuur is gewaarschuwd voor het ten onrechte opschroeven van de stelplicht door de rechter, waardoor niet aan bewijslevering wordt toegekomen en de waarheidsvinding in het gedrang raakt. (Voetnoot 19)

De beoordeling of aan de stelplicht is voldaan en of een stelling voldoende gemotiveerd is betwist is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst. (Voetnoot 20)

ZZC c.s. hebben tegenover het verwijt van betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van bananen door VFI en de contacten van ZZC c.s. met The Green Grocer, waarop UIB in dat verband wijst, gesteld dat de handel met The Green Grocer al gaande was voordat EBT met haar bananenexport begon en dat The Green Grocer geen enkele relatie had met EBT en ook niets met de EBT-VFI bananenhandel te maken heeft, zodat hetgeen EBT met betrekking tot The Green Grocer aanvoert in het kader van de onderhavige procedure niet ter zake doet. Ter onderbouwing hebben ZZC c.s. facturen overgelegd gericht aan The Green Grocer van voordat de handel met de EBT-bananen startte.

Anders dan waar UIB van uitgaat in haar akte van 1 oktober 2019, par. 41, aangehaald in subonderdeel 2.2.1, onder c, hebben ZZC c.s. betwist dat The Green Grocer iets met de handel in EBT-bananen te maken had. Op de in subonderdeel 2.2.1 opgegeven vindplaatsen maakt UIB niet duidelijk waarop zij baseert dat The Green Grocer daar wel iets mee te maken had. Zij licht niet toe waaruit zou blijken dat de door UIB als productie 61 bij memorie van grieven overgelegde bill of lading, waarop EBT als consignee is vermeld en VFI als notify, betrekking heeft op een levering bananen aan of voor afnemer The Green Grocer. Deze bill of lading heeft betrekking op 160 pallets Cavendish bananen. In de als productie 62 t/m 65 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen ZZC ( [eiser 2] ) en The Green Grocer, genoemd in par. 26 (xix), onder 2-7 van de memorie van grieven, wordt EBT evenmin genoemd. De omschrijving van de bananen, voor zover die wordt gegeven in die e-mails, betreft de merken Mamamia, Monteverde en Don Hess. (Voetnoot 21) Niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is daarom het oordeel van het hof dat UIB op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

De stellingen van ZZC c.s. over de contacten van ZZC c.s. met Tesco ondersteunen dat ZZC c.s. (verder) niet betrokken waren bij de verkoop van de bananen van EBT. De contacten met Tesco en drie andere afnemers hadden alleen betrekking op de betaling van invoerrechten, volgens ZZC c.s. (Voetnoot 22) Dat het hof in r.o. 6.12 ook de uitleg van ZZC c.s. over de contacten met Tesco noemt, vind ik daarom niet onbegrijpelijk. Dat de stellingen van UIB over de contacten met Tesco betrekking hadden op een ander verwijt leidt er niet toe dat de overweging van het hof over UIB’s onderbouwing van haar stelling ten aanzien van de betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van EBT-bananen onbegrijpelijk is.

Voor zover de subonderdelen zijn gericht tegen de overweging waarin het hof het rapport van [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) noemt, missen zij feitelijke grondslag. Uit de manier waarop het hof naar het rapport van [betrokkene 7] verwijst en uit hetgeen het hof daaruit citeert leid ik niet af dat het hof van oordeel is dat het rapport iets afdoet aan UIB’s stellingen. Het hof verwijst door middel van ‘vgl.’ naar dit rapport. Het uit het rapport aangehaalde citaat lijkt te dienen als schets van wat de gebruikelijke rol van de logistieke dienstverlener is en in dit geval, naar moet worden aangenomen, ook de rol van ZZC c.s. was, bij gebrek aan voldoende onderbouwing van de betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop van de bananen van EBT. De bevindingen uit het rapport onderstrepen dat betrokkenheid van een logistiek dienstverlener bij de verkoop onderbouwing behoeft.

Ook de klacht gericht tegen de laatste zin van r.o. 6.12 over de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] mist feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel, lees ik in die zin niet dat het hof van oordeel is dat UIB het verwijt over betrokkenheid van ZZC c.s. bij de verkoop voldoende aannemelijk moet maken of moet bewijzen en dat de inhoud van deze gesprekken daarbij onvoldoende steun bieden. Ik begrijp r.o. 6.12 zo dat uit de inhoud van deze gesprekken geen nadere onderbouwing, in de zin van concretisering, kan worden afgeleid. Het subonderdeel vermeldt ook niet op welke wijze de inhoud van deze gesprekken de stellingen van UIB zouden kunnen ondersteunen. In zijn weergave van de inhoud van de transcriptie van de gesprekken, in r.o. 6.4, bij het laatste liggende streepje, noemt het hof de pogingen van [eiser 2] om bij diverse afnemers invoerrechten binnen te halen. Ook hier gaat het niet om betrokkenheid bij de verkoop.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.12 geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan de stelplicht te stellen eisen en evenmin onbegrijpelijk is. Subonderdelen 2.2.1 onder b en c zijn tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.2 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.14 dat UIB haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiser 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Onder a bevat het subonderdeel de klacht dat het hof een te beperkte en daarom onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB op dit punt. Het subonderdeel wijst op de stellingen van UIB dat [eiser 2] wist/begreep, in ieder geval vanaf juli 2012, dat VFI op onzakelijke voorwaarden de EBT-bananen op de markt dumpte, dat een economische rationale ontbrak aan de wijze waarop VFI de EBT-bananenhandel dreef en dat EBT/UIB geen zicht hadden op het onzakelijke handelen van VFI. (Voetnoot 23) Ook heeft UIB erop gewezen dat ZZC c.s. zelf in de procedure hebben gesteld dat er financieel beschouwd geen economische rationale was om grote aantallen bananen naar Nederland te gaan vervoeren op het moment dat de vraag erg laag ligt omdat de verkoopprijzen fors onder de inkoopprijs liggen (Voetnoot 24) en dat [eiser 2] /ZZC in ieder geval vanaf juli 2012 zag dat VFI op grote schaal de EBT-bananen aan het dumpen was (d.w.z. onder de kostprijs), (Voetnoot 25) waarbij de EBT-bananen bovendien van inferieure kwaliteit waren, onjuist verpakt en te rijp verscheept. (Voetnoot 26) Gelet op de verzoeken om informatie van [betrokkene 2] /EBT aan [eiser 2] /ZZC omdat VFI bepaalde informatie en documenten niet aanleverde, was het voor [eiser 2] /ZZC ook duidelijk dat EBT geen zicht had op de handelswijze van VFI. (Voetnoot 27)

Dat het hof de stellingen van UIB heeft samengevat in r.o. 6.13 als het verwijt dat [eiser 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs en in 6.14 dat de EBT-bananen werden verkocht voor onzakelijke prijzen, vind ik niet onbegrijpelijk. Afgezien van de stelling dat ‘de EBT-bananen bovendien van inferieure kwaliteit waren, onjuist verpakt en te rijp verscheept’ zien genoemde stellingen hoofdzakelijk op de betaalde prijs. Het hof was genoodzaakt de stellingen uit de tamelijk omvangrijke processtukken samen te vatten. Dat een kwalificatie als ‘op onzakelijke voorwaarden’ of iets dergelijks wellicht treffender was geweest maakt de overweging van het hof in dit geval niet onbegrijpelijk. Daarnaast noemt het hof in r.o. 6.6, in de laatste zin, wel meer algemeen het op onzakelijke wijze afhandelen door VFI. In die – in cassatie niet bestreden – rechtsoverweging noemt het hof ook afzonderlijk het handelen van [eiser 2] /ZZC nadat hij/zij wist/vermoedde dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel. In ieder geval de wijze van verpakking van de bananen raakt meer daaraan dan aan het al dan niet zakelijke karakter van de handel. Op het handelen/nalaten van [eiser 2] /ZZC nadat het vermoeden rees dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel zien r.o. 6.15 e.v. Niet onbegrijpelijk is dus dat het hof hetgeen UIB hierover heeft aangevoerd niet ook betrekt in r.o. 6.13 en 6.14. Van belang is tevens dat r.o. 6.13 en 6.14 er op zien op welk moment [eiser 2] /ZZC van het onzakelijke handelen van VFI op de hoogte raakte. Daarop zien met name de stellingen van UIB in haar brief van 31 mei 2021, waarin zij verwijst naar de gesprekken van [eiser 2] met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . In de andere in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen wordt ter onderbouwing verwezen naar de bij bespreking van subonderdeel 2.2.1 besproken stellingen over de e-mailcorrespondentie tussen ZZC en The Green Grocer, die het hof in r.o. 6.12 in zijn beoordeling heeft betrokken. Ook verwijst UIB in memorie van grieven (xix), onder 8 naar de door haar als productie 32 (p. 7) overgelegde verklaring van [eiser 2] dat in de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen het barstte van de cocaïne die met die bananen meekwam en verwijst zij naar een passage uit het als productie F bij conclusie van antwoord overgelegde Hermesrapport. De aangehaalde zin uit de verklaring van [eiser 2] ziet niet op het moment dat [eiser 2] /ZZC wist van het onzakelijke handelen van VFI en in de passage uit het Hermesrapport wordt evenmin melding gemaakt van een datum waarop [eiser 2] /ZZC wist van het ontbreken van een economische rationale. Dat het hof zich in r.o. 6.13 dus met name richt op het door UIB gemaakte verwijt, gelet op hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] , is niet onbegrijpelijk.Of [eiser 2] /ZZC wist of EBT al dan niet zicht had op de handelswijze van VFI is pas relevant als vaststaat dat [eiser 2] /ZZC vanaf juli 2012 wist van, kort gezegd, de onzakelijke aard van de handel door VFI. Dat het hof de stellingen van UIB op dit punt niet bespreekt in r.o. 6.13 en 6.14 maakt die overwegingen daarom evenmin onbegrijpelijk.

Gezien de in subonderdeel 2.2.2 onder a genoemde vindplaatsen van de daar genoemde stellingen van ZZC c.s. (zie hiervoor onder 4.21) begrijp ik de verwijzing naar de stellingen van ZZC c.s. zo dat het subonderdeel onder b daarmee doelt op de verklaring van [eiser 2] , de passage uit het Hermesrapport en hetgeen [eiser 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . De verklaring van [eiser 2] en de passage uit het Hermesrapport bieden, zoals hiervoor onder 4.22 al is vermeld, geen aanknopingspunt voor het moment dat [eiser 2] /ZZC wist dat VFI onzakelijk handelde. Tegenover de verklaring van [eiser 2] in de gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] zet het hof in r.o. 6.13 en 6.14 nou juist hetgeen [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard (zie r.o. 6.14). Het hof verwijst naar de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] (Voetnoot 29) omdat daarin is vermeld dat [eiser 2] tijdens de gesprekken met [betrokkene 6] / [betrokkene 5] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren. Niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC steeds, althans veel eerder dan eind 2012, wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd, omdat in de stellingen waarnaar zij in subonderdeel 2.2.2 verwijst een (nadere) uitwerking of onderbouwing ontbreekt van de stelling dat [eiser 2] /ZZC veel eerder dan eind 2012 wist van de onzakelijke prijzen die VFI hanteerde. Een (nadere) concretisering mocht het hof hier wel verwachten. De in het subonderdeel aangehaalde passage uit de verklaring van [betrokkene 8] maakt niet onbegrijpelijk dat het hof naar de eerdere passage in die verklaring verwijst, dat [eiser 2] de chronologie uit het oog heeft verloren. De verwijzing van het hof naar de verklaring van [betrokkene 8] vind ik in het licht van wat nog meer in die verklaring is vermeld niet onbegrijpelijk. Uit de in het subonderdeel aangehaalde passage blijkt namelijk niet wanneer [eiser 2] /ZZC op hoogte was van het feit dat de bananen voor onzakelijke prijzen werden verkocht. Overigens bevat het subonderdeel geen vermelding van een vindplaats in de processtukken waar UIB zich ter onderbouwing van het door haar gemaakte verwijt op deze passage uit de verklaring van [betrokkene 8] beroept.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 2.2.2 ongegrond is.

Subonderdeel 2.2.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.17 dat UIB de juistheid van de in die rechtsoverweging door het hof aangehaalde verklaring van [eiser 2] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het subonderdeel stelt dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat door UIB is gesteld dat [eiser 2] in de loop van het tweede kwartaal van 2012 wist of begreep dat de EBT-bananenhandel als dekmantel diende voor cocaïnesmokkel en niet dat [eiser 2] dit slechts vermoedde. Door in weerwil van deze stelling en de onderbouwing daarvan te oordelen dat UIB de verklaring van [eiser 2] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht c.q. betwisting van die verklaring door UIB.

Dat het hof in r.o. 6.17 beoordeelt wanneer bij [eiser 2] het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel in plaats van wanneer [eiser 2] dit (zeker) wist is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het hof beoordeelt in r.o. 6.15 e.v. namelijk het verwijt dat [eiser 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT omdat hij niet adequaat heeft geacteerd naar aanleiding van zijn/haar vermoeden (r.o. 6.15). Tegen die overweging in r.o. 6.15 heeft UIB geen klachten gericht. Ook heeft r.o. 6.17 het oog op het moment dat bij [eiser 2] het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT/ [betrokkene 2] voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne. In deze procedure is niet komen vast te staan dat EBT/ [betrokkene 2] betrokken was bij cocaïnesmokkel. Ook gelet daarop is begrijpelijk dat het hof het vermoeden en niet de wetenschap bij [eiser 2] tot uitgangspunt neemt. Het subonderdeel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.2.4 stelt dat de door subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 bestreden oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd omdat (door UIB is betoogd dat) op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringplicht c.q. onderbouwingsplicht rust van hun betwisting, omdat informatie over het handelen van [eiser 2] /ZZC in het kader van de EBT-bananenhandel en wat [eiser 2] /ZZC in dat kader wist zich in het (bewijs)domein van ZZC c.s. bevindt en UIB bovendien door toedoen van ZZC c.s. geen volledige toegang heeft gekregen tot de voor haar onderbouwing benodigde gegevens. Mede tegen die achtergrond heeft het hof miskend dat van UIB niet verwacht of gevergd kon worden dat zij haar stellingen meer zou onderbouwen dan zij heeft gedaan en kon doen. Het hof heeft daarbij geen, althans onvoldoende rekenschap gegeven van het vaststaande feit dat ZZC c.s. ondanks gedane toezeggingen geen volledige inzage hebben gegeven in de correspondentie tussen ZZC c.s. en VFI, maar juist een deel daarvan hebben achtergehouden of vernietigd. Aan het hof komt als feitenrechter weliswaar (een ruime mate van) beoordelingsvrijheid toe bij de beslissing of en welke gevolgen worden verbonden aan een schending van art. 21 Rv, maar het is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof hieraan geen enkele betekenis heeft toegekend.

Ik maak eerst enkele inleidende opmerkingen over de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv en bespreek de klachten voor zover die daarop betrekking hebben. Vervolgens zet ik uiteen wanneer een verzwaarde motiveringsplicht geldt en bespreek ik de klacht die daarop betrekking heeft.

De waarheidsplicht van art. 21 Rv brengt een verplichting voor procespartijen mee tot het aanvoeren van alle voor de beslissing relevante gegevens. (Voetnoot 30) Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. (Voetnoot 31) Wanneer partijen niet aan deze verplichting hebben voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht, zo bepaalt art. 21 Rv. Het artikel schept aldus een discretionaire bevoegdheid. Het staat de rechter vrij om al dan niet consequenties te verbinden aan een schending van de waarheidsplicht. (Voetnoot 32) Indien de rechter gevolgen verbindt aan een schending van art. 21 Rv, dienen die in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval. (Voetnoot 33) In zoverre kan de beslissing om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 21 Rv in cassatie ook, maar gelet op de discretionaire ruimte beperkt, op juistheid worden getoetst, zo begrijp ik uit de uitspraak van uw Raad van 16 juli 2021. (Voetnoot 34) Verschillende sancties zijn denkbaar, ook op het vlak van de stelplicht/motiveringsplicht en bewijslast. (Voetnoot 35) De motivering die de rechter voor zijn beslissing geeft kan op begrijpelijkheid worden getoetst. (Voetnoot 36)

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door ( [eiser 2] voor) ZZC c.s. eerder in deze procedure op voornoemde punten niet volledig naar waarheid is verklaard, althans geen volledige openheid van zaken is verschaft.

Het hof oordeelt dat de door UIB aangevoerde hiervoor genoemde punten in beginsel van belang zouden kunnen worden gevonden voor de beoordeling van dit geschil. Het is aan het hof om vervolgens te beoordelen welke gevolgtrekking daaraan te verbinden. Daarbij dient het hof acht te slaan op de aard en ernst van de schending van waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144, rov. 3.3)

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige (ernstige) schending door ZZC c.s. van artikel 21 Rv dat deze de vergaande gevolgtrekking kan rechtvaardigen die UIB voorstaat. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

ZZC heeft op de zitting van 23 maart 2017 bij de voorzieningenrechter te Amsterdam, aan UIB toegezegd binnen drie weken de correspondentie met VFI en derden over de bananentransacties vanaf 2012, voor zover (nog) in haar bezit, aan UIB te zullen verschaffen. In haar memorie van antwoord (onder 17) geeft ZZC aan dat zij zich aan haar belofte heeft gehouden en alle relevante correspondentie (e-mails) heeft overgelegd. [eiser 2] heeft in zijn gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] erkend dat hij de e-mailberichten met VFI evenwel eerst heeft doen schonen van e-mails met verwijzingen naar drugs.

Op zichzelf beschouwd vormt het voorgaande een inbreuk op het bepaalde in artikel 21 Rv. Het hof stelt evenwel ook vast dat [eiser 2] , gehoord als getuige op 19 september 2013, reeds als slotopmerking heeft verklaard: "Ik wil ook graag nog het volgende vertellen. In de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen barstte het van de cocaïne die met die bananen meekwam.'' Verder heeft [eiser 2] ter toelichting op het schonen van de e-mails aangegeven dat hij zijn personeel wilde beschermen. Hoewel dit geen rechtvaardiging vormt van zijn niet correcte mededeling over de volledigheid van de verstrekking – waarover [eiser 2] ook (uit eigen beweging) nadien jegens UIB zijn spijt heeft betuigd, zo begrijpt het hof — weegt het hof wel mee dat de handelwijze van [eiser 2] niet (primair) gericht erop lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding.

De overige punten waarop [eiser 2] in zijn gesprekken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] anders heeft verklaard dan in het verleden betreffen naar het oordeel van het hof punten die van minder belang zijn voor de beoordeling van dit geschil, of althans punten die daarvoor van geringer gewicht zijn. Een sanctie daarvoor, laat staan een sanctie als door UIB gewenst, is daarvoor niet op zijn plaats.’

Het subonderdeel richt geen klachten tegen de afzonderlijke, feitelijke, elementen en waarderingen van de motivering van het hof in deze overwegingen. Het richt zich tegen het oordeel dat het hof op basis daarvan heeft gegeven. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen de aard en ernst van de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrokken. Het heeft geoordeeld dat de in r.o. 6.54 genoemde punten in beginsel van belang kunnen worden gevonden voor de beoordeling van het geschil. Het acht vervolgens van belang dat ZZC de relevante correspondentie heeft overgelegd, evenwel nadat ze de correspondentie met VFI heeft doen schonen van e-mails met verwijzingen naar drugs, terwijl ZZC over het opschonen geen mededeling heeft gedaan. Uit de toelichting van [eiser 2] dat hij zijn personeel wilde beschermen en de verklaring van [eiser 2] als getuige op 19 september 2013 waarin hij meldt dat er cocaïne met de bananen van EBT meekwam leidt het hof af dat de handelwijze van [eiser 2] er niet (primair) op gericht lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding. De overige punten – het contact dat [eiser 2] /ZZC had met afnemers, zo begrijp ik – acht het hof van minder belang, althans van geringer gewicht voor de beoordeling van het geschil, zodat het een sanctie daarvoor niet op zijn plaats acht. Het hof heeft op deze manier de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. De beslissing om gelet daarop geen sanctie op te leggen valt binnen de discretionaire ruimte die het hof heeft. Het oordeel van het hof geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin.

Ten aanzien van de verzwaarde motiveringsplicht merk ik het volgende op. De stelplicht en bewijslast van onrechtmatig handelen door een partij, rusten in beginsel op de benadeelde. In bepaalde gevallen geldt voor de partij die niet de stelplicht en bewijslast heeft een verzwaarde motiveringsplicht, ook wel informatieplicht, inhoudende dat van die partij verlangd kan worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de wederpartij met de bewijslast teneinde deze partij aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door hem gestelde feiten. (Voetnoot 37) Het gaat om gevallen waarin de eiser in bewijsnood verkeert en de wederpartij geacht wordt te beschikken over gegevens die op het bewijsthema betrekking hebben. (Voetnoot 38) Volgens Asser is de ratio van de informatieplicht dat de bewijslevering voor de partij met bewijslast zonder ingrijpen te zwaar zou worden, ‘zo zwaar zelfs dat zij illusoir zou zijn, met als gevolg dat de rechtsbescherming die het materiële recht deze partij beoogt te bieden te zeer in het gedrang komt.’ (Voetnoot 39) Of al dan niet een verzwaarde motiveringsplicht geldt voor een bepaald(e categorie van) geval(len), kan afhangen van de (bijzondere) omstandigheden van het (specifieke) geval en hetgeen de partij op wie de stelplicht en bewijslast rusten heeft gesteld. (Voetnoot 40)

De regel is met name toegepast in gevallen van beroepsaansprakelijkheid, waarbij veelal een rol speelt dat de aangesproken partij deskundig is en over relevante gegevens beschikt, (Voetnoot 41) en in gevallen waarin (anderszins) de voor onderbouwing van een stelling benodigde gegevens zich bevinden in het domein van de partij die niet de stelplicht en bewijslast heeft terwijl de partij die die stelplicht en bewijslast wel heeft daar geen toegang toe heeft. In een uitspraak uit 2023 ging het om door de werknemer bij de werkgever ingeleverde urenstaten en gegevens over verblijfskosten. (Voetnoot 42) In een uitspraak uit 2022 ging het om fiscale gegevens waarvoor geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat die alleen aan betrokkene zelf bekend worden gemaakt. (Voetnoot 43) In een uitspraak uit 2011 ging het om feiten die Dexia nodig had ter onderbouwing van haar verweer dat de vordering tot vernietiging van een effectenleaseovereenkomst was verjaard omdat de echtgenote van de belegger eerder dan drie jaar voordat zij de vernietiging inriep op de hoogte was van de overeenkomst. De Hoge Raad omschreef deze feiten als omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van de belegger en zijn echtgenote hebben afgespeeld. (Voetnoot 44)

Wanneer tussen eiser en verweerder een overeenkomst van opdracht bestond, vloeit uit art. 7:403 BW overigens (ook) een verplichting voort voor de opdrachtnemer om informatie te bewaren en rekening en verantwoording af te leggen over de wijze waarop de opdrachtnemer de opdracht heeft uitgevoerd. (Voetnoot 45)

Het gaat in dit subonderdeel om de stelplicht en motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting van het gestelde onrechtmatig handelen door ZZC c.s., in het bijzonder voor zover betrekking hebbend op de betrokkenheid van [eiser 2] /ZZC (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper bij de verkoop van bananen van EBT door VFI, het moment waarop [eiser 2] /ZZC wist dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs, althans voor onzakelijke prijzen en het moment waarop bij [eiser 2] het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel voor drugssmokkel vormde. Het gaat hier niet om gegevens die bij uitstek tot de deskundigheid van een exploitant van een veem behoren. ZZC c.s. wordt juist verweten dat [eiser 2] /ZZC zich ook inliet met andere activiteiten dan het exploiteren van een koelopslagdepot (zie onder 2.1, vii), althans dat hij/zij EBT niet waarschuwde of zijn/haar dienstverlening jegens VFI staakte toen bij hem/haar het vermoeden rees dat VFI onzakelijk handelde respectievelijk dat de bananenhandel een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Dat ten aanzien van het signaleren van drugsmokkel op [eiser 2] /ZZC een bijzondere zorgplicht rust kan op basis van hetgeen in cassatie is aangevoerd evenmin worden aangenomen. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.3.2 hierna onder 4.42-4.45. Tussen ZZC c.s. en UIB/EBT bestond ook geen overeenkomst van opdracht. ZZC werd steeds geïnstrueerd door VFI en zij factureerde en betaalde aan VFI (zie onder 2.1, x; zie hierover nader bij de bespreking van subonderdeel 2.4.4, onder 4.63). Verder hebben ZZC c.s. de nodige gegevens overgelegd. [eiser 2] heeft toegegeven dat de overgelegde correspondentie niet volledig was, omdat die is opgeschoond op e-mails die refereren aan drugs. Het hof heeft er voor gekozen om hiervoor op grond van art. 21 Rv geen sanctie op te leggen. (r.o. 6.54-6.59) Het is dan niet onbegrijpelijk dat het in verband met het niet overleggen van deze verwijderde e-mails, ook geen verzwaarde motiveringsplicht heeft aangenomen. (Voetnoot 46)

Daar komt bij dat de verwijderde e-mailcorrespondentie gegevens betreft die niet louter tot het domein van ZZC c.s. behoorden, maar ook tot het domein van EBT’s voormalige contractspartner VFI. Ook daarom is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet van een verzwaarde motiveringsplicht is uitgegaan (zie in het bijzonder r.o. 6.9).

De subonderdelen 2.3 en 2.4 zijn gericht tegen r.o. 6.15 t/m 6.22.

Subonderdeel 2.3.2 stelt dat het hof heeft miskend dat een redelijk handelend en redelijk zorgvuldig logistiek dienstverlener zijn diensten dient te staken wanneer hij vermoedt dat de handel die hij faciliteert als dekmantel voor cocaïnesmokkel wordt gebruikt. De door het hof genoemde omstandigheden in r.o. 6.17 en 6.19 dat melding is gedaan bij politie en douane en dat het de taak is van deze partijen om onderzoek te doen ontslaan de logistiek dienstverlener niet van deze verplichting. Logistiek dienstverleners hebben in dit kader een bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid en vervullen een poortwachtersfunctie door hun waarnemingspositie en professionele ervaring met wat normaal en abnormaal is. In de schriftelijke toelichting betoogt UIB dat de logistiek dienstverlener als spin in het web van de toe- en uitvoer van goederen als bijna geen ander op de hoogte is van wat er binnen goederenstromen plaatsvindt, zeker wanneer sprake is van onregelmatigheden. Ook maakt zij de vergelijking met de poortwachtersfunctie die door een bank wordt vervuld. Zij wijst daarbij op de verplichting voor banken om cliëntonderzoek uit te voeren (art. 4 Wet voorkoming witwassen en terrorisme (Wwft), de verplichting verdachte transacties te melden bij de Financial Intelligence Unit-Nederland en om de relatie met een klant te beëindigen indien die klant een te groot integriteitsrisico vormt (art. 5 Wwft). (Voetnoot 47) Ook wijst zij op rechtspraak waarin uw Raad een bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden aanneemt. (Voetnoot 48)

Het hof heeft in r.o. 6.16 overwogen dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen en dat de vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. De verwijzing in de tweede zin van r.o. 6.22 naar ‘het voorgaande’ ziet klaarblijkelijk ook op deze overweging. Het hof sluit dus niet uit dat op een logistiek dienstverlener de verplichting kan rusten om zijn diensten te staken als hij vermoedt dat de handel die hij faciliteert een dekmantel vormt voor drugssmokkel. Anders dan het middelonderdeel bepleit, gaat het hof niet uit van een op de logistiek dienstverlener rustende bijzondere maatschappelijke verantwoordelijkheid voor de integriteit van het goederenverkeer voortvloeiend uit zijn bijzondere maatschappelijke positie. (Voetnoot 49) R.o. 6.16 doet denken aan de zogenaamde ‘schakeljurisprudentie’ op grond waarvan aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moet worden of een aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, (Voetnoot 50) al is de overweging niet beperkt tot verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij de aangesproken (rechts)persoon partij is. Ook de reikwijdte van een op de hoedanigheid en deskundigheid gebaseerde bijzondere zorgplicht van een rechtspersoon als een bank is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, (Voetnoot 51) maar het vertrekpunt is dan wel anders.

Voor de door het subonderdeel bepleite bijzondere zorgplicht van de dienstverlener voor de integriteit van het goederenverkeer bestaat mijns inziens, gelet op hetgeen UIB heeft gesteld, onvoldoende grond. De logistiek dienstverlener in algemene zin, waaraan het subonderdeel refereert, speelt niet een centrale rol in het goederenverkeer zoals een bank dat doet in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake. (Voetnoot 52) Bij internationale handel in een product als bananen kunnen diverse logistiek dienstverleners betrokken zijn. In het onderhavige geval gaat het in ieder geval om een zeevervoerder, een veemhouder en een wegvervoerder. In algemene zin blijkt niet wie daarbij de centrale speler is. Ook is zonder nadere feitelijke onderbouwing, die in de bij het subonderdeel opgegeven vindplaatsen (Voetnoot 53) niet wordt gegeven, niet aannemelijk dat een logistiek dienstverlener deskundiger is ten aanzien van de handel in bananen en de integriteit van de daarbij betrokken partijen dan een exporteur als EBT dat is. Evenmin kan zonder nadere toelichting, die op de opgegeven vindplaatsen ontbreekt, worden gezegd dat een logistiek dienstverlener over meer informatie over of deskundigheid ten aanzien van de door EBT verscheepte bananen of bananen in het algemeen beschikt of geacht moet worden te beschikken dan EBT zelf. Ik merk daarbij op dat tussen partijen vaststaat dat ZZC voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT zorgde (zie r.o. 3.2, onder x en r.o. 6.46). Op eventuele specifieke verantwoordelijkheden van ZZC ten aanzien van douaneaangelegenheden voortvloeiend uit haar werkzaamheden en eventuele op haar in dat verband van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen gaat het subonderdeel evenwel niet in en evenmin op de vraag of die eventuele verantwoordelijkheden ook strekken ter bescherming van een exporteur en haar financier. Niet onjuist lijkt mij daarom dat het hof geen bijzonder gewicht toekent aan de maatschappelijke positie van ZZC als logistiek dienstverlener ten opzichte van exporteur EBT en haar financier UIB. Het subonderdeel is in zoverre ongegrond.

Voor zover het subonderdeel mede de klacht inhoudt dat (louter) de omstandigheid dat ZZC melding heeft gedaan bij de douane (en impliciet ook de politie, zie r.o. 6.17) en dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten (r.o. 6.19) de logistiek dienstverlener niet ontslaat van de verplichting om het afhandelen van ladingen te staken, is het eveneens ongegrond. Het hof neemt ook in aanmerking dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor cocaïnesmokkel relatief kort is geweest, dat [eiser 2] /ZZC naast de douane ook haar contractspartij [betrokkene 4] heeft geïnformeerd en dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne in de ladingen. (r.o. 6.18-6.19) Ik volg UIB in zoverre dat het feit dat het in beginsel de taak van politie en justitie is om actie te ondernemen en onderzoek te verrichten het afhandelen van ladingen bananen waarvan men vermoedt dat die een dekmantel vormen voor drugs nog niet tot een rechtmatige activiteit maakt. Ik lees het oordeel van het hof evenwel zo dat het hof het in de gegeven omstandigheden (nog) niet onrechtmatig acht jegens UIB en/of EBT dat [eiser 2] /ZZC het afhandelen van de ladingen EBT-bananen, in opdracht van zijn/haar contractspartij VFI, niet had gestaakt. Tot die omstandigheden behoort het feit dat [eiser 2] /ZZC zowel de douane als zijn/haar contractspartij [betrokkene 4] /VFI wel had geïnformeerd over zijn/haar vermoeden en het korte tijdsbestek van enige maanden waarin er, kort gezegd, cocaïne werd aangetroffen in de ladingen bananen en vermoedens rezen ten aanzien van de handel van EBT. Subonderdeel 2.3.2 faalt.

Subonderdeel 2.3.3 voert aan dat het in subonderdeel 2.3.2 gestelde ook geldt als het hof geen waarschuwingsplicht heeft aangenomen in verband met een wettelijk tipping-off verbod of eventuele geheimhoudingsplicht. Het subonderdeel verwijst in dat verband vooruit naar subonderdeel 2.4.2. Tevens bevat het subonderdeel een niet nader onderbouwde motiveringsklacht.

Dit subonderdeel behoeft geen behandeling omdat het hof de aanwezigheid van een tipping-off verbod of geheimhoudingsplicht niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.3.4 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 6.22 des te meer onjuist en/of onbegrijpelijk is indien de logistieke dienstverlener niet slechts vermoedt dat hij handel faciliteert die als dekmantel voor cocaïnesmokkel wordt gebruikt, maar dit weet. Het subonderdeel voert aan dat door UIB is gesteld dat bij [eiser 2] /ZZC niet slechts een vermoeden ontstond, maar ook wetenschap en dat zij daarvan ook getuigenbewijs heeft aangeboden.

Hiervoor onder 4.27, bij de bespreking van subonderdeel 2.2.3 waarnaar ook dit subonderdeel verwijst, heb ik al vermeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het door UIB gestelde geen (voldoende gemotiveerde) betwisting heeft gelezen van de verklaring dat bij [eiser 2] medio 2012, althans in juni het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. Daarop stuit ook dit subonderdeel af. Ik herhaal in het bijzonder dat het hof uitgaat van het vermoeden bij [eiser 2] dat de bananenhandel van EBT voor EBT zelf een dekmantel vormde voor drugsmokkel.

Ook subonderdeel 2.3.5 is gericht tegen het oordeel van het hof dat op [eiser 2] /ZZC geen rechts-/zorgplicht heeft gerust om geen ladingen meer van EBT af te handelen. Het beroept zich op een zestal stellingen, namelijk dat: (i) [eiser 2] wist en begreep dat de EBT-bananenhandel door een bank werd gefinancierd op voorwaarde van verpanding c.q. factoring;(ii) [eiser 2] /ZZC rechtstreeks betrokken was bij de bemiddeling en verkoop van EBT-bananen aan (de niet normale handelaar) The Green Grocer;(iii) [eiser 2] /ZZC wist/begreep dat VFI vanaf juli 2012 de EBT-bananen op onzakelijke voorwaarden aan het verkopen was waarbij EBT en UIB geen volledig en correct zicht hadden op de onzakelijke praktijken van VFI;(iv) [eiser 2] /ZZC in de loop van het tweede kwartaal van 2012 wist/begreep dat de EBT-bananen werden gebruikt als dekmantel voor cocaïnesmokkel;(v) [eiser 2] [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner had geïntroduceerd ondanks dat hij wist dat [betrokkene 4] onbetrouwbaar was en zonder [betrokkene 2] /EBT te informeren dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij ZZC en ZZC er daarom belang bij had dat [betrokkene 4] weer inkomsten zou genereren;(vi) ZZC met VFI afspraken had gemaakt dat VFI – in strijd met de afspraken tussen EBT, VFI en UIB – steeds op eigen naam en voor zichzelf factureerde en incasseerde en dat ZZC daarbij – in strijd met wat juridisch correct en in de praktijk gebruikelijk is – zo heeft gehandeld om naar derden toe iedere link tussen EBT en de EBT-bananen te verhullen om zo te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen en te voorkomen dat ZZC de dupe zou worden van de verlieslatende praktijken van VFI waarbij [eiser 2] /ZZC de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat VFI de eigendommen die EBT/UIB toekwamen kon verduisteren en EBT/UIB als gevolg van het handelen van VFI grote schade zouden lijden.Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof op grond van eerdere klachten niet in stand kan blijven voor zover het hof deze met bewijsaanbiedingen gesterkte stellingen als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. Voor zover het hof deze stellingen niet (voldoende) kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken, is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en voor zover het hof deze stellingen niet van belang achtte voor de beoordeling, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom stelling (i) relevant is voor het oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen rechts-/zorgplicht heeft gerust om geen ladingen van EBT meer af te handelen. Het hof heeft in r.o. 6.20 geoordeeld dat UIB/EBT in de in daaraan voorafgaande overwegingen genoemde omstandigheden redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mogen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Of die financiering plaatsvond op basis van verpanding c.q. factoring of op andere wijze lijkt voor dat oordeel niet van belang. Overigens heeft het hof in r.o. 6.46 de – meer specifieke – stelling van UIB dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het tegen dit oordeel gerichte subonderdeel 5.1.1 slaagt mijns inziens niet (zie hierna onder 4.91 e.v.).

Stelling (ii), (iii) en (iv) heeft het hof in r.o. 6.12, 6.14 en 6.17 als onvoldoende onderbouwd, resp. onvoldoende gemotiveerd betwist verworpen. De tegen die oordelen gerichte klachten in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.5 zijn ongegrond.

Voor stelling (v) geldt dat zonder nadere toelichting niet valt niet in te zien hoe deze stelling, die betrekking heeft op de kennis van de betrouwbaarheid van [betrokkene 4] /VFI en de introductie van VFI bij EBT, van belang is voor de beoordeling of op [eiser 2] /ZZC de rechts-/zorgplicht heeft gerust om na het ontstaan van het vermoeden dat de bananenhandel voor EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel geen ladingen meer van EBT af te nemen.

Ook voor stelling (vi) geldt dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom die relevant zou zijn voor de beoordeling of [eiser 2] /ZZC had moeten stoppen met het afhandelen van ladingen van EBT nadat bij hem/haar het vermoeden ontstond dat de bananenhandel van EBT voor EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel.

Subonderdeel 2.4.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.19 dat het hof het niet onzorgvuldig acht dat [eiser 2] /ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van cocaïne. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de in r.o. 6.17 en 6.19 genoemde omstandigheden dat [eiser 2] justitie en douane heeft ingelicht over de cocaïnevondsten, met hen heeft samengewerkt, door hen niet als verdachte is aangemerkt, en het in beginsel hun taak is onderzoek te doen en [eiser 2] daarop mocht vertrouwen, niet maken dat (begrijpelijk is waarom) [eiser 2] /ZZC EBT niet hoefde te waarschuwen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De in het subonderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof betrokken bij de beoordeling van de – bredere – vraag of [eiser 2] /ZZC jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door niet adequaat te acteren naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel. (r.o. 6.15) Het hof noemt daarbij naast de in het subonderdeel genoemde omstandigheden ook de omstandigheid dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor cocaïnesmokkel relatief kort is geweest (r.o. 6.18) en dat [eiser 2] /ZZC haar contractspartij [betrokkene 4] heeft geïnformeerd. (r.o. 6.19) Niet onbegrijpelijk of onjuist is dat het hof deze omstandigheden relevant acht voor het antwoord op deze bredere vraag. Het hof zoomt vervolgens vanaf de derde zin van r.o. 6.19 in op ‘de vraag welke zorgplicht verder op [eiser 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden’. Het acht voor het beantwoorden van die vraag van belang dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen en daarbij ook dat [eiser 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

Subonderdeel 2.4.2 voert aan dat het hof ook niet (kenbaar) een omstandigheid heeft vastgesteld die meebrengt dat er voor [eiser 2] /ZZC een rechtvaardigingsgrond bestond om niet te waarschuwen, zoals een gerechtvaardigd beroep op een wettelijk tipping-off-verbod of andere geheimhoudingsplicht.

Uit het bestreden arrest blijkt inderdaad niet dat het hof een dergelijke omstandigheid heeft vastgesteld. Dat hoefde het hof ook niet, nu het tot de conclusie is gekomen dat [eiser 2] /ZZC in de gegeven omstandigheden EBT niet hoefde te waarschuwen. Het subonderdeel is ongegrond.

Subonderdeel 2.4.3 stelt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof gepasseerde stellingen genoemd in subonderdeel 2.3.5. Het subonderdeel klaagt dat in het licht van de daar genoemde zes stellingen de door het hof in r.o. 6.18 en 6.19 genoemde omstandigheden – dat sprake was van een relatief korte periode van enige maanden en dat [eiser 2] vermoedde dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne – onvoldoende zijn om de conclusie te dragen dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht jegens EBT rustte, althans dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Het subonderdeel beroept zich op stellingen die door het hof zijn verworpen en/of waarvan zonder nadere toelichting niet valt in te zien op welke wijze zij kunnen afdoen aan de relevantie of het gewicht van de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen. Ik verwijs voor een verdere toelichting naar de bespreking van subonderdeel 2.3.5 hiervoor.

Subonderdeel 2.4.4 bevat de klacht dat voor zover het hof bij zijn oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte relevant heeft geacht dat ZZC ‘geen (directe) contractuele relatie had’ met EBT, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het gemotiveerde – door het hof ten onrechte zonder enig (kenbare) motivering gepasseerde – betoog van UIB dat ZZC door VFI voor en namens EBT was ingeschakeld, [eiser 2] /ZZC dit wist én dat ZZC regelmatig instructies ontving van en in contact was met EBT.

Het hof is inderdaad zonder motivering voorbijgegaan aan de stelling van UIB dat ZZC door VFI voor en namens EBT was ingeschakeld. Voor het oordeel dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte is in dit geval echter niet van belang of ZZC al dan niet contractueel gebonden was aan EBT. Ook als zij alleen geïnstrueerd werd door VFI, factureerde aan VFI en werd betaald door VFI, maar contractueel gebonden was aan EBT op grond van directe vertegenwoordiging door VFI is niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof oordeelde dat het het niet onzorgvuldig acht dat [eiser 2] /ZZC [betrokkene 2] /EBT niet hoefde te informeren over het aantreffen van cocaïne in de ladingen, gelet op het feit dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT daarvoor verantwoordelijk was of ervan afwist. UIB heeft daarom bij vernietiging op dit punt geen belang. Ik neem daarbij mede in aanmerking dat het subonderdeel lijkt te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het hof relevant achtte tussen wie een contractuele relatie bestond. UIB bestrijdt niet r.o. 3.2, onder x, waarin het hof vaststelt dat ZZC in opdracht van VFI voor de inklaring, afdracht van invoerrechten, opslag en uitklaring van de bananen van EBT zorgde en dat ZZC steeds werd geïnstrueerd door VFI, dat zij factureerde aan VFI en dat zij werd betaald door VFI.

Subonderdeel 2.4.5 bevat een voortbouwende klacht gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.20 dat – in de woorden van UIB – ook jegens UIB op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte. Aangezien subonderdelen 2.4.1-2.4.4 falen, faalt ook dit subonderdeel.

Subonderdeel 2.4.6 is gericht tegen het oordeel in r.o. 6.20 dat op [eiser 2] /ZZC onder de gegeven omstandigheden geen waarschuwingsplicht rustte jegens UIB, – in de woorden van het subonderdeel – nu naar in rechte moet worden aangenomen [eiser 2] /ZZC eerst begin september 2019 ermee bekend is geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor een waarschuwingsplicht richting een financier niet vereist is dat men bekend is met de identiteit van de specifieke financier, terwijl de vaststellingen van het hof een andersluidend oordeel niet kunnen dragen. Ook wijst het subonderdeel erop dat door UIB is gesteld dat [eiser 2] vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank op voorwaarde van verpanding c.q. factoring zou worden gefinancierd en ook dat [eiser 2] wist dat UIB de financier was, althans dat hij dit gemakkelijk kon achterhalen. Het subonderdeel stelt dat indien het hof aan deze stellingen voorbij is gegaan omdat daartoe door UIB onvoldoende zou zijn gesteld of onderbouwd, dat oordeel op de in subonderdelen 2.2.1.b en 2.2.4-2.2.5 (over de stelplicht, verzwaarde motiveringsplicht en art. 21 Rv) genoemde gronden onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

Het subonderdeel lijkt het oordeel van het hof zo te lezen dat op [eiser 2] /ZZC geen waarschuwingsplicht rustte, omdat hij/zij eerst begin september 2019 [bedoeld zal zijn 2012, A-G] ermee bekend geraakte dat UIB als financier van EBT fungeerde. Die lezing van r.o. 6.20 ziet voorbij aan de eerste zin van r.o. 6.20 waarin het hof oordeelt dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [eiser 2] /ZZC hebben mogen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. De rechtsklacht in het subonderdeel is daarom ongegrond.

De stelling dat ZZC al voor september van het bestaan van de tussen UIB en EBT gesloten factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, doet niet af aan voornoemde overweging in de eerste zin van r.o. 6.20 dat van [eiser 2] /ZZC geen onderzoek naar de identiteit van de financier van EBT gevergd kon worden. Dat [eiser 2] /ZZC ermee bekend zou zijn dat de financier een bank zou zijn, maakt de zoektocht naar de identiteit van de financier mogelijk eenvoudiger, maar dat wil niet zeggen dat zij van [eiser 2] /ZZC gevergd kon worden, in bijzonder gelet op het feit dat bij [eiser 2] /ZZC het idee bestond dat [betrokkene 2] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van cocaïne in de ladingen.

Uit deze passages uit de verklaring van [betrokkene 6] en de transcriptie blijkt niet dat [eiser 2] zou hebben verklaard dat hij er al voor september 2012 van op de hoogte was dat UIB de bank was die de bananenhandel financierde. Niet onbegrijpelijk is dus dat het hof aan de stelling van UIB bij pleidooi voorbij is gegaan, nog afgezien van het feit dat die stelling te laat, ook na de brief van 31 mei 2021, is aangevoerd. Het hof heeft daarmee geen te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van UIB, of te lage eisen aan de betwisting door ZZC c.s. Ook kan niet gezegd worden dat informatie over het moment waarop [eiser 2] /ZZC wist dat UIB de financier van EBT was tot het domein van ZZC c.s. behoort. Tot slot merk ik op dat de verwijzing naar subonderdeel 2.2.5 niet relevant is, want de in het onderhavige subonderdeel aangehaalde stellingen worden daar niet genoemd. Subonderdeel 2.4.6 is ongegrond.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser 2] /ZZC niet onrechtmatig heeft gehandeld door [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT te introduceren en/of aan te bevelen als verkoper.

Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan UIB’s vorderingsgrondslag door de stelling dat [eiser 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld door VFI/ [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner te introduceren te beoordelen als afzonderlijke vorderingsgrondslag en niet als onderdeel van UIB’s op een veelheid van feiten en omstandigheden gebaseerd zorgplichtverwijt.

Het hof heeft in r.o. 6.28 geoordeeld dat UIB de door haar gestelde feitelijke gang van zaken, waarop zij baseert dat [eiser 2] /ZZC met de introductie van [betrokkene 4] /VFI onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd. (zie ook r.o. 6.30) Het hof kon dit verwijt daarom niet betrekken bij de beoordeling van een op meerdere feiten en omstandigheden gebaseerd zorgplichtverwijt. Indien uw Raad mijn conclusie volgt ten aanzien van subonderdeel 3.2.1 onder b en c en de zaak verwijst, zal het hof na verwijzing zich binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing opnieuw moeten uitlaten over het verwijt dat [eiser 2] /ZZC met de introductie van [betrokkene 4] /VFI onrechtmatig heeft gehandeld. Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat [eiser 2] /ZZC hiermee wel onrechtmatig heeft gehandeld, zal het dat oordeel, althans de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden, voor zover van belang, ook moeten betrekken bij zijn oordeel over ander door UIB gesteld onrechtmatig handelen, waaronder het overkoepelende, op een veelheid van feiten en omstandigheden gebaseerde zorgplichtverwijt. Zie over het belang van deze omstandigheid voor het bestaan van een op [eiser 2] /ZZC rustende rechts-/zorgplicht om geen ladingen EBT-bananen meer af te handelen echter hiervoor, onder 4.50, 4.53, bij de bespreking van subonderdeel 2.3.5 voor wat betreft de daar genoemde stelling (v) en zie tevens onder 4.7 over de overige, door het hof verworpen verwijten.

Subonderdeel 3.2.1 is gericht tegen r.o. 6.28-6.30. Onder a stelt het subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijke, want onmiskenbaar te beperkte, uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. (Voetnoot 57) Door UIB is betoogd dat de primaire vraag niet is of [eiser 2] wist dat [betrokkene 4] wegens factoringfraude was veroordeeld, maar of hij wist dat hij met [betrokkene 4] /VFI aan [betrokkene 2] een voor EBT onbetrouwbare zakelijke partner introduceerde. Daarbij heeft UIB ook gewezen op het feit dat [betrokkene 4] failliet was gegaan en ZZC nog geld van hem tegoed had.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in r.o. 6.23 en 6.24 de stellingen van UIB weer en noemt daar expliciet dat UIB stelt dat op [eiser 2] /ZZC de rechtsplicht heeft gerust een betrouwbare zakenpartner bij [betrokkene 2] /EBT te introduceren welke rechtsplicht [eiser 2] /ZZC heeft geschonden door [betrokkene 4] /VFI aan te bevelen als partner voor de verkoop van de bananen. Als ter onderbouwing van dit verwijt door UIB genoemde feiten noemt het hof in r.o. 6.24 dat [eiser 2] /ZZC wist dat [betrokkene 4] (althans zijn eerdere vennootschap QDF) failliet was gegaan, dat [eiser 2] /ZZC op de hoogte was van de eerder door [betrokkene 4] gepleegde factoringfraude en dat [eiser 2] /ZZC nog geld tegoed had van VFI en dus belang erbij had dat VFI een nieuwe zakenpartner zou vinden. Het hof ziet de verantwoordelijkheid van [eiser 2] /ZZC echter beperkter dan UIB die heeft bepleit. Naar het oordeel van het hof kan ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk worden gehouden voor het risico dat zij mogelijk schade zouden kunnen lijden doordat zij zaken deden met – naar achteraf is gebleken – onbetrouwbare partijen. ZZC mocht erop vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of de door hen bij de handel ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen zodanig betrouwbaar/solvabel waren dat zij daarmee zaken wensten te (blijven) doen. (r.o. 6.26) Met name indien [eiser 2] /ZZC ermee bekend zou zijn geweest dat [betrokkene 4] zakelijk onbetrouwbaar was/‘in de drugs zat’ en hij/zij hem desalniettemin, zonder enige waarschuwing, heeft voorgesteld aan EBT/ [betrokkene 2] om zo te bewerkstelligen dat VFI weer enige omzet zou kunnen realiseren, sluit het hof niet uit dat EBT aan [eiser 2] /ZZC een verwijt zou kunnen maken van het introduceren van [betrokkene 4] als zakenpartner. (r.o. 6.27) Uit r.o. 6.28, slot, leid ik af dat het hof daarbij met bekendheid met zakelijke onbetrouwbaarheid doelt op bekendheid met eerder gepleegde factoringfraude/eerdere malversaties. Alleen het verzwijgen van bekendheid bij [eiser 2] /ZZC van het eerdere zakelijke faillissement en/of de slechte administratievoering en/of een bestaande vordering op [betrokkene 4] en/of diens (failliete) vennootschap acht het hof namelijk niet onrechtmatig gelet op alle overige omstandigheden van het geval. (r.o. 6.29)

Onder b stelt subonderdeel 3.2.1 dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van UIB. De verwijzing van het hof naar de verklaring van [eiser 2] over wat hij van [betrokkene 4] wist toen hij hem bij [betrokkene 2] introduceerde en de verwerping door het hof van UIB’s lezing van de in r.o. 6.24 aangehaalde e-mail van [eiser 2] aan [betrokkene 4] van 25 juli 2012 (zie r.o. 6.28-6.29) vormen geen voldoende (begrijpelijke) motivering van de afwijking van de regel dat degene die een ander onrechtmatig handelen verwijt in beginsel niet meer hoeft te stellen dan feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat van onrechtmatig handelen sprake is en dat een betwisting van die feiten in beginsel slechts als gevolg heeft dat de vraag naar bewijslevering ter tafel komt.

Onder c voert het subonderdeel aan dat de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof te meer volgt uit de omstandigheid dat op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust, bovendien vaststaat dat ZZC c.s. art. 21 Rv hebben geschonden en dat UIB een specifiek en relevant getuigenbewijsaanbod heeft gedaan met de strekking dat [eiser 2] wist dat VFI een voor EBT onbetrouwbare partij was en dat [eiser 2] in 2011 en in ieder geval in de zomer van 2012 op de hoogte was van de eerdere factoringfraude van [betrokkene 4] . Hetgeen in subonderdelen 2.2.4-2.2.5 is aangevoerd, geldt evenzeer voor dit oordeel van het hof.

Op de in subonderdeel 3.2.1 opgegeven vindplaatsen heeft UIB haar stelling dat [eiser 2] /ZZC wist dat [betrokkene 4] /VFI onbetrouwbaar was, in het bijzonder, gelet op het gewicht dat het hof daaraan toekent, dat [eiser 2] /ZZC wist van de (veroordeling wegens) factoringfraude van [betrokkene 4] als volgt verder onderbouwd en uitgewerkt. Subonderdeel 3.2.1 onder b verwijst naar ‘de stellingen van UIB sub a’. In voetnoot 70 bij subonderdeel 3.2.1, onder a verwijst UIB naar randnr. 135-139 van haar memorie van grieven. UIB heeft daar gewezen op de e-mail van 25 juli 2012 en betwist dat [eiser 2] [betrokkene 2] zou hebben gewaarschuwd voor de chaos in de administratie bij VFI. (Voetnoot 58)Het hof heeft deze stellingen voldoende gemotiveerd in zijn beoordeling betrokken in r.o. 6.29, terwijl het subonderdeel overigens niet vermeldt waarom deze overweging onbegrijpelijk of onjuist zou zijn.

In voetnoot 69 bij randnr. 3.2.1 (aanhef) procesinleiding verwijst UIB naar randnr. 16.c van de procesinleiding en de daar vermelde vindplaatsen voor een weergave van het door UIB gestelde. In randnr. 16c procesinleiding stelt UIB dat [eiser 2] [betrokkene 4] bij [betrokkene 2] /EBT als handelspartner had geïntroduceerd ondanks dat hij wist dat [betrokkene 4] onbetrouwbaar was ‘(eerder failliet gegaan, aansprakelijk gesteld en veroordeeld voor factoringfraude)’ en zonder [betrokkene 2] te informeren dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij ZZC (in verband met voornoemd faillissement) en [eiser 2] /ZZC er daarom belang bij had dat [betrokkene 4] weer inkomsten zou genereren. Op de daar vermelde vindplaatsen heeft UIB gewezen op het faillissementsverslag van de curator van QDF van december 2011 waarin melding is gemaakt van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 september 2011 waarbij [betrokkene 4] als oud-bestuurder van QDF wegens, kort gezegd, factoringfraude jegens ING Bank is veroordeeld tot betaling van € 1,3 miljoen. (Voetnoot 59) UIB heeft gesteld dat het gelet op de grote bezorgdheid die ZZC in 2012 aan de dag heeft gelegd dat [betrokkene 4] c.q. VFI zijn oude schulden bij QDF aan haar betaalde, niet geloofwaardig is dat ZZC geen kennis zou hebben genomen van het faillissementsrapport van december 2011 van QDF, waarin gerefereerd wordt aan de veroordeling van [betrokkene 4] (Voetnoot 60) en dat ZZC zelf benadeeld crediteur was in het faillissement en dus de verslagen van de curator zal hebben gevolgd, althans moet zij geacht worden die te hebben gevolgd. (Voetnoot 61) Tijdens het verhoor op 19 september 2013 zou [eiser 2] hebben gedaan alsof hij niets wist van factoring. (Voetnoot 62) Daarnaast stelt UIB dat ZZC alle reden had om EBT niet in te lichten dat [betrokkene 4] /VFI geen betrouwbare partij voor EBT was, namelijk omdat de ZZC-VFI-afspraak impliceert dat ZZC c.s. zelf gebruik maakten van die onbetrouwbaarheid van [betrokkene 4] /VFI jegens EBT. (Voetnoot 63)

In het in subonderdeel 3.2.1, onder c, genoemde getuigenbewijsaanbod heeft UIB bewijs aangeboden van haar stellingen ten aanzien van de kennis van [eiser 2] /ZZC van, kort gezegd, de factoringfraude door alle middelen rechtens, en in het bijzonder door het horen van getuigen onder wie [eiser 2] , [betrokkene 4] en hun respectieve werknemers. (Voetnoot 64) In memorie van grieven, randnr. 140, waar UIB het bewijsaanbod doet, herhaalt UIB haar stelling, onder meer, dat het niet geloofwaardig is dat ZZC geen kennis zou hebben genomen van het faillissementsrapport van december 2011 van QDF.

Het subonderdeel bevat een verwijzing naar vindplaatsen waar UIB de door haar gestelde feitelijke gang van zaken bij de introductie van [betrokkene 2] /EBT, zoals door het hof weergegeven in r.o. 6.27, onderbouwt, maar werkt in de hoofdtekst van de procesinleiding onder 3.2.1. in samenhang met 16c, niet heel precies uit tegen de achtergrond van welke door UIB aangevoerde stellingen het oordeel van het hof in r.o. 6.28-6.30, dat UIB die feitelijke gang van zaken onvoldoende heeft onderbouwd, onjuist of onbegrijpelijk is. Mede gelet op de herhaling van de stelling over kennisname van het faillissementsrapport in randnr. 140 van de memorie van grieven waarin UIB het bewijsaanbod doet, meen ik dat toch voor ZZC c.s. in ieder geval voldoende kenbaar geacht moet worden te zijn dat UIB mede het oog heeft op haar stellingen ten aanzien van dat faillissementsrapport. Uit die stellingen blijkt ook dat UIB in ieder geval nader heeft onderbouwd uit welke bron [eiser 2] /ZZC op de hoogte zou kunnen zijn van de eerder door VFI gepleegde factoringfraude. Niet valt in te zien wat UIB meer had moeten stellen over de kennis van [eiser 2] van de onbetrouwbaarheid van VFI toen zij VFI aanbeval bij [betrokkene 2] /EBT. Onjuist of onbegrijpelijk is daarom het oordeel van het hof dat een voldoende gemotiveerde onderbouwing ontbreekt voor de door UIB gestelde feitelijke gang van zaken (r.o. 6.28, 6.30) en dat het hof het door UIB gedane getuigenbewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit getuigenbewijsaanbod heeft het hof niet als onvoldoende specifiek en/of irrelevant afgewezen. In r.o. 6.61 gaat het hof alleen nader in op het bewijsaanbod ten aanzien van de wetenschap van [eiser 2] /ZZC in de periode mei/juni/juli 2012 van de (op dat moment gepleegde) factoringfraude van [betrokkene 4] . Gelet op hetgeen ik hiervoor, onder 4.31-4.33 bij de bespreking van subonderdeel 2.2.4 heb opgemerkt, komt geen bijzondere betekenis toe aan schending van de waarheids- en volledigheidsplicht door [eiser 2] /ZZC. Wel is relevant, maar gelet op het feit dat het oordeel van het hof over de stelplicht van UIB ook los daarvan onbegrijpelijk of onjuist is, niet doorslaggevend, dat informatie over het moment waarop [eiser 2] /ZZC op de hoogte raakte van de eerdere factoringfraude van [betrokkene 4] zich in het bewijsdomein van [eiser 2] /ZZC bevindt.

Subonderdeel 3.2.1 onder b slaagt en subonderdeel 3.2.1 onder c ook voor zover het betrekking heeft op de motiveringsplicht van [eiser 2] . Indien het hof na verwijzing, eventueel na bewijslevering, wel tot het oordeel zou komen dat [eiser 2] /ZZC toen hij/zij [betrokkene 4] /VFI introduceerde bij [betrokkene 2] /EBT als verkoper, wist van de eerdere door VFI gepleegde factoringfraude, is overigens nog niet gegeven dat die introductie onrechtmatig was. Het verwijzingshof zal dan op basis van de (dan) vaststaande omstandigheden opnieuw tot een beoordeling moeten komen.

Subonderdeel 3.3.1 is gericht tegen r.o. 6.26 en 6.31. Het stelt dat voor zover het oordeel van het hof dat [eiser 2] /ZZC niet onrechtmatig hebben gehandeld door [betrokkene 4] te introduceren, mede (en ‘terzijde’) wordt gedragen door de overwegingen dat [eiser 2] /ZZC erop mocht vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of door hen ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen betrouwbaar waren en dat [betrokkene 2] /EBT en UIB de mogelijkheid hadden om voor zichzelf een beeld te vormen van [betrokkene 4] , het hof miskent dat die mogelijkheid niets afdoet aan de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 2] om een hem bekend onbetrouwbare partij aan [betrokkene 2] /EBT als handelspartner voor te stellen, in het bijzonder/althans in de omstandigheid dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij [eiser 2] /ZZC, hij/zij daarom belang had bij het door [betrokkene 4] /VFI verwerven van inkomsten en [eiser 2] [betrokkene 2] /EBT daarover niet heeft geïnformeerd.

Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de stellingen van UIB over het introduceren van [betrokkene 4] zo begrepen dat zij [eiser 2] /ZZC onrechtmatige gevaarzetting verwijt. (zie r.o. 6.23) Van onrechtmatige gevaarzetting is sprake als iemand een ander aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. (Voetnoot 65) Bij de beoordeling of daarvan sprake is zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Relevant is onder meer in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen. In aanmerking dient daarom te worden genomen in hoeverre de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. (Voetnoot 66) R.o. 6.26 laat zich ook in deze normatieve context plaatsen. Hoewel het hier niet gaat om een klassiek geval van gevaarzetting, waarin sprake is van personen- of zaakschade, lenen de kelderluikcriteria en in het bijzonder het in aanmerking nemen van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, zich wel voor overeenkomstige toepassing op deze zaak. (Voetnoot 67) Het hof oordeelt in dit verband dat ZZC erop mocht vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) de betrouwbaarheid van haar handelspartners zelf zouden onderzoeken/beoordelen, mede gelet op de aard en omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande risico’s en financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI. Het hof acht de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht dus gering, zo gering dat ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk kan worden gehouden voor, kort gezegd, verwezenlijking van het aan introductie van een onbetrouwbare handelspartner verbonden risico. De door UIB gestelde omstandigheid dat [betrokkene 4] nog een aanzienlijke schuld had bij [eiser 2] /ZZC, hij/zij daarom belang had bij het door [betrokkene 4] /VFI verwerven van inkomsten en [eiser 2] [betrokkene 2] /EBT daarover niet heeft geïnformeerd weegt het hof pas na r.o. 6.26, in r.o. 6.27 e.v., mee in zijn beoordeling. Dat maakt de overwegingen van het hof in r.o. 6.26, die een algemener uitgangspunt inhouden, niet onjuist. Het subonderdeel is ongegrond voor zover het is gericht tegen r.o. 6.26. R.o. 6.31 is een overweging ten overvloede. Voor zover het subonderdeel tegen die overweging is gericht behoeft het geen behandeling.

Subonderdeel 3.3.2 is gericht tegen het slot van r.o. 6.31. Ook deze zin is een overweging ten overvloede. Dit subonderdeel behoeft daarom geen behandeling.

Onderdeel 5 ziet op het oordeel van het hof over UIB’s subsidiaire vorderingsgrondslag dat [eiser 2] en/of ZZC onrechtmatig jegens haar en/of EBT heeft gehandeld in groepsverband met VFI. Ik vat de overwegingen die tot dit oordeel leiden samen en bespreek daarna de klachten.

ZZC c.s. hebben het door UIB gestelde betwist. Het hof geeft de stellingen van ZZC c.s. in r.o. 6.43 weer. In r.o. 6.44 bespreekt het hof het juridisch kader. Het stelt daarbij onder meer voorop dat het bepaalde in art. 6:166 BW impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade als die in concreto is toegebracht.

Tegen voormelde achtergrond kan de zinsnede 'dat was niet de afspraak’ uit de hiervoor geciteerde verklaring van [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat ZZC – indien zij had geweten dat EBT een factoringovereenkomst had gesloten; iets waarvan ZZC eerst in september 2012 op de hoogte is geraakt – die (nieuwe) situatie niet had geaccepteerd zonder dat door VFI nadere zekerheden zouden zijn verschaft. Dit gelet op de risico's die ZZC liep dat zij de door haar voorgeschoten invoerrechten etc. niet vergoed zou krijgen. Vergelijk in dit verband nogmaals de eigen stelling van UIB dat VFI voor EBT sommige betalingen mocht blijven incasseren, met name kosten van ZZC, die ook de invoerrechten voorfinancierde.

Anders dan UIB stelt valt uit voornoemde verklaring van [eiser 2] ook niet af te leiden dat [eiser 2] het naleven door VFI van de gestelde VFI/ZZC-afspraak controleerde door zelf afnemers te benaderen. Uit de verklaring volgt niet meer dan dat [eiser 2] zich ervan heeft vergewist bij een afnemer dat VFI nog steeds als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers incasseerde.

Over het verwijt dat UIB ZZC c.s. maakt van de ‘tenaamstelling’ van de CMR-vrachtbrieven overweegt het hof als volgt. UIB miskent dat de vermelding van de namen in CMR-vrachtbrieven in de eerste plaats van belang is voor het antwoord op de vraag wie partij zijn bij de aan de desbetreffende CMR-vrachtbrief ten grondslag liggende vervoerovereenkomst (onder de in art. 6 CMR vermelde aanduidingen die de vrachtbrief moet bevatten komt de eigenaar van de te vervoeren lading niet voor). De omstandigheid dat VFI als afzender wordt vermeldt in de CMR-vrachtbrieven impliceert derhalve niet dat ZZC heeft willen doen voorkomen dat VFI ook de eigenaar was van de onder de desbetreffende CMR-vrachtbrief vervoerde lading (bananen) en/of heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen. Ook het op naam van VFI zetten in de administratie van de bananen door ZZC vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing.’

In r.o. 6.51 parafraseert het hof zijn eerdere oordeel, kort gezegd, dat het niet onbegrijpelijk is dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel bij de handel in de banen van EBT en dat de stelling dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan deze handel zonder voldoende onderbouwing is gebleven. In r.o. 6.52 herhaalt het hof zijn eerdere oordeel dat UIB haar stelling dat [eiser 2] wist – toen hij [betrokkene 4] als mogelijke verkoper voorstelde aan [betrokkene 2] /EBT – dat [betrokkene 4] een oplichter was/eerder betrokken was geweest bij (en is veroordeeld voor het plegen van) factoringfraude onvoldoende heeft gemotiveerd/onderbouwd.

Het hof komt in r.o. 6.53 tot de slotsom dat voor zover de stellingen van UIB al een ernstig verwijtbare gedraging aan de zijde van ZZC c.s. omvatten, die stellingen gemotiveerd zijn betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing.

Subonderdeel 5.1.1 is gericht tegen de overwegingen van het hof in r.o. 6.46 dat UIB haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s. dat (i) ZZC weliswaar ‘officieel’ niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden al voor september op de hoogte te zijn van de factoringovereenkomst, althans van het feit dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren (ii) ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam. Het subonderdeel stelt onder a dat het hof met deze overwegingen een onbegrijpelijke – want te beperkte – uitleg heeft gegeven aan de stellingen van UIB. Het subonderdeel voert aan dat door UIB is gesteld dat [eiser 2] /ZZC vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank zou worden gefinancierd op voorwaarde van verpanding c.q. factoring. Dit was [eiser 2] door [betrokkene 2] medegedeeld en [eiser 2] wist dat [betrokkene 2] /EBT zelf niet over de benodigde financiële middelen beschikten. Ook voert het subonderdeel aan dat – tegen die achtergrond – [eiser 2] /ZZC met VFI de ZZC-VFI afspraak maakte om daarmee te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen. Hieraan doet niet af dat ZZC niet voor september 2012 ‘officieel’ was geïnformeerd over de factoringovereenkomst of dat VFI niet langer als collecting agent de gelden voor EBT mocht ontvangen.Onder b voert het subonderdeel aan dat het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van UIB door in weerwil van de stellingen van UIB te oordelen dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat de verwijzing van het hof in r.o. 6.46 naar de verklaring van [eiser 2] geen voldoende (begrijpelijke) motivering vormt van de afwijking van de hoofdregel dat degene die een ander onrechtmatig handelen verwijt in beginsel niet meer hoeft te stellen dan de feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat van onrechtmatig handelen sprake is en dat bij een betwisting van die feiten in beginsel de vraag naar bewijslevering ter tafel komt.Het subonderdeel bevat onder c de klacht dat de onjuistheid c.q. onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof te meer volgt uit de omstandigheid dat op ZZC c.s. een verzwaarde motiveringsplicht rust en dat ZZC c.s. art. 21 Rv hebben geschonden. UIB verwijst ter onderbouwing naar hetgeen zij in de subonderdelen 2.2.4 en 2.2.5 heeft aangevoerd.

Ik bespreek eerst de subonderdelen voor zover ze betrekking hebben op de stellingen van UIB over de wetenschap van de wijze van financiering. Op de in het subonderdeel opgegeven vindplaatsen van de stelling dat [eiser 2] /ZZC vanaf het begin wist dat de EBT-bananenhandel door een bank zou worden gefinancierd op voorwaarde van factoring c.q. verpanding verwijst UIB ter onderbouwing naar de verklaring van [eiser 2] tijdens het getuigenverhoor gehouden op 10 september 2013 (Voetnoot 68) dat hij wist wat factoring inhield en dat hij van [betrokkene 2] wat Wildwestverhalen over een factoringsovereenkomst tussen EBT en een bank had gehoord, maar niet meer wist wanneer en dat [betrokkene 2] hem in het begin, nog voordat er bananen binnenkwamen, gezegd had dat het de bedoeling was om te gaan factoren. (Voetnoot 69) Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor blijkt dat [eiser 2] vervolgens heeft verklaard: ‘Aan het einde van de rit, toen alles mis liep, heeft hij over de factoringovereenkomst verteld. Ik heb nooit geloofd dat EBT zou gaan factoren. Er werd ook totaal anders gehandeld en mijn toegezegde bankgarantie is ook nooit gekomen.’ (Voetnoot 70) Ook wijst UIB op de door het hof in r.o. 6.42(iv) geciteerde passage uit de verklaring van [eiser 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. (Voetnoot 71)

ZZC c.s. hebben aangevoerd dat zij tot september 2012 niet wisten hoe/door wie de bananenhandel van EBT werd gefinancierd en dat zij ermee bekend waren dat VFI als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers mocht incasseren. ZZC is nooit geïnformeerd dat dit vanaf medio 2012 niet langer geoorloofd was. Van het bestaan van een factoringovereenkomst is zij eerst in september 2012 op de hoogte geraakt, toen zij een e-mail van EBT ontving met informatie daarover. (r.o. 6.43)

Het hof heeft in r.o. 6.46 kennelijk van belang geacht of ZZC er voor september 2012 van op de hoogte was dat de financiering ook daadwerkelijk op grond van factoring plaatsvond, althans dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren en niet slechts of EBT beoogde de financiering op basis van factoring c.q. verpanding te verkrijgen. Daarmee getuigt de bestreden overweging niet van een te beperkte uitleg van de stellingen van UIB. Dat het hof heeft geoordeeld dat UIB haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de verklaring van [eiser 2] vind ik, mede gelet op de inhoud van de verklaringen van [eiser 2] waarop ook UIB zich beroept en waar [eiser 2] wijst op de andere handelwijze, niet onjuist of onbegrijpelijk. Het hof mocht hier een nadere concretisering verlangen. Op ZZC c.s. rustte ten aanzien van dit punt geen verzwaarde motiveringsplicht. Wat zij wisten over de financiering van EBT behoort niet uitsluitend tot hun domein, maar eveneens tot dat van EBT (en UIB) en ten aanzien van de financiering van de handel moeten ZZC c.s. ook niet bij uitstek deskundig worden geacht. Zie voor het juridisch kader ten aanzien van de stelplicht hiervoor, onder 4.13 e.v. en over de motiveringsplicht ten aanzien van de betwisting onder 4.34 e.v. Het oordeel van het hof is evenmin onjuist of onbegrijpelijk in het licht van [eiser 2] schending van de waarheidsplicht. Ik verwijs naar wat ik daarover hiervoor onder 4.31-4.33 heb opgemerkt. Het subonderdeel faalt voor zover het betrekking heeft op de stelling van UIB over de kennis bij [eiser 2] /ZZC over de wijze van financiering van de bananenhandel.

Voor zover het subonderdeel ziet op de stelling dat [eiser 2] /ZZC tegen de achtergrond van wat hij/zij wist van de (beoogde wijze van) financiering van de bananenhandel met VFI de ZZC-VFI afspraak maakte om daarmee te verhinderen dat de financier van EBT (UIB) effectief enig (stil) pandrecht zou kunnen uitoefenen, slaagt het evenmin. Deze stelling noemt het hof in r.o. 6.46 inderdaad niet. Het hof heeft wel voldoende acht geslagen op deze stelling met zijn overweging in r.o. 6.41 dat het door UIB gestelde erop neer komt, kort gezegd, dat ZZC met VFI afspraken heeft gemaakt met het oogmerk te verhinderen dat UIB enig pandrecht (effectief) zou kunnen uitoefenen op aan UIB verpande vorderingen op koopsommen uit hoofde van de verkoop van eigendommen van EBT. Van een te beperkte uitleg van de stellingen van UIB is daarom geen sprake. Ook de verwijzing naar de verklaring van [eiser 2] in het subonderdeel, onder b, is niet onbegrijpelijk. Het hof oordeelt in r.o. 6.46 dat (reeds) die verklaring er niet op wijst dat de afspraak van ZZC met VFI erop was gericht – kort gezegd – de pandhouder(s) (van de vorderingen van EBT op haar afnemers) te benadelen. Van het oogmerk op benadeling van pandhouder(s) blijkt niet in die verklaring. Hoe het hof overigens in weerwil van de genoemde stelling in de in het subonderdeel genoemde oordelen te hoge eisen aan de stelplicht van UIB zou stellen, mede gelet op de verzwaarde motiveringsplicht die op ZZC c.s. zou rusten en de schending van de waarheidsplicht (zie onder b en c), maakt het subonderdeel niet voldoende duidelijk.

Subonderdeel 5.1.1 is ongegrond.