Rechtbank Amsterdam, eerste aanleg - meervoudig burgerlijk procesrecht

De rechtbank stelt drie dingen voorop. Allereerst: BRG, Brattle en Oxera zijn allemaal gerespecteerde deskundigen in dit vakgebied. Zij worden wereldwijd ingeschakeld om in procedures als deze de kartelschade te berekenen. De rechtbank heeft geen reden om aan hun deskundigheid te twijfelen. Ook partijen doen dat niet. Ten tweede: dé juiste of ideale methode om de overcharge (in dit geval) te berekenen bestaat niet. Ook de Praktische Gids beschrijft dat in gevallen als deze – waar indirecte afnemers schade vorderen – beide modellen, zowel het door Oxera en Brattle voorgestane one-step model als het door BRG voorgestane two-step model, in beginsel geschikt zijn om de overcharge te berekenen:

De vraag is dus met welke methode en welke (beschikbare) data een betrouwbare analyse kan worden gemaakt van de overcharge. Oxera en Brattle zijn van mening dat het one-step model – waarbij de overcharge analyse alleen is gebaseerd op shipper data, en de analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de totale prijs – (voldoende) betrouwbare resultaten oplevert. De rechtbank volgt Oxera en Brattle hierin en is van oordeel dat de door hen voorgestane methode (voldoende) betrouwbare resultaten kan opleveren. Daar tegenover hebben de Luchtvaarmaatschappijen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het two-step model – het model waarbij de overcharge eerst wordt geanalyseerd aan de hand van data van de luchtvaartmaatschappijen en vervolgens, na ‘matching’ van data van de luchtvaartmaatschappijen met shipper data, een analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de toeslagen – betere (betrouwbaardere) resultaten zal opleveren. Dit wordt hierna toegelicht.

BRG is van mening – en aanvankelijk ook Brattle – dat de regressieanalyse het beste op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen kan plaatsvinden, dat deze het meest compleet en kwalitatief het beste zijn en dus “more reliable” en “more suitable”. Oxera (Niels) heeft ter zitting toegelicht dat Brattle en Oxera niet tegen het gebruik van data van de luchtvaartmaatschappijen zijn. Ook deze data kunnen een goede bron zijn voor een robuuste analyse van de overcharge. Beide datasets hebben noodzakelijkerwijze hun imperfecties. Niels heeft vervolgens verklaard dat een robuuste overcharge analyse mogelijk is op basis van de beschikbare shipper data en dat Oxera deze analyse (dus) ook heeft uitgevoerd. De beschikbare shipper data hebben een passende geografische en temporele dekking en ook voldoende observaties. De dataset bevat 1,3 miljoen observaties van werkelijke transacties. Daarvan heeft Oxera in het basismodel er 261.000 gebruikt en “dat is voldoende voor een robuuste econometrische schatting”. De rechtbank heeft geen reden om aan deze verklaring van de deskundige Niels te twijfelen en BRG (Kaplan) heeft ook niet weersproken dat het aantal van 261.000 observaties een statistisch significant resultaat kan opleveren. Brattle (McFadden) heeft weliswaar aanvankelijk het standpunt ingenomen dat een analyse op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen waarschijnlijk “more reliable” en “more suitable” zou zijn, maar deskundige Powers heeft ter zitting overtuigend toegelicht waarom Brattle zich thans aansluit bij Oxera; “(…) the potential benefits that Professor McFadden and the Brattle experts have articulated in the past have always been dependent on, and kind of have as a prerequisite that, airline data must be complete and representative. So, the value of airline data to satisfactorily resolve the questions before the court is diminished if there are concerns which I believe to be the case that the airlines are unable or unwilling to produce complete data covering all the relevant routes and airlines. So, whether intentionally or not, there is a significant potential for the resulting overcharge estimates to be biased. (… ) And from what little we know about the BRG database, we understand that it’s not complete in terms of airlines that are included in it and that covers only a limited period for several airlines including in some cases, starting well into the cartel period as late as 2004. On the other hand, we do feel that the assignor data are sufficiently reliable for the damages analysis. (…)”.

Zoals Niels ter zitting heeft toegelicht aan de hand van het volgende plaatje, geeft een analyse gebaseerd op shipper data de overcharge, zonder dat een uitgebreide matching exercise nodig is.

Ook heeft Niels toegelicht dat een ander probleem met een analyse alleen op de toeslagen is dat er eenvoudigweg geen goede benchmarks zijn, omdat er vóór de inbreukperiode geen toeslagen waren en dat de toeslagen ook geen afzonderlijke dienst vertegenwoordigen. De uiteindelijke dienst – luchtvrachtvervoer – wordt afgenomen voor de totaalprijs en dus moet je naar (wijzigingen in) de totaalprijs kijken. Tot slot is het ook niet altijd mogelijk om de toeslagen te onderscheiden van de totaalprijs. Dat geldt voor de dataset van de shippers, maar waarschijnlijk ook voor die van de luchtvaartmaatschappijen, aldus Niels.

BRG (Kaplan) heeft niet (goed) kunnen uitleggen hoe in zijn methode met dit mogelijke waterbedeffect rekening kan worden gehouden, dus hoe – als de analyse alleen wordt uitgevoerd op de toeslagen – het waterbedeffect kan worden getest. Hij stelt in dat verband “(…) We can also analyse all-in rates from the airlines, and it has been suggested in some of the papers by the consultancies there might be some reasons why we want to also look at all-in rates. And one has to do with this waterbed effect that if we do find a surcharge on fuel, let’s say it’s 3%. (…) Well, maybe some of the overcharge on the sliver of fuel and security got negotiated away when the freight forwarders and the carriers interacted with one another and haggled over the price, so it went away. So, looking at all-in rates would provide us with some information on that. (…)”. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt wat dit “looking at” de totaalprijzen in het kader van de door hem voorgestelde analyse concreet zou inhouden, laat staan waarom dit wat betreft het rekening houden met een waterbedeffect tot een betrouwbaarder (of even betrouwbare) uitkomst zou leiden als de door Oxera en Brattle voorgestelde analyse op basis van (alleen) de totaalprijs. De luchtvaartmaatschappijen zelf hebben dit evenmin toegelicht maar hebben eenvoudigweg betoogd dat er eerst moet worden gestart met een analyse van de toeslagen op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen en dat alleen als daaruit zou komen dat sprake is van een overcharge, moet worden gekeken naar de totaalprijzen die de Luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht.

Tot slot hebben de Luchtvaartmaatschappijen (Kaplan) nog opgeworpen dat de toeslagen slechts (maximaal) 20% van de totaalprijs bedroegen en dat het dan onwaarschijnlijk is dat zo’n klein onderdeel van de prijs kan resulteren in de door Oxera berekende (ruim) 10% aan overcharge. Kaplan: “(…) Those surcharges (…) are about 20% of the total, all-in charges (…). (…) the focus of the alleged infringement is only on that sliver, not the all-in rates. (…) For example, we hear we’ve heard repeatedly Oxera estimating an overcharge using shipper data, but let me use it as a way of example of something in the 10 to 11% range. If you apply that 10 to 11% on the all-in rate, that whole € 100, but just applied to fuel and security surcharges less than 20 of the 100. You get an overcharge on just fuel and security as high as 60, 70, 80% of the fuel surcharge itself. And with all due respect, having looked at this for now, more than over 10 years, it doesn’t make any economic sense to find those type of results. (…)”.

Dit klinkt op het eerste gezicht inderdaad onwaarschijnlijk en de rechtbank heeft Niels gevraagd hierop te reageren. Niels heeft uitgelegd dat dit helemaal niet onwaarschijnlijk of inconsistent is: “Als je bijvoorbeeld zou kijken naar een before/during-methode van overcharge-analyse, dus voor en tijdens, en je kijkt alleen naar de surcharges, dan zou je best eens kunnen zeggen van, hé, daarvoor was er helemaal niks en nu is het 20%, dus die hele 20% is de overcharge. Dat zou een benadering kunnen zijn, maar in onze benadering op de totaalprijs, wij vinden 10%. En dat is dus consistent met dat de surcharges 20% zijn. Wat het aangeeft, is dat de rest van die 10% is misschien het waterbed effect waar ik het over heb gehad. Dat er wordt geconcurreerd op die andere componenten of zoals ook werd genoemd, mogelijk dat er kostenstijgingen zijn geweest. En die kostenstijging, die nemen we juist nou ook precies mee in de regressieanalyse. Dus ik zou zeggen, het is wel consistent. Er werd gezegd en daar ben ik het eens met de heer Kaplan, dat de surcharges op zichzelf niet anticompetitief zijn. Dat is ook zo en juist daarom moet je ook niet naar de surcharges kijken voor je overcharge-analyse, maar juist naar de totale prijzen. Want de vraag is: wat is nou het effect van die coördinatie geweest, die inbreuk op de totale prijs?”

De rechtbank vindt dit overtuigend.

Tijdens zijn presentatie heeft Niels zelf de vraag opgeworpen (het grootste bezwaar dat BRG heeft bij deze methode (het one-step model) en de vraag die ook bij de rechtbank leeft): “hoe weten we nou wat die freight forwarders precies hebben gedaan?” Niels geeft toe dat dit in zeker zin een ‘black box’ is, want geen van partijen heeft directe informatie van de freight forwarders. Onduidelijk is wat de rol van de freight forwarders precies is, hoe zij hun prijzen bepalen en wat voor diensten zij aanbieden. Die ‘black box’ is er echter in beide methodes (in het two-step model te vinden in de tweede stap) en daar bestaat geen perfecte oplossing voor. Bij de methode van BRG is er het probleem van de matching. Powers (Brattle) en Niels hebben vervolgens toegelicht dat Oxera dit probleem in haar analyse heeft verwerkt met econometrische methodiek/tools. Powers: “In the past submissions the Brattle experts have noted that airline data is more informative to the question of the overcharge charged by the defendants to the direct purchasers, i.e. freight forwarders. But that overcharge is not the appropriate measure of damages. It’s just the first part of the puzzle. And second (…) it is standard to include variables to isolate the effects of different factors that might cause prices to change. And so in this case including variables to isolate those effects, the effects of changes in freight forwarder conduct or costs, including but not limited to variables that capture the effects of the four short lived freight forwarder cartels are sufficient to alleviate the potential concerns related to the presence of freight forwarder charges in assignor data. So, these are very standard bread and butter econometric tools that are used in multivariate regression analysis to address this complexity.” Niels heeft vervolgens nader toegelicht dat het niet nodig is om (bij benadering) te bepalen welk deel van de totaalprijs de marge van de freight forwarders (FF-marge) omvat en welk deel van de totaalprijs aan de luchtvaartmaatschappijen ten goede is gekomen. Hoewel de nauwkeurigheid van de resultaten zou kunnen worden beïnvloed door mogelijk een aanzienlijke variatie in de FF-marge, zou de totaalprijs in de shipper data alleen vertekend kunnen zijn als die variatie gecorreleerd zou zijn met de Kartelperiode. Op basis van de econometrische modellen heeft Oxera geen indicatie dat dit het geval zou zijn geweest. Oxera heeft geconstateerd dat het karteleffect niet wordt beïnvloed door variatie in de FF-marge (zelfs niet als die variatie aanzienlijk is), omdat er geen significant verschil is in de variatie van de FF-marge tijdens en na het Kartel (er is – dus – geen correlatie met de Kartelperiode). Oxera (Niels) heeft geconstateerd dat er geen systematische verschillen zitten in de manier waarop de freight forwarders hun marges of diensten prijzen tijdens de Kartelperiode en daarna en, zolang er geen systematisch verschil is, is er geen reden om aan te nemen dat de FF-marge een verstoring kan zijn van de overcharge analyse.

Hij heeft dat als volgt nader toegelicht aan de hand van de volgende grafiek:

Dit alles leidt tot het volgende oordeel ten aanzien van de aspecten van de (methode voor de berekening van de) overcharge analyse waarover partijen en hun deskundigen van mening verschillen (zie 2.6): de overcharge moet worden geanalyseerd volgens het one-step model – waarbij de overcharge analyse alleen is gebaseerd op shipper data – en de analyse moet worden uitgevoerd op het niveau van de totale door de shippers (cedenten) betaalde prijs.