Parket bij de Hoge Raad, strafrecht overig

1. De verdachte is bij arrest van 3 december 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, in de zaak met parketnummer 18-850472-13 wegens 1 primair en 3 primair telkens “verkrachting” en 2 primair en 4 primair telkens "opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is" en in de zaak met parketnummer 18-670358-12 wegens 1 primair "poging tot door giften of beloften van geld of goed een persoon waarvan hij redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede is de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege opgelegd. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van het beslag en de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt in de kern dat de bewezenverklaring van de onder 1 primair tenlastegelegde verkrachting van [betrokkene 5] op 13 oktober 2013 in de zaak met parketnummer 18-850472-13 ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof in strijd met het bepaalde in art. 342, tweede lid, Sv, het onderdeel van de bewezenverklaring dat ziet op 'seksueel binnendringen' uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.

4. Ten laste is van de verdachte onder 1 primair in de zaak met parketnummer 18-850472-13 bewezenverklaard dat:

"hij op 13 oktober 2013 in het arrondissement Noord-Nederland, door een andere feitelijkheid [betrokkene 5] (geboren op [geboortedatum] 2009) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 5] , hebbende verdachte

- zijn penis in de mond van [betrokkene 5] geduwd/gebracht en

- de vagina van [betrokkene 5] betast,

en bestaande die andere feitelijkheden hierin dat verdachte

- [betrokkene 5] , die buiten aan het spelen was, heeft bevolen in de door hem bestuurde auto plaats te nemen en

- met [betrokkene 5] in de auto is weggereden en

- [betrokkene 5] heeft bevolen zijn penis in haar mond te nemen en

- dreigend tegen [betrokkene 5] heeft gezegd dat hij boos zou worden als zij niet zou doen wat hij zei, althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en

- gebruik heeft gemaakt van zijn fysieke en/of psychische overwicht op [betrokkene 5] en aldus voor [betrokkene 5] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan"

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 8.24 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder ) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 6] :

Op 13 oktober 2013 omstreeks 16:15 uur liet ik mijn hond uit in Appingedam. Op straat zag ik een meisje snikken. Ik zag echt dat ze verdriet had. Ik ben naar haar toe gegaan en vroeg haar of ze pijn had. Ik hoorde haar zeggen dat ze geen pijn had. Ik hoorde dat ze naar huis wilde maar dat ze niet wist hoe ze thuis moest komen. Ik hoorde dat ze mij vertelde dat ze woonde in Delfzijl. Ik heb aangebeld bij een woning. Ik vertelde de bewoner dat het meisje naar huis wilde, maar dat ze niet wist hoe ze thuis moest komen. Toen ik bij de voordeur van de woning stond vroeg ik aan het meisje hoe ze hier gekomen was. Ik hoorde haar zeggen dat ze op een schoolplein aan het spelen was, samen met een vriendje. Ze vertelde me toen dat er een man naar haar toe was gekomen. Op dat moment was ze alleen op het schoolplein. Het meisje vertelde dat ze met die man mee moest gaan. Ik hoorde dat ze mij vertelde dat ze deze man in de auto moest gaan zitten, en deze man zou haar dan in Appingedam uit de auto hebben gezet. Ik vroeg aan het meisje of die man nog wat tegen haar had gezegd. Ik hoorde haar zeggen dat hij aan haar plassertje had gezeten en daar aan had gekieteld.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 8.27 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder ) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 7] :

Op 13 oktober 2013 ging de deurbel. Daar stond een man met een hond en een klein meisje. Het meisje vertelde dat ze [betrokkene 5] heette. Ik vroeg aan het meisje hoe ze hier terecht gekomen was. Ze zei: “Bij een man in de auto.” Ik vroeg: “Kende jij die man dan?” Ze antwoordde: “Nee, ik moest bij een man mee in de auto.” Ik weet niet meer wat ik precies gezegd heb maar het kwam er op neer dat zij in Delfzijl was, dat ze bij een man in de auto moest stappen en dat ze dat ook heeft gedaan. Dat ze daarna eruit was gezet en zo in Appingedam verzeild is geraakt. Ook heeft ze gezegd dat die man had gezegd: “De volgende keer doen we het weer”. Op een gegeven moment vertelden wij aan het meisje dat wij met haar papa gingen bellen. [betrokkene 5] zei daarop dat haar papa niet met die man mocht meerijden, anders zou die man ook aan zijn plasser zitten. Ik vroeg haar of dat ook bij haar gebeurd was. [betrokkene 5] zei toen dat hij dat wel had gedaan.

Toen haar vader er was zei [betrokkene 5] : “Ik moest met die man mee”. Vader vroeg zijn dochter wat er was gebeurd. Ik hoorde hem zeggen: “Hoe kom je hier nu terecht?” [betrokkene 5] zei: “Ik moest bij een man in de auto. Toen kwam ik hier.” Vader vroeg: “Wat voor auto?” [betrokkene 5] antwoordde: “Een zwarte auto”. Wat ik mij nog kan herinneren is dat vader vraagt wat er is gebeurd en dat [betrokkene 5] zegt dat de man aan haar plasser heeft gezeten. Wat ze ook zei was dat haar skelter nog midden op de weg stond.

3. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] , bevoegd zedenrechercheur opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 9.4 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 13 oktober 2013 omstreeks 18:00 uur heb ik een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden. Op het politiebureau heb ik gesproken met een man die opgaf te zijn [betrokkene 8] en zijn dochter, [betrokkene 5] . De gesprekken tussen [betrokkene 8] en mij zijn gevoerd zonder dat [betrokkene 5] daarbij aanwezig was. [betrokkene 8] vertelde mij dat hij kort gepraat had met zijn dochter en had gevraagd wat er was gebeurd. [betrokkene 5] had geantwoord dat ze met een meneer mee moest in de auto. [betrokkene 5] vertelde toen dat de meneer aan haar plasser had gezeten en eraan had gekriebeld. Ook vertelde ze dat die meneer het weer zou doen. [betrokkene 5] had haar rug ontbloot en [betrokkene 8] wilde haar hemd in haar broekje stoppen. [betrokkene 5] zei: “Dat heeft die meneer gedaan.” [betrokkene 8] vertelde dat [betrokkene 5] op het politiebureau nog had gezegd: “Papa, je mag wel even aan mijn kontje ruiken, dat heeft die meneer ook gedaan.”

Na het gesprek met [betrokkene 8] heb ik een gesprek gevoerd met [betrokkene 5] . Ze vertelde dat ze met de meneer mee moest. Ze vertelde dat de meneer naar haar plasser ging kijken. Zij vertelde dat ze gingen racen met haar plassertje. De man reed in een zwarte auto.

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 7.1 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder ) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 8] , afgelegd op 14 oktober 2013 te 13:30 uur:

Ik doe aangifte namens [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 2009. Mijn vrouw en ik zijn de ouders van [betrokkene 5] .

Om 12:00 uur heb ik [betrokkene 5] vanmorgen opgehaald van school. We zijn naar huis gegaan en ik heb een broodje gesmeerd. We zaten samen aan tafel. Ik dacht ik ga haar vragen om me nog een keer te vertellen wat er was gebeurd gisteren. Ze vertelde: “de meneer heeft aan mijn plassertje gekriebeld en naar mijn plassertje gekeken.” Toen zei ze ineens: “Oh ja, er is nog meer gebeurd, met het hoofd op de kop tegen het stuur en hij hield mijn hoofd vast.” Ik heb toen gezegd: “Wat is er nog meer gebeurd?” [betrokkene 5] zei toen: “Nee, ik wil niet meer praten”. Ik heb toen gezegd: “Lieverdje mag alles aan papa vertellen, ik word niet boos, vertel het maar”. [betrokkene 5] zei toen: “Dat mag niet van die meneer want dan wordt die meneer boos”. Ik zei toen: “Ik snap het niet helemaal, met het hoofd op het stuur, heeft die meneer jou met het hoofd op het stuur aan geslaan?” [betrokkene 5] zei toen uit zichzelf: “Ik moest ook die meneer zijn piemel in de mond doen, en ik moest ook doorslikken.” Ik schrok wel. Ik heb toen gevraagd: “Moest je wat doorslikken dan?” [betrokkene 5] zei toen: “Ja, zijn piemel.” Ik vroeg toen: “Kwam er ook iets uit zijn piemel?” [betrokkene 5] zei toen: “Nee ik moest doorslikken met piemel in de mond”.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 7.5 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder ) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

Ondergetekenden, [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden brigadier van politie, tevens zedenrechercheur en gecertificeerd studioverhoorder, verklaren het volgende. Op 15 oktober 2013, hoorde ik, eerste verbalisant, de getuige [betrokkene 5] . Tweede verbalisant was ten tijde van het verhoor in de regieruimte aanwezig.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 7.6 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder ) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 22 oktober 2013 bekeek en luisterde ik de verhoorregistratie van [betrokkene 5] . Op de beelden zie ik dat het verhoor plaatsvindt op 15 oktober 2013.

Ik hoor dat de verhoorder aan [betrokkene 5] vraagt: "wat is er dan gebeurd gister, was er iets bijzonders?". Ik hoor dat [betrokkene 5] zegt: "gewoon niks", en kort hierop: "maar gisteren was er wel iets met mij gebeurd". Ik hoor de verhoorder zeggen "oke, wat is er gebeurd?". Ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "Toen ik gisteren met een meneer mee moest in de auto, toen die naar mijn plassertje gingen kijken en kriebelen. En toen moest ik ook de piemel in mijn mondje doen, in mijn mondje doen helemaal."

Ik hoor de verhoorder zeggen: "en vertel daar eens alles over, datje met die meneer mee moest." Ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "ik kwam die meneer tegen".

Ik hoor de verhoorder vragen: "maar hoe was die meneer daar? Met de fiets, met de auto, met de bus..?". Ik hoor [betrokkene 5] snel onderbreken en zeggen: "auto!".

Ik hoor de verhoorder zeggen: "hoe wist je datje met die meneer mee moest?" Ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "dat weet ik niet meer". Ik hoor de verhoorder zeggen: "en waar ging je met die meneer mee naar toe?", ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "ergens heen", en de verhoorder hierop: "en hoe gingen jullie ergens heen? Lopen? Of met de auto? Of op de fiets?, Ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "met de auto", en kort hierop: "maar toen stond mijn skelter in de weg". Ik hoor de verhoorder zeggen: "en in de auto..?" en [betrokkene 5] hierop: "en toen mocht ik zo maar zonder gordel". Ik hoor de verhoorder zeggen: "en waar zat jij in die auto?" en [betrokkene 5] hierop: "naast die meneer". Ik hoor de verhoorder zeggen om 10:32 uur: "en waar waren jullie toen? In de auto, uit de auto..?" ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "in de auto".

Ik hoor de verhoorder vervolgens zeggen: "en hoe komt het dat die meneer bij jouw plassertje kon komen?" en [betrokkene 5] hierop: en weetje we waren in een zwarte auto".

Ik hoor de verhoorder zeggen "wat was er zwart aan de auto?" en [betrokkene 5] hierop: "de auto". En de verhoorder hierop "en wanneer zag je dat de auto zwart was?" [betrokkene 5] : "uhm gister".

Ik hoor de verhoorder daarna zeggen "en hoe vaak is dat geweest datje met die meneer in de auto bent geweest?". Ik hoor [betrokkene 5] zeggen "één keer".

Om 10:38 uur hoor ik de verhoorder aan [betrokkene 5] vragen: "hey maar die meneer ging aan jouw plassertje zitten, waarmee ging hij aan jouw plassertje zitten?" Ik hoor [betrokkene 5] zeggen: "uhm, met zijn hand". Ik hoor de verhoorder daarna vragen: "en wat deed hij precies met zijn hand?" waarop [betrokkene 5] zegt: "kriebelen aan mijn plassertje". Ik hoor de verhoorder vragen aan [betrokkene 5] : "en kan jij dat voordoen hoe die meneer dat deed met zijn hand?" Ik hoor [betrokkene 5] zeggen "ja", en ik zie dat [betrokkene 5] opstaat van haar stoel en met haar rechterhand over haar kruis wrijft. Om 10:40 uur hoor ik de verhoorder zeggen tegen [betrokkene 5] : "en jij zei, ik moest de piemel in mijn mond". [betrokkene 5] : "ja" Verhoorder: "wie zijn piemel?" [betrokkene 5] : "uh, van die meneer" Verhoorder: "en hoe wist jij datje die piemel in je mond moest?" [betrokkene 5] : "dat weet ik niet". En daarna hoor ik [betrokkene 5] zeggen: "hoe groot die was, zo moest ik die er in doen, hoe groot die was". Ik hoor de verhoorder zeggen: "dat snap ik niet helemaal, hoe groot wat was?" [betrokkene 5] : "hoe groot die piemel was".

Ik hoor de verhoorder vervolgens zeggen: "had die meneer geen kleren aan?" [betrokkene 5] : "ja maar hij ging z'n broek dan naar beneden doen" Verhoorder: "en wat zag jij toen, toen hij de broek naar beneden deed?" [betrokkene 5] : "piemel" Verhoorder: "en hoe zag die piemel er uit?" [betrokkene 5] : "zo groot" en ik zie [betrokkene 5] bij deze woorden haar linker arm helemaal omhoog strekken. Ik hoor de verhoorder vervolgens vragen: "en wat deed jij toen?" [betrokkene 5] : "niks" Verhoorder: "en wat deed die meneer toen?" [betrokkene 5] : "niks" verhoorder: "en jij moest de piemel in de mond, hoe gaat dat dan?" Ik zie [betrokkene 5] hierbij ja knikken en ik zie dat [betrokkene 5] haar hoofd naar voren beweegt, richting de verhoorder tegenover haar, en ik zie [betrokkene 5] haar mond openen en een 'hap' beweging maakt. Ik hoor dat [betrokkene 5] bij deze beweging zegt: "uh zo". Ik hoor [betrokkene 5] na de beweging zeggen: "en dan moest ik ook doorslikken". Ik hoor de verhoorder zeggen "en hoe weetje dan datje moet doorslikken?" [betrokkene 5] : "dat weet ik niet." Verhoorder: "zegt die meneer dan ook wat tegen jou?" [betrokkene 5] : "nee". Ik hoor de verhoorder bovenstaande verklaring van [betrokkene 5] samenvatten. Ik zie [betrokkene 5] hierbij regelmatig knikken.

Ik hoor verhoorder om 10:44 uur vragen: "en hoe kon je dan bij die piemel komen?" [betrokkene 5] : "dat weet ik niet... en toen moest ik heel dichtbij die piemel liggen" Verhoorder: "en waar had jij je handjes toen je heel dicht bij die piemel moest liggen?" [betrokkene 5] : "dat weet ik niet" Verhoorder: "en waar had die meneer zijn handen toen?" [betrokkene 5] : "in zijn piemel".

[betrokkene 5] : "rijden". Verhoorder: "begrijp ik het goed dat als die meneer aan jouw plassertje kriebelt en jij de piemel in de mond doet dat jullie dan aan het rijden zijn?" [betrokkene 5] : "ja". Ik hoor verhoorder vervolgens vragen aan [betrokkene 5] : "en als je uit de auto kijkt, wat zie je dan?"

[betrokkene 5] : "niks." Verhoorder: "en hoe komt het dan datje niks ziet?" [betrokkene 5] : "omdat ik zijn piemel in de mond moest doen." Verhoorder: "en voordat je de piemel in je mond moest doen, wat zag je toen?" [betrokkene 5] : "dat weet ik niet, alleen zijn piemel." Verhoorder: "en heb je nog iets anders in de auto gezien?" [betrokkene 5] : "nee, helemaal niets".

Om 11:04 uur hoor ik verhoorder vragen: "en hoe stopte dat, dat jij de piemel in de mond moest?", waarop ik [betrokkene 5] hoor antwoorden: "als ik dat niet doet, dan wordt die meneer boos" en verhoorder: "en hoe weet jij dat, dat die meneer dan boos wordt als je dat niet doet?" [betrokkene 5] : "omdat die meneer dat zei." Verhoorder: "en wat zei die meneer dan tegen jou?" [betrokkene 5] : "dat ik dat wel moest doen" verhoorder: "en hoe stopte dat, dat jij die piemel in de mond had?" [betrokkene 5] : "niet leuk".

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage 8.2 van het politiedossier getiteld zaak Mercurius en zaak Heivlinder) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 9] :

Vraag: Uit het politieonderzoek blijkt dat uw zoon, [betrokkene 10] , met [betrokkene 5] heeft gespeeld op zondag 13 oktober 2013. Vertelt u eens wat over de vermissing van [betrokkene 5] .

Antwoord: Op zondag speelden ze samen buiten. Ze waren met de skelter. [betrokkene 10] is thuis geweest om te plassen.

Vraag: heeft [betrokkene 10] iets gezegd over waar hij heen is gegaan na het plassen.

Antwoord: [betrokkene 10] heeft zondagavond gezegd dat hij, toen hij terugkwam van het plassen, zijn skelter midden op de weg had zien staan. Midden op de kruising. Alleen zijn skelter stond daar en geen [betrokkene 5] .

8. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 16 april 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij of het klopt wat [betrokkene 5] en [betrokkene 11] verklaren. Ik heb wel aan hen gezeten. Ik heb ze aangeraakt bij hun schaamstreek. Ik heb ze ook meegenomen in de auto en ze er later weer uitgezet. Ik deed mijn hand in hun onderbroek.

6. Het tweede lid van art. 342 Sv houdt in dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op basis van de verklaring van één getuige. Deze bepaling betreft de bewezenverklaring als geheel; niet is vereist dat elk onderdeel van de bewezenverklaring door meer dan één bewijsmiddel wordt ondersteund. Voorts strekt de bepaling ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen indien de door één getuige genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de in cassatie aan te leggen toets of is voldaan aan het zogenoemde bewijsminimum kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel daaromtrent nader heeft gemotiveerd. (Voetnoot 1)

7. Het hof heeft in de volgende nadere bewijsoverweging toegelicht waarom het de verklaring van [betrokkene 5] betrouwbaar acht en geoordeeld dat deze verklaring wordt ondersteund door bijkomend, betrouwbaar geacht bewijs:

" Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1 primair in de zaak met parketnummer 18-850472-13

Door de verdediging is ter zitting van het hof aangevoerd, dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1. ten laste gelegde verkrachting wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs voor het seksueel binnendringen, feitelijk ten laste gelegd als het duwen/brengen van zijn penis in de mond van [betrokkene 5] . Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 5] is geenszins uit te sluiten dat er voor zover het betreft het seksueel binnendringen suggestie is ingeplant door haar vader. Haar verklaring voor zover die luidt dat verdachte zijn penis in haar mond geduwd/gebracht heeft, wordt niet ondersteund door medisch onderzoek of DNA-sporen. Dit levert een contra-indicatie op voor de verklaring van [betrokkene 5] voor zover deze ziet op het seksueel binnendringen, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Op zondag 13 oktober 2013 treft [betrokkene 6] omstreeks 16:15 uur op straat in Appingedam de hem onbekende vierjarige [betrokkene 5] aan. Ze huilt en vertelt hem dat ze niet weet hoe ze naar huis moet komen. Ze vertelt dat ze in Delfzijl woont en dat ze daar die middag op een schoolplein aan het spelen was met een vriendje. Op het moment dat ze even alleen was, was er een man naar haar toe gekomen. Ze moest bij de man in de auto komen zitten en ze moest met de man mee. Ze vertelde verder dat de man aan haar plassertje had gezeten en daar aan had gekieteld. De man had haar vervolgens in Appingedam uit de auto gezet. [betrokkene 6] brengt [betrokkene 5] vervolgens naar een nabijgelegen woning. Daar woont [betrokkene 7] . Ook aan [betrokkene 7] vertelt [betrokkene 5] dat ze daar terecht was gekomen omdat ze met een man mee moest in de auto vanuit Delfzijl en dat ze in Appingedam uit de auto was gezet. Ook vertelt ze dat de man tegen [betrokkene 5] had gezegd: “de volgende keer doen we het weer”. [betrokkene 7] vertelde [betrokkene 5] dat hij haar vader zou bellen. [betrokkene 5] reageerde dat haar papa niet met die man mocht meerijden, anders zou die man ook aan zijn plasser zitten. Toen [betrokkene 5] daarna werd opgehaald door haar vader, vertelde ze haar vader dat ze met ‘die man’ mee moest, dat ‘die man’ aan haar plasser had gezeten en dat haar skelter nog midden op de weg stond.

Diezelfde avond, omstreeks 18:00 uur, heeft [betrokkene 5] ’s vader een gesprek met een zedenrechercheur. Hij vertelt de rechercheur dat hij kort met zijn dochter heeft gesproken. [betrokkene 5] had haar vader verteld dat ze met een man mee moest in de auto, dat die man aan haar plasser had gezeten en eraan had gekriebeld. De man had tegen haar gezegd dat hij het weer zou doen. [betrokkene 5] had tevens tegen haar vader gezegd: “papa, je mag wel even aan mijn kontje ruiken, dat heeft die meneer ook gedaan”. Tijdens het daaropvolgende gesprek tussen de zedenrechercheur en [betrokkene 5] vertelde [betrokkene 5] dat ze met de meneer mee moest, dat de meneer naar haar plasser ging kijken en dat ze gingen racen met haar plassertje.

De volgende dag, 14 oktober 2013 doet [betrokkene 5] ’s vader ‘s middags aangifte bij de politie. Hij verklaart onder meer dat hij die dag tussen de middag een gesprek met [betrokkene 5] heeft gevoerd en dat hij haar had gevraagd om nog een keer te vertellen wat er was gebeurd die dag ervoor. Ze vertelde dat de man aan haar plassertje had gekriebeld en naar haar plassertje had gekeken. Daarna had ze ineens gezegd: “Oh ja, er is nog meer gebeurd, met het hoofd op de kop tegen het stuur en hij hield mijn hoofd vast”. Toen haar vader daarop aan [betrokkene 5] had gevraagd wat er nog meer was gebeurd had [betrokkene 5] gezegd dat ze niet meer wilde praten omdat “dat mag niet van die meneer want dan wordt die meneer boos”. Toen haar vader had gezegd dat hij niet begreep wat ze bedoelde met “het hoofd op het stuur”, had [betrokkene 5] uit zichzelf tegen haar vader gezegd: “Ik moest ook die meneer zijn piemel in de mond doen, en ik moest ook doorslikken.” Toen haar vader vroeg wat ze moest doorslikken zei [betrokkene 5] : “zijn piemel”. Op een vraag van haar vader of er nog iets uit zijn piemel kwam zei [betrokkene 5] : “Nee, ik moest doorslikken met piemel in de mond”.

Op 15 oktober 2013 vindt er een zogenaamd studioverhoor plaats van [betrokkene 5] door twee zedenrechercheurs/gecertificeerd studioverhoorders. Tijdens dat verhoor verklaart zij onder meer dat ze haar skelter bij zich had en toen met een man mee moest in een zwarte auto. Toen ze wegreden met de auto stond de skelter in de weg. De man ging aan haar plassertje zitten, hij ging met zijn hand kriebelen aan haar plassertje. Als de verhoorder aan [betrokkene 5] vraagt of ze dat kan voordoen staat ze op en wrijft ze met haar hand over haar kruis. Verder verklaart ze dat de man kleren aan had, maar dat hij zijn broek naar beneden deed, dat ze toen zijn piemel zag en dat ze zijn piemel in haar mond moest doen. [betrokkene 5] doet desgevraagd voor hoe ze de piemel in haar mond moest doen, waarbij ze haar hoofd naar voren beweegt, richting de verhoorder, haar mond opent en een ‘hap’ beweging maakt. Ze verklaart daarbij dat ze ook moest doorslikken. Als de verhoorder vraagt hoe ze bij de piemel kon komen verklaart [betrokkene 5] dat ze heel dicht bij de piemel moest liggen. Verder vertelt ze nog dat de piemel niet zo lekker proefde, en dat de meneer zei dat hij boos zou worden als ze de piemel niet in de mond zou doen.

In weerwil van wat de verdediging omtrent de verklaring van [betrokkene 5] naar voren heeft gebracht, gaat het hof uit van de betrouwbaarheid van die verklaring, ook voor wat betreft het seksueel binnendringen. Het hof komt hiertoe op grond van het volgende. [betrokkene 5] heeft onder de omstandigheden zoals hiervoor geschetst tegen verschillende personen op spontane wijze haar verhaal gedaan. Daarbij heeft zij bewoordingen gebruikt die passen bij een kind van haar leeftijd. Haar verklaring komt derhalve authentiek over. Los van het feit dat met verklaringen van minderjarige (jonge) getuigen behoedzaam moet worden omgegaan, ziet het hof bij [betrokkene 5] geen concrete aanknopingspunten die erop zouden duiden dat er bij haar sprake is geweest van inprenting door een derde, ook niet door haar vader. Uit de verklaring van haar vader, die het hof beoordeelt als nauwkeurig, blijkt dat hij open vragen aan [betrokkene 5] heeft gesteld en dat [betrokkene 5] op die vragen vervolgens spontaan heeft verteld ten aanzien van het punt van het seksueel binnendringen. Het hof heeft geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. Dat [betrokkene 5] voor het eerst op de dag na het incident heeft verteld over het seksueel binnendringen doet geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van haar verklaringen. Het latere tijdstip valt daarbij goed te verklaren uit de door [betrokkene 5] vermelde instructies van de dader, te weten dat erover praten niet mag “van die meneer want dan wordt die meneer boos”. Daarnaast wordt [betrokkene 5] ’s verhaal zoals zij dat op verschillende momenten heeft gedaan op belangrijke punten maar ook op detailniveau ondersteund door ander, betrouwbaar geacht bewijs.

Zo wordt haar verklaring allereerst ondersteund door de verklaring van de moeder van het vriendje van [betrokkene 5] , [betrokkene 10] . Uit die verklaring blijkt dat [betrokkene 5] en [betrokkene 10] buiten met de skelter aan het spelen waren. [betrokkene 10] ging op een gegeven moment naar huis om te plassen. Toen hij terugging naar buiten vond [betrokkene 10] de skelter midden op een kruising. [betrokkene 5] was verdwenen.

Daarnaast wordt haar verklaring voor zover het betreft de kleur van de auto van de dader ondersteund door de verklaring van verdachte. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij ten tijde van het ten laste gelegde reed in een zwarte/donkerblauwe auto.

Ook voor het overige wordt haar verklaring voor een groot deel ondersteund door de verklaring van verdachte, zoals hij die (zoals hierna uiteengezet) ten tijde van het hoger beroep heeft afgelegd.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het ontbreken van (vreemd) DNA in de mond van aangeefster een contra-indicatie oplevert voor het seksueel binnendringen. Het hof overweegt hieromtrent dat geen onderzoek in de mond van aangeefster heeft plaatsgevonden. Hierdoor kunnen aan het ontbreken van DNA-sporen aldaar geen conclusies worden verbonden.

Verdachtes verklaring

Verdachte heeft zich nadat hij werd aangehouden tijdens zijn verhoren bij de politie voor zover het vragen waren die zaaksinhoudelijk van aard waren telkens op zijn zwijgrecht beroepen. Ook toen hij door de politie geconfronteerd werd met het aantreffen van zijn DNA op de onderbroek van [betrokkene 5] is hij zich op zijn zwijgrecht blijven beroepen. Ter zitting bij de rechtbank heeft verdachte zich wederom op zijn zwijgrecht beroepen.

In de aanloop naar de zitting van het hof d.d. 16 april 2015 werd door de raadsvrouw van verdachte te kennen gegeven dat verdachte een verklaring wilde gaan afleggen. Verdachte heeft vervolgens op voomoemde zitting verklaard dat hij inderdaad [betrokkene 5] (en [betrokkene 11] , zoals hierna zal worden uiteengezet) in de auto heeft meegenomen en aan haar heeft gezeten. Hij verklaarde dat hij [betrokkene 5] heeft aangeraakt in haar schaamstreek door zijn hand in haar onderbroek te doen maar dat hij haar niet op andere plekken heeft aangeraakt.

Bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak door het hof op 19 november 2015 heeft verdachte verklaard dat hij op 13 oktober 2013 een seksafspraakje had in Hoogezand maar dat die afspraak niet door ging. Hij is wat gaan rondrijden en zag toen in Delfzijl een jongen en een meisje spelen. Hij is nog een rondje gaan rijden en zag vervolgens het meisje, alleen, op een splitsing. Hij denkt dat hij op dat moment opgewonden was. Hij vroeg aan het meisje of ze met hem meewilde. Dat wilde ze wel. Vervolgens is hij met het meisje in de auto richting Appingedam gereden. Onderweg is hij ergens gestopt met de auto en toen heeft hij het meisje betast. Hij heeft daarbij zijn hand in de schaamstreek van het meisje gehad maar niet op of in de vagina. Hij denkt dat hij dat niet durfde. Hij is niet met zijn tong in de buurt van de schaamstreek geweest. Ondertussen had hij zijn stijve penis uit zijn broek gehaald. Hij denkt dat hij daarmee zat te spelen. Nadat hij het meisje had betast was hij nog steeds opgewonden. Hij ontkent dat het meisje zijn penis in de mond heeft gehad.

Het hof stelt vast dat de verklaring die verdachte uiteindelijk heeft afgelegd in belangrijke mate aansluit bij de aangifte die is gedaan, met uitzondering van de aard van de seksuele handelingen die hij zou hebben verricht. Dat verdachte niet verder durfde te gaan dan hetgeen hij heeft bekend en dat hij ondanks zijn seksuele opwinding vooraf en tijdens het gebeuren strafrechtelijk relevante grenzen in acht zou hebben genomen, acht het hof niet geloofwaardig. Verdachte heeft in de diverse fasen van het onderzoek geen openheid van zaken gegeven en geeft die openheid naar het oordeel van het hof ook thans niet volledig. Verdachte komt berekend over. In dit licht beoordeelt het hof ook de uitkomst van het DNA-onderzoek op de onderbroek van [betrokkene 5] .

Op de onderbroek van [betrokkene 5] is DNA van verdachte aangetroffen. Er is zowel huid als speeksel op deze onderbroek aangetroffen. Nader onderzoek wees uit dat niet kon worden bepaald of het DNA van verdachte afkomstig was uit huid- dan wel speekselcellen. Verdachte bekent uiteindelijk dat hij met de hand in het broekje is geweest. Het hof acht het echter mede in aanmerking genomen de uitlatingen van [betrokkene 5] tegen haar vader dat de man aan haar kontje heeft geroken en naar haar plasser heeft gekeken en gezien de overige omstandigheden aannemelijk dat dit speeksel van verdachte afkomstig is.

Het hof beoordeelt de verklaring van verdachte inhoudelijk als ongeloofwaardig in die zin dat de verklaring van verdachte niet volledig is voor wat betreft de verweten seksuele handelingen die verdachte zegt wel en niet te hebben gepleegd, mede bezien in het licht van dat deel van zijn verklaring dat hij seksueel opgewonden was voor, tijdens en na deze handelingen. Bovendien komt het feit dat verdachte pas in hoger beroep met zijn inhoudelijke verklaring is gekomen, de waardering van de algemene betrouwbaarheid van deze verklaring - voor zover deze afwijkt van ander, betrouwbaar geacht bewijsmateriaal - niet ten goede.

Het hof is gelet op voorgaande van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof verwerpt het verweer."

8. In 's hofs nadere bewijsoverweging ligt het – niet onbegrijpelijke – oordeel besloten dat is voldaan aan het bewijsminimumvoorschrift van art. 342, tweede lid, Sv. Zo volgt uit ‘s hofs bewijsoverwegingen dat de verklaring van [betrokkene 5] steunt vindt in (1) de verklaring van de moeder van het vriendje waar [betrokkene 5] op dat moment buiten mee aan het spelen was, en (2) de aanwezigheid van verdachtes celmateriaal op de onderbroek van [betrokkene 5] , terwijl [betrokkene 5] ’s verklaring grotendeels wordt ondersteund door de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte zelf, waarvan in het bijzonder de verklaring dat hij haar heeft betast in de schaamstreek. Zodoende kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 5] onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal.

9. Dat de verdachte ontkent dat er sprake is geweest van seksueel binnendringen doet daaraan niet af. Immers kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad worden afgeleid dat niet is vereist dat alle onderdelen van de betreffende verklaring (of zelfs het misbruik) steun vindt in ander bewijsmateriaal. De betreffende verklaring moet op bepaalde punten bevestiging vinden in andere gebezigde bewijsmiddelen en daartussen mag niet een te ver verwijderd verband bestaan, zodat die betreffende verklaring 'niet op zichzelf staat'. (Voetnoot 2) Anders dan in het middel wordt betoogd, is – ook naar mijn inzicht – van schending van art. 342, tweede lid, Sv geen sprake.

10. Als ik het goed lees wordt op pagina 7 van de schriftuur voorts geklaagd dat de motivering van de bewezenverklaring, en dan – zo leid ik af uit de verdere toelichting op de klacht – met name van het bestanddeel 'seksueel binnendringen', niet begrijpelijk is op de grond dat "de door het hof gegeven redenen voor de ontstane overtuiging niet begrijpelijk althans volstrekt onvoldoende overtuigend [zijn]". Daartoe wordt door de steller van het middel gewezen op een aantal overwegingen van het hof uit de 'Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1 primair in de zaak met parketnummer 18-850472-13'.

11. Deze klacht gaat echter uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en mist derhalve feitelijke grondslag. De steller van het middel miskent dat het hof een en ander heeft overwogen in het kader van zijn oordeel over (1) de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 5] , ook wat betreft het 'seksueel binnendringen', en (2) de (on)geloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte voor zover hij het 'seksueel binnendringen' ontkent. Voornoemde oordelen acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg naar voren is gebracht. De bewezenverklaring is in zoverre met voldoende redenen omkleed.

12. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

13. Het tweede middel keert zich met een bewijsklacht en een rechtsklacht tegen de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 18-670358-12 onder 1 primair tenlastegelegde, te weten de verleiding van [betrokkene 1] op 10 juni 2011. Meer in het bijzonder klaagt het middel dat het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte aan [betrokkene 1] heeft gevraagd wat foto's van zichzelf te maken, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat deze vraag feitelijk niet aan [betrokkene 1] maar aan haar vader, [betrokkene 2] , is gesteld. Indien het hof van oordeel is dat de verdachte ingevolge art. 248a Sr ook strafbaar is indien de vraag wordt gericht aan iemand die zich slechts voordoet als een minderjarige, gaat het uit van een verkeerde rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.

14. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 18-670358-12 onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"hij op 10 juni 2011 in de gemeente Stadskanaal, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door giften en/of belofte van geld [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 2001, waarvan verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen te plegen met behulp van een computer via het internet een chatgesprek/schriftelijk gesprek heeft gevoerd met [betrokkene 1] en daarin aan [betrokkene 1] heeft gevraagd of ze wel eens een piemel had gezien en of ze daar wel eens aan zou willen zitten, en aan haar heeft gevraagd wat foto's van haar te maken waarbij zij een beetje met haar beentjes wijd moest gaan zitten en een strak hemdje aan moest doen zodat verdachte haar tietjes een beetje zou zien, en hem vervolgens die foto's toe te sturen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

15. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"21. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina’s 124 en verder van het proces-verbaal van aanvulling met nummer 2011057726) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik woon in Stadskanaal. Ik doe aangifte van uitlokking tot het laten plegen van ontuchtige handelingen van mijn minderjarige dochter [betrokkene 1] . Op 10 juni 2011 zat mijn dochter op Hyves en wel op Ponypark Citysite. [betrokkene 1] stond voor iedereen zichtbaar op Hyves met haar echte leeftijd. [betrokkene 1] had een berichtje gekregen met de vraag: "Mag ik je wat vragen, heb je wel eens een piemel gezien, en zou je daar wel eens aan willen zitten".

Mijn vrouw belde mij om 12.30 uur op het werk en ik heb gezegd dat ze de gegevens op de computer moest bewaren. Ik ben om 18.30 uur achter de computer gaan zitten en heb mij uitgegeven voor mijn dochter. De persoon gebruikte de naam [A] . Ik had inmiddels al contact met de politie gehad en het advies gekregen om de man vast te houden. De man dwong mij om MSN op te starten doordat hij zei: "Je doet MSN aan en wel nu". Op MSN zag ik de nicknaam " [B] " staan en het e-mail adres [naam] @hotmail.com.

De man vroeg of ik al tietjes had. Toen vroeg hij om een foto van tussen de benen. Mijn dochter zat in de kamer en ik heb een foto van haar benen gemaakt. Op de foto is een roze pyjamabroek te zien. Deze foto heb ik de man gestuurd. De man zei van dat hij een foto van tussen de benen wilde.

De man deed toen zijn webcam aan. Toen ik de man zag heb ik mijn vrouw geroepen. Zij heeft een videocamera gepakt en ik ben gaan filmen. Ik heb toen opnames van de laptopmonitor gemaakt. Ik heb een USB stick waar alle gesprekken en waar de beelden van de man op staan. Het zijn 2 gesprekken van Hyves, 1 van MSN, 2 foto's en de video- opname. De foto's heb ik zelf ook nog gemaakt. De foto's heb ik gemaakt vanaf de webcammonitor.

21a. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanvulling met nummer 2011057726 voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als relatering van de verbalisant [verbalisant 1] op het voorblad van dat proces-verbaal:

[betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 2001.

22. Een schriftelijk stuk genaamd 'Msn gesprek politie.txt' als bijlage bij bewijsmiddel 22, (opgenomen op pagina’s 140 en verder van het proces- verbaal van aanvulling met nummer 2011057726) inhoudende, zakelijk weergegeven:

[B] zegt: wat heb jij nu eigenlijk aan

[betrokkene 1] zegt: rose pyjama

[B] zegt: leuk, mag ik eens zien?

[B] zegt: je kunt me ja wel een foto sturen

[B] zegt: oke je moet wel een beetje met je beetjes wijd gaan zitten he? en doe een strakke hempje aan zodat ik je tietjes aan beetje zie goed?

[B] zegt: waar blijft me foto

[B] zegt: ik zeg ja als je nu doet wat ik zeg krijg je bij onze eerste ontmoeting 100 euro

23. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina’s 152 en verder van het proces-verbaal van aanvulling met nummer 2011057726) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 3] :

Mijn dochter heeft een Hyves-account. Hierop is een contactgroep aangemaakt voor meisjes. Deze contactgroep heet Ponypark City. Dit heeft te maken met het pretpark Slagharen. De meisjes hebben via de site contact met elkaar. Zij spreken dan wel met elkaar af wanneer zij met elkaar naar ponypark Slagharen gaan en wanneer zij daar een pony huren. Deze site is voor kinderen tot twaalf jaren.

24. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina’s 109 en verder van het proces-verbaal van aanvulling met nummer 2011057726) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Jullie houden mij voor dat jullie meerdere aangiften binnen hebben gekregen en dat er ook een persoon is die videobeelden van zijn beeldscherm heeft gemaakt. Ik ben de persoon die op die foto staat. De twee afbeeldingen waarin ik met een overhemd (het hof begrijpt op grond van bewijsmiddel 22: de foto’s die zijn gemaakt door [betrokkene 2] ) sta afgebeeld ben ik inderdaad.

25. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina’s 99 en verder van het proces-verbaal van aanvulling met nummer 2011057726) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4] (broer van verdachte):

[verdachte] heeft van 17-20 april 2011 tot ongeveer in augustus 2011 bij mij gewoond in Vlagtwedde . Ik ken alleen het e-mailadres [naam] @hotmaiI.com. Dat gebruikt hij volgens mij nog steeds. U toont mij foto 4 (het hof begrijpt op grond van bewijsmiddel 22: de foto die is gemaakt door [betrokkene 2] ). Dat is bij mij thuis in Vlagtwedde . Dit moet tussen april en augustus 2011 zijn geweest. Ik herken de achtergrond als mijn keuken. De klok die je ziet hangen is mijn klok in de keuken. De man op de foto ziet er uit als mijn broer. Het overhemd dat hij aanheeft is van hem. Hij draagt altijd van dat soort overhemden."

16. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in een chatgesprek met de gebruiker van het profiel van [betrokkene 1] , met de aangegeven leeftijd van tien jaren, heeft gevraagd of [betrokkene 1] wat foto's van zichzelf kon maken en naar de verdachte wilde opsturen waarbij zij een beetje met haar beentjes wijd moest gaan zitten en een strak hemdje aan moest doen zodat verdachte haar tietjes een beetje zou zien. De verdachte bood [betrokkene 1] hiervoor € 100,- aan, die zij bij hun eerste ontmoeting zou krijgen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat op het moment dat de verdachte deze vraag aan [betrokkene 1] meende te stellen, in werkelijkheid haar vader zich bediende van het profiel van [betrokkene 1] .

17. De tenlastelegging en bewezenverklaring van het feit waarop het tweede middel ziet, zijn toegesneden op de delictsomschrijving van art. 248a Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

"Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voorvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."

18. Blijkens de toelichting op het middel neemt de steller van het middel het standpunt in dat de geldende redactie van art. 248a Sr géén strafbaarheid in het leven roept voor de uitlokker die een persoon beweegt of tracht te bewegen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen ingeval die persoon minderjarigheid veinst. De steller van het middel leidt dit af uit de toelichting op de voorgenomen wijziging van deze bepaling.

19. Het aanhangige wetsvoorstel Computercriminaliteit III (Voetnoot 3) strekt tot de wijziging van onder meer de artikelen 248a Sr (verleiding) en 248e Sr (grooming). Daarmee wordt beoogd om de inzet van de lokpuber mogelijk te maken. De lokpuber is een opsporingsambtenaar die zich op het internet voordoet als een jeugdige en die wordt ingezet om groomers op heterdaad te betrappen. Uit de ratio van dit wetsvoorstel zou a contrario kunnen worden afgeleid dat een groomer niet strafbaar is indien hij in zijn communicatie – ofschoon zich daarvan onbewust – met een meerderjarige van doen heeft. (Voetnoot 4)

20. Art. 248e Sr strekt tot de bescherming van personen beneden de leeftijd van zestien jaar. De wetgever heeft destijds met de invoering van deze bepaling uitvoering gegeven aan art. 23 van het Verdrag van Lanzarote. (Voetnoot 5),  (Voetnoot 6) Bij de totstandkoming van deze bepaling heeft de minister van Justitie in het kader van het wetgevingsoverleg met de Tweede Kamer aangegeven dat in deze bepaling wordt uitgegaan van een 'objectieve leeftijd' van zestien jaar in de delictsomschrijving, zodat de werkelijke leeftijd van de betrokkene van belang is: "Als iemand objectief achttien was, maar de verdachte subjectief dacht dat het om een minderjarige ging, is van strafbaarheid geen sprake. Daartoe lijkt mij ook geen aanleiding, omdat de bescherming van minderjarigen het uitgangspunt van het verdrag is." (Voetnoot 7)

21. In een strafzaak waarin de politie een zogenaamde lokpuber had ingezet hebben de rechtbank Den Haag (Voetnoot 8) en in hoger beroep het hof Den Haag (Voetnoot 9) naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding dit citaat aangehaald ter motivering van hun oordeel dat de strafrechter, later oordelend, (hoogstwaarschijnlijk) niet tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde grooming in de zin van art. 248e Sr zal (kunnen) komen. (Voetnoot 10) In de memorie van toelichting van het voornoemde wetsvoorstel Computercriminaliteit III worden op hun beurt deze uitspraken aangehaald door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie om uiteen te zetten dat "inmiddels in de rechtspraak [is] geoordeeld dat een verdachte van grooming niet strafbaar is als degene die in de tekst van het huidige artikel 248e Sr wordt aangeduid als de persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, in werkelijkheid zestien jaar of ouder is en dat het daarbij niet uitmaakt of de verdachte met betrekking tot die leeftijd in een andere veronderstelling verkeerde of mocht verkeren". (Voetnoot 11)

22. Voor de volledigheid dient echter te worden opgemerkt dat de minister van Justitie zich op een later moment tijdens het reeds genoemde wetgevingsoverleg in een enkel geval minder stellig heeft uitgelaten. Ik citeer: "Als die intentie [DA: van de verdachte om contact te hebben met een minderjarige] kan worden afgeleid uit de communicatie hebben we te maken met een situatie waarin aan de delictsomschrijving wordt voldaan." Daar staan echter de volgende mededelingen tegenover: "Als uit de uitingen over en weer blijkt dat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de andere persoon de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is voldaan aan de omschrijving in de strafbepaling." Voorts wijs ik op de volgende uitlatingen van de minister: "In de delictsomschrijving gaat het om bepaalde gedragingen die kennelijk gericht zijn op een ontmoeting met iemand onder de zestien jaar. Dat is meer dan de pure intentie", en: "zowel bij schuldheling als bij deze delictsomschrijving gaat het om het vaststellen van gedragingen die aan de delictsomschrijving voldoen, niet om intenties. Dat is de grens die ik heb willen trekken."  (Voetnoot 12)

Uit dit alles leidde de rechtbank Amsterdam af, in een zaak waarin het online chatgesprek was overgenomen door de zestienjarige broer die zich voordeed als zijn twaalfjarige broertje, dat naar de letter van de wet niet is voldaan aan de delictsomschrijving en dat de wetgever voor wat betreft art. 248e Sr niet louter intenties strafbaar heeft willen stellen. (Voetnoot 13)

23. Deze interpretatie van art. 248e Sr komt mij juist voor. Zij sluit namelijk aan bij de vigerende systematiek van het materiële strafrecht. Ik licht dat toe. Bewezenverklaard zal moeten worden dat de verdachte 'weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de persoon (het slachtoffer) de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt'. Dit bestanddeel van de delictsomschrijving is m.i. niet eerder vervuld dan wanneer hetgeen waarover de wetenschap of het redelijke vermoeden zich uitstrekt, in casu een leeftijd onder zestien jaren, correspondeert met de werkelijkheid. Dat hetgeen waarover de wetenschap of het vermoeden zich uitstrekt (slechts) correspondeert met de fantasie van de verdachte, is dus niet voldoende. Vergelijkbare beschouwingen, en daarin zit ‘m de crux, gaan op voor bijvoorbeeld opzetheling, schuldheling, witwassen en schuldwitwassen. Ook bij deze delicten is voor een bewezenverklaring vereist dat de omstandigheid waarop de wetenschap c.q. het redelijk vermoeden ziet, te weten 'dat het een door misdrijf verkregen goed betreft', kan worden bewezen. Binnen het bestek van de zedelijkheidswetgeving moet in dit verband nog worden gewezen op de artikelen 243 Sr en 247 Sr. De wetenschapseis bestrijkt in die bepalingen een aantal omstandigheden (een staat van bewusteloosheid, onmacht, gebrekkige ontwikkeling, etc.) die zich niet alleen in de belevingswereld van de verdachte, maar ook in de werkelijkheid moeten voordoen willen zij tot strafbaarheid leiden.

24. Kortom, een bestraffing van de intentie, zelfs in die gevallen waarin de verdachte wel degelijk daarnaar heeft gehandeld, zulks door bijvoorbeeld met een seksueel oogmerk via internet in contact te treden met een vermeende minderjarige, zou een opmerkelijke trendbreuk teweegbrengen. Dat staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Indien de wetgever een dergelijke trendbreuk voor ogen staat, zou dat uitdrukkelijk in een wettelijke bepaling moeten worden vastgelegd.

25. Nu de redactie van art. 248e Sr qua formulering aansluit bij art. 248a Sr (Voetnoot 14), heeft vorenstaande m.i. ook op dat artikel betrekking. Met de steller van het middel kan naar mijn inzicht daarom worden gezegd dat gelet op de huidige redactie van art. 248a Sr niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen indien de uitgelokte meerderjarig is en hij of zij zich voordoet als iemand die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt. Gelet op de aanpassing van art. 248a Sr in het wetsvoorstel Computercriminaliteit III is de wetgever ook dit standpunt toegedaan, nu de strafbaarstelling zodanig wordt gewijzigd dat deze ook ziet op het benaderen voor seksuele doeleinden van iemand die zich voordoet als iemand die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt.

26. In onderhavige zaak is evenwel geen voltooid delict, maar een poging tot verleiding ten laste gelegd. De vraag rijst dus of hier sprake is van een strafbare poging.

27. In onderhavige zaak speelt het probleem dat het nimmer tot een voltooid delict had kunnen komen. Immers had de verdachte, zonder dat hij dit wist, een chatgesprek met de vader van de minderjarige [betrokkene 1] , van wie hij seksueel getinte foto's wenste te ontvangen. Zo bezien zou de verdachte nooit [betrokkene 1] hebben kunnen uitlokken tot het plegen van ontuchtige handelingen. Is hier dan sprake van een zogenaamd 'Mangel am Tatbestand'? In dat geval verkeert iemand in de onmogelijkheid om het delict ook maar te beginnen omdat de delictsinhoud niet kan worden vervuld, hetgeen vergelijkbaar is met de volstrekt ondeugdelijke poging. (Voetnoot 15) Door een bepaald gebrek in de bestanddelen, los van de gedraging van de verdachte, kan de poger nooit tot voltooiing van het delict komen. (Voetnoot 16) Zo noemt De Hullu het ontbreken van de vereiste kwaliteit bij een kwaliteitsdelict als voorbeeld. Meer in het algemeen, ook buiten de situatie van poging, wordt in dit verband gesproken van het zogenaamde 'putatieve delict', waarbij iemand meent een strafbaar feit te hebben begaan terwijl dat niet zo is. (Voetnoot 17) Er is gedwaald over een bepaalde omstandigheid en doordat deze omstandigheid niet is vervuld, is hetgeen hij heeft gedaan niet strafbaar. In de literatuur worden voorts als voorbeelden van deze figuren genoemd: bigamie terwijl de eerste echtgeno(o)t(e) is overleden zonder dat men dat wist, diefstal terwijl men rechthebbende blijkt te zijn en het plegen van ontuchtige handelingen met minderjarigen terwijl sprake is van een hogere leeftijd. (Voetnoot 18)

28. In onderhavige zaak kan echter niet worden volgehouden dat de verdachte van meet af aan in de onmogelijkheid verkeerde om de delictsinhoud te vervullen. Immers heeft de verdachte aan [betrokkene 1] , die gebruik maakte van het profiel [betrokkene 1] en daarbij haar leeftijd had vermeld van 10 jaar, in een chatgesprek de vraag gesteld "heb jij wel eens een piemel gezien en zou jij daar wel eens aan willen zitten?" Als het chatgesprek niet was overgenomen door de vader van [betrokkene 1] , dan was de verdachte in de gelegenheid geweest om de gehele delictsinhoud te vervullen. Dit is anders dan bij een zogenaamde 'lokpuber', waarbij vervulling van de delictsinhoud van meet af aan onmogelijk is. De verdachte heeft zich in casu bediend van een geschikt middel ten aanzien van een in eerste instantie geschikt object, ware het niet dat de verdere uitvoering onmogelijk was geworden door de van de wil van de verdachte onafhankelijke omstandigheid dat het chatgesprek niet door [betrokkene 1] maar door haar vader werd voortgezet. (Voetnoot 19) Gedurende de uitvoering van het delict is zo bezien het object ondeugdelijk geraakt. Om met De Hullu te spreken is hierdoor de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging echter niet aangetast (Voetnoot 20) en van een absoluut ondeugdelijke poging zou ik dan ook niet willen spreken. (Voetnoot 21) Naar mijn inzicht is derhalve sprake van een strafbare poging tot verleiding.

29. Gelet op vorenstaande geeft het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot uitlokking van de minderjarige [betrokkene 1] tot het plegen van ontuchtige handelingen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte zijn vraag feitelijk aan haar vader heeft gesteld doet daaraan in mijn optiek niet af.

30. Het middel faalt.

31. De middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG