Parket bij de Hoge Raad, civiel recht overig

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, ga ik eerst in op het vorderingsrecht van de Advocaat als verschoningsgerechtigde, de bevoegdheid van de burgerlijke rechter met betrekking tot strafrechtelijke kwesties, de mogelijkheid van strafvorderlijke inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden en de beklagprocedure ex de art. 98 en 552a Sv.

Vorderingsrecht van de advocaat als verschoningsgerechtigde

Naar het hof in rov. 3.7 heeft vastgesteld, heeft de Advocaat haar vorderingen in deze zaak in de eerste plaats ingesteld in haar hoedanigheid van advocaat (en dus niet van verdachte in het tegen haar lopende strafrechtelijke onderzoek). De beoordeling van de vorderingen door het hof in rov. 4.1-4.10 ziet op de vorderingen die de Advocaat heeft ingesteld in die hoedanigheid.

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter

Wanneer een vordering uitsluitend strekt tot bescherming van de processuele belangen die de eiser of verzoeker stelt te hebben bij de procesvoering bij een andere rechter, is geen plaats voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. In een arrest van 28 september 2018 heeft de Hoge Raad daarover principieel overwogen:

“3.5.3 De aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter heeft geen betrekking op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het is aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden. In dat verband is voor de burgerlijke rechter, gelet op de wettelijke verdeling van rechterlijke bevoegdheid, geen taak weggelegd. Voor voorzieningen door de burgerlijke rechter op dit vlak is daarom geen plaats. De Hoge Raad heeft bij herhaling in deze zin beslist (…). Een en ander komt erop neer dat als een vordering of een verzoek uitsluitend strekt tot bescherming van de processuele belangen die de eiser of verzoeker stelt te hebben bij de procesvoering bij een andere rechter, deze daarin niet-ontvankelijk is bij de burgerlijke rechter. (…)” (Voetnoot 14)

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen

In een arrest van 16 juni 2023 heeft de Hoge Raad in een zaak waarin het ging om een machtiging tot gijzeling van de strafrechter geoordeeld dat een uitzondering bestaat op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken als in de procedure die heeft geleid tot een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter, zich een schending van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen heeft voorgedaan. (Voetnoot 17) De Hoge Raad verwijst daarbij naar het Kostovski -arrest. Het ligt daarom voor de hand het arrest van 16 juni 2023 aldus te begrijpen dat bedoeld is dat een uitzondering geldt als geen sprake is geweest van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM. De verruiming ten opzichte van een onherroepelijke veroordeling dan wel het Kostovski -arrest zit hem dan erin dat bij een machtiging tot gijzeling niet – of überhaupt bij beslissingen van de strafrechter niet langer – de eis geldt dat sprake moet zijn van een latere uitspraak van het EHRM, waarmee de strafrechter bij zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden. (Voetnoot 18)

Inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden

Art. 98 Sv regelt de inbeslagneming onder verschoningsgerechtigden. Art. 98 lid 1 Sv bepaalt dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv, tenzij met hun toestemming, niet brieven of andere geschriften in beslag mogen worden genomen tot welke hun geheimhoudingsverplichting zich uitstrekt, en dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. (Voetnoot 19) Art. 98 lid 2 Sv houdt in dat, als de verschoningsgerechtigde bezwaar maakt tegen kennisneming van de inbeslaggenomen geschriften, niet tot kennisneming daarvan wordt overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft beslist. Daarbij wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van de verschoningsgerechtigde. Alleen als de rechter-commissaris buiten twijfel acht dat stukken niet onder het verschoningsrecht vallen, gaat hij aan het standpunt van de verschoningererechtigde voorbij. Eventueel overlegt hij met de deken van de orde van advocaten (art. 98 lid 6 Sv). De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van inbeslaggenomen stukken, brengt volgens vaste rechtspraak niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht. (Voetnoot 20)

Beslist de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, dan deelt hij de verschoningsgerechtigde mee dat tegen zijn beslissing beklag openstaat en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv). De verschoningsgerechtigde kan binnen veertien dagen na de betekening van de beslissing dat beklag doen (art. 98 lid 4 Rv). Op het beklag is art. 552a Sv van toepassing (art. 98 lid 4 Sv). De beklagprocedure wordt in zijn geval versneld gevoerd, dat wil zeggen dat rechtbank en Hoge Raad snel uitspraak daarop moeten doen (de art. 552a lid 8 en 552d lid 3 Sv geven daarvoor korte termijnen). (Voetnoot 21)

Als in geschil is of van gegevens kennis kan worden genomen, moet de rechter-commissaris de schifting maken tussen de gegevens waarvoor het verschoningsrecht niet geldt of met betrekking tot welke het verschoningsrecht moet wijken, en de gegevens waarvoor het verschoningsrecht wel (onverkort) geldt. De Hoge Raad heeft diverse malen beslist, onder meer in de door het hof in voetnoot 3 van zijn arrest genoemde uitspraken, dat als ‘de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dit onderzoek te verrichten, hij het daarheen zal dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.’ (Voetnoot 26) In het arrest van 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad voorts overwogen:

“7.2.1. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat het onderzoek is verricht door zodanige functionarissen en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Dat oordeel getuigt, mede gelet op wat hiervoor onder 4.2.5 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de beschikking van de rechter-commissaris blijkt dat het onderzoek aan de gegevens op de telefoon op zijn verzoek namens hem is uitgevoerd onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen de kroongetuige, noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Uit die beschikking blijkt voorts dat, met het oog op ‘specifieke expertise’ die nodig was voor het toegankelijk maken en het ordenen van de gegevens op de telefoon, bij dat onderzoek twee rechercheurs zijn ingeschakeld, ten aanzien van wie de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken.”

In een recente prejudiciële uitspraak heeft Hoge Raad meer principieel overwogen – enigszins nolens volens – dat de rechter-commissaris bij de schifting onder voorwaarden geheimhoudingsofficieren van justitie en geheimhoudingsmedewerkers van de politie kan inschakelen:

“6.6.8 Als de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de gevorderde gegevens – niet in staat is het voor de schifting benodigde onderzoek (geheel) zelf te verrichten, zal hij het daarheen moeten leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zo’n manier dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Niet uitgesloten is dat de rechter-commissaris hierbij een van de in art. 141 of 142 Sv bedoelde (opsporings)ambtenaren of een officier van justitie inschakelt, mits daarbij wordt gewaarborgd dat de gegevens die object zijn van het verschoningsrecht, niet op enigerlei wijze bekend (kunnen) worden aan degenen die met het betreffende strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken. Het is gewenst dat dit wordt gereguleerd in nadere regelgeving. Zolang deze ontbreekt geldt in ieder geval dat moet worden voorzien in een strikte taak- en functiescheiding tussen enerzijds de functionarissen die onder regie van de rechter-commissaris het voor de filtering benodigde onderzoek uitvoeren en anderzijds de functionarissen die betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek (dan wel anderszins betrokken zijn bij de strafzaak). Daarbij moet het proces van filtering ook zo zijn georganiseerd dat de functionarissen onder verantwoordelijkheid en in opdracht van de rechter-commissaris werken, en dat strikte geheimhouding wordt betracht, tenzij door de rechter-commissaris uitdrukkelijk in het concrete geval toestemming is verleend tot de verstrekking van bepaalde gegevens aan opsporingsdiensten dan wel het openbaar ministerie. Met het oog op de controle door de zittingsrechter is van belang dat de manier waarop het proces van filtering is georganiseerd, wordt vastgelegd in een door of namens de rechter-commissaris opgesteld proces-verbaal.” (Voetnoot 27)

Gegevens vastgelegd bij doorzoeking

De art. 125i e.v. Sv voorzien in het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. Blijkens de stukken van het geding is in dit geval mede van die bevoegdheid gebruikgemaakt door de rechter-commissarissen. (Voetnoot 28) Op het gebruik van deze bevoegdheid verklaart art. 125i Sv onder meer art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing. Voor zover het gaat om gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, geldt hiervoor dus hetzelfde als voor gegevens die in beslag genomen zijn. Ook te dien aanzien bestaan dus de waarborgen van art. 98 Sv, waaronder de mogelijkheid van voorafgaand beklag ex art. 552a Sv. (Voetnoot 29)

Beklagprocedure ex art. 552a Sv

Art. 552a Sv geeft belanghebbenden de mogelijkheid om zich schriftelijk te beklagen over onder meer de inbeslagneming, het gebruik dat van inbeslaggenomen voorwerpen wordt gemaakt, de kennisneming of het gebruik van gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking als bedoeld in art. 125i Sv, en het uitblijven van een last tot teruggave. Dat omvat mede beklag over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk, welk onderzoek eventueel kan plaatsvinden na inbeslagneming van dat werk (in deze zaak de inbeslaggenomen ‘gegevensdragers’, dat wil zeggen smartphones en laptops). (Voetnoot 30)

Het beklag van art. 98 Sv fungeert wat betreft het verschoningsrecht als een preventieve toets: wanneer de rechter-commissaris beslist tot inbeslagneming van stukken of gegevens die beweerdelijk onder het verschoningsrecht vallen, wordt als gezegd niet tot kennisneming van die stukken of gegevens overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

De beklagprocedure van art. 552a Sv valt aan te merken als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang in de hiervoor in 3.5 genoemde zin, zodat deze in beginsel de weg naar de burgerlijke rechter afsluit. (Voetnoot 32) Dat is anders ingeval een spoedeisend belang bestaat. Omdat de beklagprocedure van art. 552a Sv geen spoedvoorziening kent en dus voor dat geval een rechtsingang bij de strafrechter ontbreekt, kan de belanghebbende zich dan tot de burgerlijke rechter in kort geding wenden. (Voetnoot 33) Omdat in het geval van art. 98 Sv zeer spoedig op beklag moet worden beslist (zie hiervoor in 3.11, slot), valt aan te nemen dat in dat geval alleen ruimte bestaat voor een kort geding als sprake is van zodanig bijzondere of buitengewoon spoedeisende omstandigheden dat de uitkomst van de beklagprocedure toch niet kan worden afgewacht.

Taak weggelegd voor burgerlijke rechter?

Ook dit is een bezwaar waarin de rechters-commissarissen in beginsel dienen te voorzien. (Voetnoot 41) Dat de rechtsgang van art. 98 en 552a Sv voor dit bezwaar openstaat of moet openstaan, lijkt me echter niet gegeven. Het gaat niet om het voorkomen van een (niet-gerechtvaardigde) inbreuk op het verschoningsrecht, maar om een (beweerdelijk) plaatsgevonden hebbende inbreuk. Die inbreuk kan eventueel bij de strafrechter aan de orde worden gesteld in een op het strafonderzoek volgende strafzaak en eventueel een rol spelen bij mogelijke nadere maatregelen van de rechter-commissaris ter bescherming van het verschoningsrecht. Als de strafrechter op dit punt geen (afzonderlijke) grond voor rechtsbescherming ziet binnen de mogelijkheden die de art. 98 en 552a Sv biedt – wat m.i. plausibel is –, lijkt me dat de burgerlijke rechter die rechtsbescherming evenmin zou moeten bieden als restrechter. Het is immers in dit verband in de eerste plaats aan de strafrechter om te bepalen was een passende mate van rechtsbescherming is. Alleen als de strafrechter van oordeel is dat hij door de beperkte wettelijke mogelijkheden in de onmogelijkheid verkeert om die rechtsbescherming te verlenen, lijkt me dat hier een taak voor de burgerlijke rechter zou kunnen zijn weggelegd.

Bespreking onderdeel 1

Het onderdeel faalt. Uit het voorgaande volgt dat de gang van zaken waartegen de Advocaat zich in dit kort geding keert – schifting van gegevens door het openbaar ministerie en politie –, anders dan de voornaamste grondslag van de vorderingen van de Advocaat vormt, is toegestaan, binnen de grenzen die de rechters-commissarissen in deze zaak menen in acht te nemen. Voor zover de Advocaat meent dat die grenzen in dit geval niet in acht worden genomen – hetgeen zij mede heeft aangevoerd (zie hiervoor in 3.21 en 3.23) –, kan zij, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, op grond van de art. 98 en 552a Sv beklag doen, zoals het hof subsidiair heeft geoordeeld in rov. 4.3, dan wel bestaat onvoldoende grond voor aanvullende rechtsbescherming (zie hiervoor in 3.22 en 3.24). Daarmee staat voor de Advocaat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, die de weg naar de burgerlijke rechter afsluit, althans kan zij niet bij de burgerlijke rechter terecht.

Bespreking onderdeel 2

Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof in rov. 4.6 niet dragend is voor zijn beslissing. De beslissing van het hof kan immers reeds worden gedragen door zijn hiervoor genoemde oordeel in rov. 4.3. In rov. 4.6 gaat het hof in op de vraag of een uitzondering kan worden gemaakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, omdat sprake is van een onherroepelijke uitspraak waarin art. 6 EVRM is geschonden (zie daarover hiervoor in 3.8 en 3.9). Uit het voorgaande volgt dat dit niet de vraag is waar het in dit kort geding om gaat. Dat is immers of er reden bestaat voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter.

Bespreking onderdeel 3

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden, te weten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (lees: het openstaan van een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang) (rov. 4.1-4.6) en de wettelijke verdeling van bevoegdheid (rov. 4.7-4.10). Nu de onderdelen 1 en 2 die zich tegen eerstgenoemde grond richten, ongegrond zijn, mist de Advocaat belang bij de klachten van onderdeel 3, dat zich tegen laatstgenoemde grond richt.

Overigens bouwt het oordeel van het hof in rov. 4.8 niet voort op zijn oordeel in rov. 4.1-4.6. De voortbouwklacht van het onderdeel is dus ook ongegrond.

De klacht tegen het oordeel van het hof dat de vordering van de Advocaat louter strekt tot bescherming van een processueel belang, lijkt me echter gegrond. Zoals hiervoor vermeld, is een advocaat gerechtigd om voor de bescherming van het verschoningsrecht op te komen (zie hiervoor in 3.3 en 3.19). Het belang dat hij daarmee dient, is een zelfstandig rechtsstatelijk belang dat niet kan worden aangemerkt als louter een processueel belang in de zin van het hiervoor in 3.6 aangehaalde arrest van 28 september 2018 waarnaar het hof verwijst. Dat geldt ook als het oordeel van het hof uitsluitend betrokken wordt op de in de beklagprocedure te nemen beslissing. Het is immers ook een zelfstandig belang dat het verschoningsrecht niet wordt geschonden bij de voorbereiding van die beslissing. In de hiervoor vanaf 3.11 genoemde regels en rechtspraak wordt dat zelfstandige belang ook juist erkend en gerespecteerd.

De gegrondheid van deze klacht van het onderdeel kan op het grond van het voorgaande echter niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.

Slotsom