Het middel
4. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat strekt tot ontslag van alle rechtsvervolging en over het oordeel dat het bewezenverklaarde strafbaar is.
5. Hieronder geef ik eerst de relevante delen van de processtukken weer (onder 6-8). Daarna volgt het toepasselijke juridische kader (onder 9-17) en de beoordeling van het middel (onder 18-20).
De relevante delen van de processtukken
6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:
“op 17 juni 2021 in de gemeente Heerlen tezamen en in vereniging met anderen, in het besloten lokaal, te weten een bedrijfspand bij APG Pensioenfonds in gebruik, wederrechtelijk aldaar vertoevende zich met haar mededaders, niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd”.
7. Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer dat strekt tot ontslag van alle rechtsvervolging als volgt samengevat en verworpen:
“Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte en de medeverdachten dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu het strafrechtelijk ingrijpen tijdens de demonstratie op 17 juni 2021 een beperking vormt op het demonstratierecht, het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op een vreedzame vergadering van verdachte en de medeverdachten.
Deze inbreuk was, gelet op de artikelen 10 en 11 Europees Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) niet noodzakelijk in een democratische samenleving nu sprake was van een conform het internationale recht beschermde demonstratievorm (een zogenaamde “sit-in”), die vreedzaam van karakter was en beperkt in duur. Er werd geen schade veroorzaakt maar slechts een geringe inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van APG (de benadeelde), terwijl geen redelijk alternatief voor de sit-in werd geboden. Voorts werd bij de aanhouding geen verzet gepleegd en hebben verdachte en de medeverdachten zich direct gelegitimeerd. Verdachte en de medeverdachten zijn daarna onnodig lang (ongeveer drie uur) opgehouden voor onderzoek na aanhouding.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
Verdachte en de medeverdachten hebben op 17 juni 2020 een zogenaamde “sit-in” gehouden in Heerlen in de lobby van het gebouw van Algemeen Pensioen Groep NV (hierna: APG), uitvoeringsorganisatie binnen de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP) en hebben geweigerd het pand op vordering van de rechthebbende te verlaten.
In de aanloop naar dat feit hadden verdachte en de medeverdachten reeds meermalen vanaf 2013 in wisselende samenstellingen en (al dan niet) deel uit makend van samenwerkingsverbanden als “Fossielvrij”, “ABP fossielvrij”, “Extinction Rebellion” en (al dan niet) in een samenwerking van (gemeente-)ambtenaren, met brieven, gesprekken, petities en demonstraties aandacht gevraagd voor hun principiële (milieu)bezwaren tegen beleggingsactiviteiten van het ABP in de fossiele industrie en voor hun wens dat ABP met die beleggingen zou stoppen. Verdachte en de medeverdachten zijn vanwege hun werk als (gemeente)ambtenaar via hun pensioenregeling automatisch aangesloten bij ABP. Weliswaar zijn er gesprekken geweest en zijn de wensen en noden van verdachte en de medeverdachten kenbaar gemaakt, echter was er geen significante wijziging gekomen in de beleggingsportefeuille van ABP op het punt van de fossiele industrie.
Dit veroorzaakte bij verdachte en de medeverdachten gevoelens van onmacht en een toenemend gevoel van urgentie om daartegen te ageren. Dit leidde tot de beslissing om op 17 juni 2020 naar het gebouw van APG toe te gaan, alwaar het ABP mede gevestigd is. Daar hebben verdachte en de medeverdachten vanaf ongeveer 12 uur ’s middags in de lobby een vreedzaam en deels zittend protest uitgevoerd met spandoeken. Bezoekers en passanten in de lobby konden vrijelijk in en uit. Schade is niet toegebracht. Verdachte en de medeverdachten zijn die hele middag ongemoeid gelaten.
Rond 19 uur diezelfde dag is door de beveiliging van het gebouw van verdachte en de medeverdachten gevorderd het gebouw te verlaten. Dit mede vanwege het sluitingsuur van het gebouw. Verdachte en de medeverdachten hebben aan die vordering niet voldaan en de politie heeft vervolgens het gebouw ontruimd, zonder daarbij geweld te hoeven gebruiken, hoewel enkele van de verdachten weggedragen moesten worden omdat zij zelf weigerden mee te lopen naar buiten. Zij zijn allen aangehouden en een krappe drie uur opgehouden voor verhoor en het uitreiken van een strafbeschikking.
Het hof overweegt over het toepasselijke recht het navolgende.
Het demonstratierecht is op verschillende wijzen verankerd in het internationale en nationale recht. Internationaal in de artikelen 10 en 11 van het EVRM, als de vrijheid van meningsuiting respectievelijk de vrijheid van vreedzame vergadering en nationaal in artikel 9 van de Grondwet, als de vrijheid van vergadering en betoging.
Belangrijk vereiste is het vreedzame karakter van de vele vormen waarin van deze vrijheden gebruik kan worden gemaakt, zoals demonstraties, protestmarsen en sit-ins. Zonder vreedzaam karakter, waarbij overigens de meeste betekenis toekomt aan de intenties van organisatoren en deelnemers en niet zozeer hoe ordelijk het feitelijk verloop is, kan bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM niet worden ingeroepen.
Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt dat de uit bedoelde artikelen voortvloeiende demonstratievrijheid, een essentieel recht vormt binnen een democratische samenleving, waarin ruimte moet bestaan voor ontwikkeling en verandering van maatschappelijke opvattingen. Standpunten over maatschappelijke thema’s en actuele problemen moeten daartoe binnen bepaalde grenzen vrijelijk kunnen worden geuit, ook als dat gebeurt op een manier die door anderen als storend wordt ervaren. Die essentiële betekenis van het demonstratierecht voor de democratische rechtsstaat vraagt van politie en van overheidsambtenaren in het algemeen een bijzondere waakzaamheid om voor de uitoefening van dat recht zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, ruimte te bieden.
Het hof is van oordeel dat dit echter niet betekent dat het demonstratierecht een absoluut recht is; het demonstratierecht is, ondanks de essentiële betekenis ervan voor een goed functionerende democratie, niet onbeperkt. Uit de jurisprudentie van het EHRM leidt het hof af dat vanwege die essentiële betekenis de beperking van het demonstratierecht - kort samengevat - dient te zijn voorzien bij wet en noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving met het oog op de bescherming van een aantal opgesomde belangen, waaronder het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten of met het oog op de bescherming van de rechten van een ander.
Het recht toegepast op het onderhavige geval brengt het hof tot de volgende overwegingen.
De door verdachte en de medeverdachten georganiseerde en uitgevoerde demonstratie valt gezien de vreedzame wijze waarop deze is vorm gegeven, op zichzelf onder de bescherming van de artikelen 10 en 11 van het EVRM.
Het hof ziet zichzelf vervolgens voor de vraag gesteld of in het onderhavige geval aan de voorwaarden voor de beperking van het de verdachte en de medeverdachten toekomende demonstratierecht is voldaan en beantwoordt die vraag bevestigend.
De beperking bij wet betreft het gestelde in artikel 138 Wetboek van Strafrecht, dat de bescherming van het huisrecht van de ander voorop stelt.
De noodzaak van de beperking van het demonstratierecht, die bij wet is voorzien, wordt in dit geval gevonden in de bescherming van de rechten van een ander. Immers, met het huisrecht wordt het gebruiksrecht van woningen, besloten lokalen en erven beschermd. Legitimatie voor beperking van het demonstratierecht wordt daarbij in dit geval aldus gevonden in de bescherming van het huisrecht van een ander (APG), het recht om ongestoord gebruik te kunnen maken van het gebouw. Hiervan was in dezen sprake nu APG als gebruiker van het gebouw, een besloten lokaal in de zin van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht, bescherming van zijn huisrecht mocht inroepen. De omstandigheden waaronder het protest plaatsvond, zoals die door de raadsvrouw zijn aangevoerd, maken dit niet anders.
Daarbij acht het hof van belang dat APG de demonstratie de gehele middag heeft toegestaan. De stelling van de raadsvrouw dat het protest maar van korte duur was, deelt het hof alleen al daarom niet. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is door verdachte en de medeverdachten aan de beveiliging meegedeeld dat het gebouw door hen pas verlaten zou worden als het ABP hun eisen zou inwilligen. Dat zij tot onderhandeling hierover bereid waren, is in dit verband niet van belang omdat dit uit hun uitingen niet is gebleken.
Voorts was het voor de verdachte en de medeverdachten mogelijk om - na daartoe gevorderd te zijn - het gebouw te verlaten en de demonstratie elders en in de buurt van het gebouw voort te zetten. De stelling dat dit geen zoden aan de dijk zou zetten, zoals door de verdachte ter zitting is aangevoerd, is – nog daargelaten wat de relevantie daarvan is voor de omvang van het gebruik van het huisrecht – niet vast te stellen.
Dit alles brengt het hof tot de navolgende conclusie.
Bij deze stand van zaken stelt het hof vast dat er sprake is geweest van een toelaatbare inperking van het grondwettelijk en verdragsrechtelijk in ons recht verankerde demonstratierecht. Het hof verwerpt het verweer dan ook.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.”
8. Voor de beoordeling van het middel is verder van belang dat het hof ten aanzien van de schuldigverklaring zonder oplegging van straf heeft overwogen:
“Het hof heeft bij het bepalen van de vraag of er in dit geval een straf dient te worden opgelegd of dat volstaan kan worden met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel, zoals door de verdediging is bepleit, gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voorsoortgelijke feiten worden opgelegd.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan ‘lokaalvredebreuk’ door zich niet meteen te verwijderen uit de lobby van het kantoorpand van APG nadat zij daartoe was gevorderd door de rechthebbende. (De beveiliger van) AGP heeft uiteindelijk de politie ingeschakeld om de verdachte en de mededemonstranten uit het gebouw te verwijderen.
Hiervoor heeft het hof reeds overwogen hoe fundamenteel het demonstratierecht is, zolang dit vreedzaam wordt uitgeoefend. Ook heeft het hof overwogen dat dit niet maakt dat het demonstratierecht absoluut is. Een beperking ervan kan en mag worden toegepast in een democratische samenleving ter bescherming van een aantal specifiek omschreven belangen. Het fundamentele karakter van het demonstratierecht brengt wel met zich dat het hof dient te beoordelen of de wijze waarop dit recht in het onderhavige geval is ingeperkt de toets der proportionaliteit kan doorstaan.
De uitoefening van het demonstratierecht binnen het gebouw van de APG is met een beroep op bescherming van de rechten van anderen en onder toepassing van het wettelijk voorschrift van artikel 138 Wetboek van Strafrecht, beëindigd. De vraag is of de daarop volgende aanhouding, het ophouden voor verhoor en de ingezette strafvervolging met het uitreiken van een strafbeschikking, terecht waren, afgezet tegen de inperking van het demonstatierecht die dit voor de verdachte en de medeverdachten met zich bracht.
Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Het staat vast dat deze demonstratie een vreedzaam karakter had. Tijdens de demonstratie is niemand gehinderd bij het in- of uitgaan van de lobby van het gebouw van APG. Evenmin is schade toegebracht of andere hinder veroorzaakt. Onder die omstandigheden dient een gerechtvaardigde inperking van het demonstratierecht tot een absoluut minimum beperkt te blijven. Hierbij moet meegewogen worden dat met een op zichzelf gerechtvaardigde inperking van het demonstratierecht niet bereikt mag worden dat van de wijze van die inperking een verder beperkende werking (waaronder het “chilling effect”) naar de uitoefening van het demonstratierecht uitgaat.
Het hof is gezien het vorenstaande van oordeel dat volstaan had kunnen worden met het verwijderen van de verdachte en de medeverdachten uit de lobby van het gebouw. Daarna zou het recht om te demonstreren voor de verwijderde demonstranten niet verder zijn beperkt. De aanhouding, het ophouden voor verhoor en het uitreiken van de strafbeschikking leidden er nu toe dat de verdachte en de medeverdachten op dat moment hun demonstratierecht niet meer voort konden zetten. Die consequentie acht het hof niet proportioneel.
De door de advocaat-generaal geuite vrees voor onbeperkte inperking van eigendomsrechten of niet voldoen aan aanwijzingen van de politie, zou artikel 9a Wetboek van Strafrecht worden toegepast, wordt niet door het hof gedeeld. Mochten demonstranten zich verzetten tegen ontruiming dan wel terugkeren naar de plaats waar de politie hen zojuist verwijderd had, dan ontstaan nieuwe en andere strafbare feiten waarvoor aangehouden en vervolgd kan worden.
Het hof heeft voorts acht geslagen op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 15 maart 2022, betrekking hebbend op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat de verdachte voorafgaand aan onderhavig feit niet eerder onherroepelijk is veroordeeld.
Het hof heeft tot slot gelet op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Alles afwegende zal het hof toepassing geven aan artikel 9a van het Wetboek van strafrecht, waardoor de verdachte weliswaar wordt schuldig verklaard aan het haar tenlastegelegde maar aan haar geen straf of maatregel zal worden opgelegd.”
9. Het middel bevat onder meer de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer dat strekt tot ontslag van alle rechtsvervolging uitsluitend heeft uitgelegd waarom het ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ in de zin van art. 10 lid 2 EVRM en art. 11 lid 2 EVRM was dat (de deelname van de verdachte aan) de demonstratie werd beëindigd, maar dat het hof niet is ingegaan op het standpunt van de verdediging dat daarmee had kunnen worden volstaan en dat de daaropvolgende aanhouding en vervolging disproportioneel zijn in het licht van het doel van het voorkomen van publieke wanorde of van het beschermen van rechten van anderen. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee miskend dat ook maatregelen na de (beëindigde) demonstratie kunnen bijdragen aan het oordeel dat tegenover de verdachte art. 10 en 11 EVRM zijn geschonden en heeft het hof bij de verwerping van het verweer ten onrechte in het midden gelaten waarom noodzakelijk was dat de verdachte ongeveer drie uren van haar vrijheid is beroofd en daarna strafrechtelijk is vervolgd.
10. Art. 10 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:
“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”
11. Art. 11 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:
“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.
2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.”
12. Art. 138 lid 1 Sr luidt:
“Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
13. Art. 94 Grondwet luidt:
“Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.”
14. Uit vaste rechtspraak van het EHRM blijkt dat klachten over een arrestatie in de context van een demonstratie worden getoetst aan art. 11 EVRM. (Voetnoot 2) In dat geval geldt art. 11 EVRM als een lex specialis ten opzichte van art. 10 EVRM. (Voetnoot 3) Wel beoordeelt het EHRM klachten over art. 11 EVRM onder omstandigheden in het licht van zijn rechtspraak over art. 10 EVRM, omdat een van de doelen van het vergaderingsrecht is dat individuele opvattingen kunnen worden geuit en juist dat laatste doel wordt beschermd door art. 10 EVRM. (Voetnoot 4) Daarom heeft het hof in lijn met rechtspraak over art. 10 EVRM onder meer geoordeeld dat een demonstratie onder art. 11 EVRM “may annoy or give offence” en dat de vorm van de demonstratie niet van belang is. (Voetnoot 5) Omdat voor de beoordeling van de voorliggende zaak de rechtspraak over art. 10 EVRM niet van belang is, beperk mij hierna tot art. 11 EVRM.
15. De reikwijdte van de vrijheid van vreedzame vergadering (art. 11 EVRM) wordt door het EHRM ruim uitgelegd. Daaronder vallen onder meer allerlei vormen van demonstraties. De Hoge Raad heeft in dit verband gewezen op protestmarsen, blokkades, bezettingen en – zoals in de voorliggende zaak – sit-ins. (Voetnoot 6) Ook de vraag welke vormen van overheidsoptreden als ‘beperkingen’ van het vergaderingsrecht in de zin van art. 11 lid 2 EVRM moeten worden gezien, wordt door het EHRM ruim beantwoord. Als beperking geldt niet alleen het feitelijk afbreken van een demonstratie, maar ook eventueel daaropvolgend strafrechtelijk optreden. (Voetnoot 7) De Hoge Raad heeft in dat kader gewezen op de volgende overwegingen van het EHRM in de zaak Kudrevicius en anderen/Litouwen:
“[...] the Court will establish whether the applicants’ right to freedom of assembly has been interfered with. It reiterates that the interference does not need to amount to an outright ban, legal or de facto, but can consist in various other measures taken by the authorities. The term ‘restrictions’ in Article 11 § 2 must be interpreted as including both measures taken before or during a gathering and those, such as punitive measures, taken afterwards […]. For instance, a prior ban can have a chilling effect on the persons who intend to participate in a rally and thus amount to an interference, even if the rally subsequently proceeds without hindrance on the part of the authorities. A refusal to allow an individual to travel for the purpose of attending a meeting amounts to an interference as well. So too do measures taken by the authorities during a rally, such as dispersal of the rally or the arrest of participants, and penalties imposed for having taken part in a rally […].” (Voetnoot 8)
16. Wanneer sprake is van een beperking van het vergaderingsrecht, moet volgens art. 11 lid 2 EVRM worden getoetst of die beperking (i) een grondslag in het recht heeft, (Voetnoot 9) (ii) een van de in lid 2 genoemde doelen dient en (iii) noodzakelijk in een democratische samenleving is. Onder die laatste toets valt onder meer de proportionaliteit van de overheidsmaatregel: is de maatregel proportioneel ten opzichte van het in lid 2 omschreven doel waarop de beperking ziet? Bij de beoordeling van de proportionaliteit verschilt de beoordelingsruimte van de staat – de ‘margin of appreciation’ – per zaak. Die is onder meer afhankelijk van de vraag of het onderwerp onder de verdragspartijen controversieel is, of de kern van een recht in het geding is en of er plaatselijke omstandigheden meespelen die beter door de staat kunnen worden beoordeeld. (Voetnoot 10) Ook hecht het EHRM daarbij in toenemende mate waarde aan de kwaliteit van de toetsing op nationaal niveau. (Voetnoot 11)
17. Indien het overheidsoptreden na afloop van een demonstratie disproportioneel is ten opzichte van de in art. 11 lid 2 EVRM genoemde doelen, dan is de beperking van het vergaderingsrecht niet ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ en levert dit strijd op met art. 11 EVRM. Indien dan toch wordt vervolgd, zal de strafrechter naar Nederlands recht op grond van art. 94 Grondwet de strafbepaling(en) waarop de dagvaarding berust buiten toepassing dienen te laten. Een geslaagd beroep op art. 11 EVRM brengt mee dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is en dit leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging (art. 350 Sv jo. art. 352 lid 2 eerste volzin Sv). (Voetnoot 12)
De beoordeling van het middel
18. In de voorliggende zaak heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat (i) het afbreken van de demonstratie een gerechtvaardigde beperking van de in art. 10 en 11 EVRM omschreven rechten is geweest en (ii) de daaropvolgende aanhouding, ophouding voor verhoor en de ingezette strafvervolging met het uitreiken van een strafbeschikking disproportioneel zijn geweest omdat de verdachten daardoor hun demonstratie niet meer konden voortzetten. Het hof heeft het onder (i) weergegeven oordeel gegeven in het kader van de vraag naar de strafbaarheid van het feit en het onder (ii) weergegeven oordeel pas in het kader van de strafoplegging. Het hof heeft het feit strafbaar geacht en heeft de verdachte vervolgens veroordeeld zonder oplegging van een straf of maatregel.
19. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat het hof ten onrechte het onder (ii) weergegeven oordeel niet al heeft betrokken bij de vraag naar de strafbaarheid van het feit maar pas bij de strafoplegging. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM volgt immers dat niet alleen het feitelijk afbreken van de demonstratie onderdeel is van de beperking van het in art. 11 EVRM omschreven recht, maar ook het daaropvolgende strafrechtelijke ingrijpen. In het licht van art. 94 Grondwet had het hof dan ook bij de beoordeling van het verweer en de strafbaarheid van het feit al moeten toetsen of het overheidsoptreden na afloop van de demonstratie ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ was ter bescherming van de in art. 11 lid 2 EVRM omschreven doelen, en had het hof – bij een negatieve beantwoording van die vraag – art. 138 Sr buiten toepassing moeten laten en de verdachte moeten ontslaan van alle rechtsvervolging. Daarmee geven de verwerping van het verweer dat strekt tot ontslag van alle rechtsvervolging en het daaropvolgende oordeel dat het bewezenverklaarde strafbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en slaagt het middel.
20. Ik heb mij vervolgens afgevraagd of het voorgaande tot terugwijzing moet leiden of dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. (Voetnoot 13) In dat verband is van belang dat het hof bij de strafmotivering ondubbelzinnig heeft geoordeeld dat onder meer de ingezette strafvervolging met het uitreiken van de strafbeschikking disproportioneel was omdat mede daardoor de demonstranten hun demonstratierecht niet konden voortzetten. Dat oordeel is sterk verweven met vaststellingen van feitelijke aard, zodat in cassatie van die beoordeling van het hof kan worden uitgegaan. (Voetnoot 14) Het probleem in deze zaak is slechts dat het hof daaraan in het beslissingsmodel een onjuiste conclusie heeft verbonden, namelijk dat die disproportionaliteit moet worden verdisconteerd bij de strafoplegging in plaats van bij de beoordeling van de strafbaarheid van het feit. Daarmee kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de juiste juridische conclusie te verbinden aan de beoordeling van het hof, namelijk dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging.