Parket bij de Hoge Raad, strafrecht overig

3.1. Het hof heeft bewezenverklaard dat

“1. hij op 2 maart 2009, in de gemeente Helmond, opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten 12 putters, een goudvink, een kneu, 2 nachtegalen, een sperwergrasmus, 3 roodkeelnachtegalen en een Noordse nachtegaal onder zich heeft gehad;

3.2. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de machtiging tot opname van telecommunicatie onrechtmatig is geweest. Het gaat om een ingrijpend dwangmiddel waaraan de wetgever strenge eisen heeft gesteld. Het dwangmiddel mag alleen worden toegepast als er een verdenking is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het hof heeft dit criterium te ruim genomen. De rechter-commissaris had niet in redelijkheid een machtiging mogen afgeven. Het ging immers slechts onder verdenking van het vangen van en handelen in beschermde vogels. De toetsing aan het proportionaliteitsvereiste gaat mank en aan het subsidiariteitsvereiste heeft het hof helemaal geen aandacht besteed. Ten onrechte heeft het hof evenmin acht geslagen op het feit dat de CIE-informatie dateert van 2007 en dat het onderzoek eerst in 2009 plaatsvond.

3.3. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte een machtiging bevel tot opname van telecommunicatie ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering is afgegeven. Volgens de raadsman bestond er ten tijde van de afgifte van die machtiging ten aanzien van verdachte geen verdenking van overtreding van feiten die naar hun aard of samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren zoals vereist door voornoemd wetsartikel. Dit levert volgens de raadsman een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte op dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting en bij ontbreken van overig bewijs tot vrijspraak van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De eerste machtiging bevel opnemen van telecommunicatie in de strafzaak tegen verdachte dateert van 12 januari 2009.

Het proces-verbaal aanvraag van dit bevel ex artikel 126m Sv d.d. 12 januari 2009 bevat onder meer de informatie dat op 5 januari 2009 onder leiding van de officier van justitie te 's-Hertogenbosch een opsporingsonderzoek werd gestart onder naam Pyamawants, welk onderzoek zich richt op: het in het wild vangen van beschermde inheemse vogelsoorten en/of het illegaal voorhanden hebben van beschermde inheemse vogels. De start van het onderzoek berust op onder meer de volgende CIE-informatie die ter beschikking was gekomen:

pv 27085530 d.d. 11 juni 2008: In de maand augustus 2007 kwam bij de cie de navolgende informatie binnen: [medeverdachte] uit [plaats] koopt vogels die van diefstal afkomstig zijn. Deze vogels worden door hem weer te koop gezet op internet;

pv 27001416 d.d. 8 juli 2008: In de maand november 2007 kwam bij de cie de navolgende informatie binnen. [medeverdachte] kweekt Europese zangvogels, maar verhandelt ook illegaal uit het wild verkregen Europese vogels. De illegaal uit het wild gehaalde vogels voorziet hij van (onjuiste) ringen waarna hij ze als gekweekt verkoopt;

pv 28000682 d.d. 5 augustus 2008: [medeverdachte] houdt zich bezig met het illegaal in het wild uithalen van nesten van beschermde vogels en het vangen van beschermde vogels in het wild.

Tevens meldt dit aanvraagproces-verbaal ondermeer nog het navolgende:

Onderzoek Oerwoud:

In dit onderzoek zijn vier tapgesprekken opgenomen tussen de hoofdverdachte uit dit onderzoek en [medeverdachte]. Door [medeverdachte] werden beschermde inheemse vogels te koop aangeboden. Deze vogels werden in het onderzoek in beslag genomen. Bij onderzoek bleek dat van de 15 vogels 8 ringen niet in orde waren. In dit onderzoek werd tevens een dode Blauwborst aangetroffen welke foutief geringd was. De vogel zou gekocht zijn bij [medeverdachte] uit [plaats]. Onderzoek Oerwoud is in het najaar van 2007 uitgevoerd.

Ook meldt het aanvraagproces-verbaal ondermeer het volgende:

Onderzoek Vogelvrij:

In onderzoek Vogelvrij van het IMT Zuid Nederland in 2007 werd een telefoongesprek opgenomen tussen de hoofdverdachte in dit onderzoek en [medeverdachte]. [medeverdachte] bood Europese insecteneters te koop aan. In dit onderzoek is gebleken dat [medeverdachte] meerdere malen contact probeerde te zoeken met de hoofdverdachte uit het onderzoek Vogelvrij.

Naast deze informatie meldt het aanvraag proces-verbaal ondermeer nog het volgende:

Op 12 augustus 2008 werd door het Regionaal Milieuteam van de politie Brabant Zuid-Oost een zoeking uitgevoerd bij een verdachte van het illegaal vangen en ringen van vogels. Bij dit onderzoek werden 51 pootringen met opeenvolgende ringnummers aangetroffen. Uit het onderzoek bleek dat het kwekersnummer welke op de pootringen stond vermeld was afgegeven aan [medeverdachte]. De betreffende ringen hadden opeenvolgende nummers. Opmerking verbalisant: uit ervaring met voorgaande onderzoeken is het mij bekend dat dergelijke pootringen gebruikt werden om in het wild gevangen vogels te voorzien van een pootring

BPS mutatie 08-000907 van politie Brabant Zuid-Oost:

Door een opsporingsambtenaar van politie Brabant Zuid-Oost werd op 2 januari 2008 gezien dat [medeverdachte] in het veld was op een locatie waar een vijftigtal puttertjes (beschermde inheemse vogels) waren neergestreken. Door de opsporingsambtenaar werden meerdere personen ter plaats herkend waarvan het hem ambtshalve bekend was dat deze vogels vangen.

Vorenstaande feiten en omstandigheden geven naar het oordeel van het hof voldoende grond voor de verdenking dat verdachte zich bezighield met vangst van beschermde in het wild voorkomende vogels en illegale handel in beschermde vogels. Naar het oordeel van het hof zijn dit ernstige milieumisdrijven. Dergelijke feiten leveren naar hun aard of samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde op, als bedoeld in artikel 126m Sv.

Het hof overweegt dat, gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, het belang van het in stand houden van beschermde diersoorten alsmede het voorkomen, respectievelijk beëindigen van dierenleed dat door deze illegale handel en vangsten kan worden veroorzaakt, de inzet van dwangmiddelen zoals het opnemen van telecommunicatie rechtvaardigt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte en verwerpt het daarop gegronde verweer.”

3.4. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte met betrekking tot het verstrekken van een machtiging tot opname van telecommunicatie betoogd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het hof geen enkel afgeluisterd telefoongesprek voor het bewijs heeft gebezigd. Verdachte heeft bij dit cassatiemiddel dus geen belang. (Voetnoot 2)

4.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer heeft afgewezen dat sprake zou zijn van verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr. Het inzicht van de wetgever over de strafbaarheid van het gebruik van ringen met een grotere diameter is gewijzigd en het gebruik van die ringen is in het nieuwe stelsel geoorloofd.

4.2. Het arrest van het hof houdt dienaangaande het volgende in:

“De raadsman heeft betoogd dat verdachte door het gebruik van andere dan de voorgeschreven ringen heeft geageerd tegen de ten tijde van het ten laste gelegde geldende "Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens" en dat deze regeling per 1 juli 2009 is gewijzigd. Door die wijziging is de koppeling tussen ringmaat en vogelsoort niet meer zo strikt als voorheen. Volgens de raadsman doet zich het geval voor van artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht en dient aan die nieuwe regeling toepassing te worden gegeven zodat het bewezen verklaarde niet meer strafbaar is en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De toelichting bij de wijziging op 1 juli 2009 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens houdt het volgende in:

"Op grond van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt een aantal vrijstellingen van onder meer het verbod op het onder zich hebben van in gevangenschap geboren en gefokte vogels.

Omdat lastig controleerbaar is of een vogel gefokt is, dan wel in het wild is gevangen, is aan de vrijstellingen de voorwaarde verbonden dat de vogel - buiten enkele specifieke situaties - voorzien moet zijn van een naadloos gesloten pootring. De regeling voorziet in technische eisen waaraan gesloten pootringen moeten voldoen en nadere regels over de aanvraag, afgifte, kosten en het gebruik van in Nederland uit te reiken gesloten pootringen.

Met de regeling is beoogd om een systeem te creëren dat waarborgt dat naadloos gesloten pootringen uitsluitend worden aangebracht op vogels die daadwerkelijk in gevangenschap geboren en gefokt zijn. Dit systeem kent de volgende elementen. De bijlage bij de regeling bevat per vogelsoort voorgeschreven ringmaten.

(...)

Met de wijziging van de regeling worden voorts enkele knelpunten in de praktijk opgelost. Het tweede knelpunt betreft het systeem van maximale diametermaten voor de gesloten pootringen per vogelsoort. De voorgeschreven maten zijn afgestemd op de gemiddelde dikte van de poten van gefokte vogels die pas geboren zijn. Naarmate met vogels doorgefokt wordt, worden de vogels in de regel forser en worden de poten dikker. Gelet hierop past de voorgeschreven ringmaat per vogelsoort niet altijd om de poot van een in gevangenschap gefokte vogel van deze soort. De voorziening die daarvoor in de regeling is opgenomen

betreft het introduceren van de mogelijkheid voor de vogelhouders om voor het ringen van in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels gesloten pootringen te gebruiken met een diameter die groter is dan de maximale diameters die genoemd zijn in de bijlage bij de regeling. Hiertoe wordt aan artikel 5 een tweede lid toegevoegd (artikel I, onderdeel B). Op het moment dat een jonge vogel geringd moet worden en de voorgeschreven ringmaat blijkt te klein te zijn, mag een ring met een grotere diameter worden gebruikt. De houder van de vogel dient dan wel aannemelijk te kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is. "

Op grond van hetgeen hiervoor is weergegeven is het hof van oordeel dat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en Faunawet. Derhalve zal het hof geen toepassing geven aan het bepaalde in art. 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Nu er ook voor het overige niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van deze feiten uitsluiten, zijn de bewezenverklaarde feiten strafbaar.”

4.3. De Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens (Voetnoot 3) is per 1 juli 2009 gewijzigd. Voor deze datum luidde artikel 5 van de Regeling aldus:

“Een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in bijlage 1 bij deze regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voorzover vermeld, in die bijlage vastgestelde maximale diameter.”

Na 1 juli 2009 had artikel 5 de volgende inhoud:

“1. Een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in de bijlage bij deze regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voorzover vermeld, in die bijlage vastgestelde maximale diameter.

4.4. Op het in artikel 13 lid 1 onder a Flora- en Faunawet opgenomen verbod op onder zich hebben van beschermde inheemse of uitheemse dieren zijn uitzonderingen gemaakt in Titel III van Hoofdstuk V van die wet. Het centrale artikel in deze Titel III is artikel 75. Dat bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vrijstellingen kunnen worden verleend onder meer van het verbod van artikel 13. Het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Voetnoot 4) geeft uitvoering aan artikel 75 van de Wet. Artikel 5 van het Besluit biedt de mogelijkheid om vrijstelling te verlenen van het verbod van artikel 13 van de Wet voor gefokte vogels. Zulke vogels moeten zijn voorzien van een pootring en moeten zijn geregistreerd. Artikel 6 van het Besluit schrijft in zijn eerste lid voor dat gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse soort moeten zijn voorzien van een gesloten pootring. Het tweede lid maakt het mogelijk nadere regels te stellen over de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen. Die nadere regels zijn te vinden in de Regeling afgifte en kenmerken pootringen. Paragraaf 2 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen somt de eisen op waaraan een geldige pootring moet voldoen. Artikel 4 van de Regeling schreef ten tijde van het ten laste gelegde voor dat een in Nederland afgegeven gesloten pootring ten minste is voorzien van de letters NL, de binnendiameter van de ring tot in tienden van een millimeter, de laatste twee cijfers van het jaartal waarin de ring mag worden aangebracht en een uniek nummer per ringmaat. Gesloten pootringen moeten worden aangevraagd bij een erkende organisatie.

4.5. Het hof heeft in zijn arrest een deel van de toelichting op de wijziging van artikel 5 van de Regeling afgifte en kenmerken pootringen weergegeven. Het citaat eindigt met de zin dat de houder van een vogel wel aannemelijk moet kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is. Het lijkt mij van belang om ook nog de zin aan te halen daarop volgt:

"Te denken valt bijvoorbeeld aan de verklaring van een dierenarts dat de poten te dik zijn voor de voorgeschreven ringmaat."

4.6. Mijns inziens is sprake van een verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr met betrekking tot die gedragingen die voldoen aan de eisen van artikel 5 lid 2 Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen. Als een pootring met de voorgeschreven binnendiameter te krap blijkt te zijn, mag een ruimere pootring worden aangebracht maar de noodzaak daartoe moet wel worden aangetoond en die ruimere pootring moet voldoen aan alle eisen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat dat nu juist niet het geval is geweest. Ook de verruiming die tot stand is gekomen door de invoering van het tweede lid van artikel 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen kan verdachte dus niet baten, want de pootringen waarvan in de bewezenverklaring sprake is voldeden niet aan die eisen. Nu aan de voorwaarden voor het mildere regime niet is voldaan faalt dit middel.

5.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van beroep op het gelijkheidsbeginsel. Volgens de steller van het middel kan verwerping van het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet worden gebaseerd op de aard en ernst van de feiten. Alleen als de aard en ernst van de feiten die aan verdachte worden verweten relevant verschillen van de gevallen waarop hij zich heeft beroepen, is dat anders.

5.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep 27 januari 2012 houdt in dat de advocaat van verdachte meer het volgende heeft betoogd:

"Voor wat betreft de strafoplegging merk ik het volgende op. De aan mijn cliënt door de rechter in eerste aanleg opgelegde straf is veel te hoog. In vergelijking met de straffen die de medeverdachten opgelegd hebben gekregen zou er zelfs sprake kunnen zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel."

5.3. In de overwegingen over de strafoplegging heeft het hof overwogen:

"Het hof acht oplegging van een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor na te melden uren passend en geboden. Ook in het door de raadsman gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel ziet het hof, gelet op de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, geen aanleiding om een lichtere straf op te leggen."

5.4. Hetgeen de advocaat naar voren heeft gebracht, maakte zeker niet de indruk van een krachtig en stellig onderbouwd betoog. De advocaat speculeert dat er misschien sprake zou kunnen zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Maar waarop dit verweer is gebaseerd blijkt niet, nu de advocaat geen gegevens aandraagt op basis waarvan de verschillende zaken met elkaar kunnen worden vergeleken. De AG heeft ter terechtzitting in hoger beroep wel de uittreksels uit de justitiële documentatie van andere verdachten overgelegd, waaruit dan ook de straffen in de zaken van medeverdachten in eerste aanleg kunnen worden gekend, maar de advocaat heeft hiernaar niet verwezen. Onder die omstandigheden was het hof niet eens gehouden op dit onderdeel van het pleidooi in te gaan. Het hof heeft dat wel gedaan en ik ga ervan uit dat het hof kennis heeft genomen van de genoemde uittreksels en van de inhoud van het dossier waarin ook de medeverdachten een rol spelen. Nu ook in cassatie geen vergelijkingsmateriaal wordt aangedragen, kan ik niet anders dan concluderen dat het hof in de overwegingen over de strafoplegging tot uitdrukking heeft gebracht dat de aard en ernst van de bewezen verklaarde feiten in vergelijking met hetgeen aan de medeverdachten is verweten geen reden geeft om een andere straf op te leggen dan 60 uren werkstraf.

Die overweging heeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, evenmin onbegrijpelijk.

6.1. Het vijfde middel klaagt over de onttrekking aan het verkeer van een vangkooi en muizenlijm. Deze voorwerpen zijn niet van dien aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

6.2. Het hof heeft de onttrekking aan het verkeer aldus gemotiveerd:

"De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf werden aangetroffen en deze aan verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang."

6.3. Artikel 15 van de Flora- en faunawet heeft de volgende inhoud:

"1. Het is verboden bij algemene maatregel van bestuur aangewezen middelen die geschikt en bestemd zijn voor het doden of vangen van dieren, onder zich te hebben, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorradig of voorhanden te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden of af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden.

De Algemene maatregel van bestuur bedoeld in het eerste en tweede lid is het Besluit Beheer en schadebestrijding dieren. (Voetnoot 5) Paragraaf 5 van dit Besluit wijst de verboden middelen aan. Artikel 11 maakt deel uit van deze paragraaf en heeft de volgende inhoud:

"1. Als middelen als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de wet, zijn mistnetten aangewezen.

De artikelen 60 tot en met 70 en een van de Flora- en faunawet hebben betrekking op het beheer en de bestrijding van schade.

6.4. Uit het voorgaande maak ik op dat het ongecontroleerde bezit van vangkooien en lijm in strijd is met het algemeen belang en dat deze voorwerpen onder meer kunnen dienen ter voorbereiding van het onder zich hebben van beschermde vogels waarvan niet vaststaat dat deze zijn gekweekt.

Het middel faalt.

7.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat het cassatieberoep is ingesteld op 15 februari 2012 en het dossier eerst op 21 november 2012 ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

7.2. De gegevens die het middel aandraagt zijn correct. Dat betekent dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met een maand en zes dagen is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn hoeft evenwel niet tot een verlaging van de opgelegde straf te leiden nu de opgelegde werkstraf minder dan 100 uur bedraagt. De Hoge Raad kan volstaan met de constatering van de schending. (Voetnoot 6)

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden