Rechtbank Amsterdam, eerste aanleg - enkelvoudig verbintenissenrecht

Tussen partijen is in geschil of BinckBank haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.

Tussen BinckBank en [eiser] is sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op BinckBank rust op de voet van artikel 7:401 BW, als ook uit hoofde van haar maatschappelijke functie, een (bijzondere) zorgplicht jegens haar cliënten. Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beleggingsrelatie tussen [eiser] en BinckBank is gebaseerd op “execution-only”. Een dergelijke relatie brengt een beperkte zorgplicht mee. Bij deze vorm van dienstverlening neemt de belegger zelfstandig en zonder voorafgaand advies van de financiële dienstverlener beleggingsbeslissingen. De rol van BinckBank beperkt zich tot het uitvoeren van de door [eiser] gegeven orders. BinckBank dient wel de marginverplichtingen van [eiser] te bewaken en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of BinckBank aan [eiser] uitstel had moeten verlenen om het tekort in de VBR aan te zuiveren.

Vooropgesteld wordt dat de tekortenprocedure is omschreven in de Basishandleiding en dat de Basishandleiding onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Partijen zijn dus overeengekomen dat in geval van een tekort in de VBR [eiser] een termijn van vijf werkdagen krijgt waarbinnen hij het tekort moet aanzuiveren.

BinckBank is als beleggingsonderneming wettelijk verplicht de marginverplichting van een belegger te bewaken. Deze verplichting dient zowel ter bescherming van de belangen van de niet-professionele belegger als de belangen van de beleggingsonderneming.

Zodra de beleggingsonderneming constateert dat een belegger over onvoldoende saldi beschikt om te voldoen aan de actuele verplichtingen (margintekort), moet de beleggingsonderneming erop toezien dat de belegger (additionele) zekerheden (margin) stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan. Doet de belegger dat niet, dan is de beleggingsonderneming verplicht de posities van de belegger zo spoedig mogelijk – maar uiterlijk binnen vijf werkdagen – te sluiten, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen (artikel 86 lid 2 BGfo).

[eiser] stelt dat het afgeven van geen dan wel hele brede quotes door de marketmakers in verband met de beurscrash wegens de coronacrisis een bijzondere omstandigheid oplevert in de zin van artikel 86 lid 2 BGfo, omdat hij als gevolg daarvan in zijn mogelijkheden werd belemmerd om posities te sluiten. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] hierin niet kan worden gevolgd en overweegt daartoe als volgt.

In algemene zin geldt dat een crisis met als gevolg het dalen van beurskoersen niet als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Daarnaast dient de uitzondering van artikel 86 lid 2 BGfo, het verlenen van uitstel wegens bijzondere omstandigheden, mede vanuit het oogpunt van beleggersbescherming, zeer terughoudend te worden toegepast. Als BinckBank gebruik had gemaakt van de uitzondering en [eiser] uitstel had verleend, had dat gunstig kunnen uitpakken voor [eiser] (indien de aandelenkoersen weer zouden stijgen), maar het had ook ongunstig kunnen uitpakken (indien de aandelenkoersen verder zouden dalen) en tot een toename van het risico op verlies en schade kunnen leiden, waarvoor BinckBank uit hoofde van haar zorgplicht mogelijk aansprakelijk zou kunnen zijn. Dit is op voorhand niet vast te stellen. Daarbij is van belang dat optietransacties aanzienlijke verplichtingen kunnen opleveren (zie 4.4). Het eisen van margin bevordert dat niet-professionele beleggers slechts verliezen kunnen lijden die zij ook daadwerkelijk – blijkens de gestelde margin – kunnen dragen. Het oogmerk van beleggersbescherming laat dan ook niet toe dat BinckBank uitstel zou hebben verleend. Bij uitstel liep BinckBank bovendien het risico van schending van haar zorgplicht als dat tot een verslechterde positie van [eiser] had geleid. Voorts heeft BinckBank meermaals te kennen gegeven dat op het moment dat er geen quotes worden afgegeven en de opties dus niet kunnen worden gesloten BinckBank daar coulant mee om zou gaan (zie 2.12 en 2.13). Van de situatie dat er gedurende de aanzuivering van de tekorten in het geheel geen quotes werden afgegeven, was bovendien geen sprake. Het bleek voor [eiser] wel mogelijk om te handelen in de opties van ASML (zie 2.13). Dat slechts tegen ongunstige koersen kon worden gehandeld, komt voor risico van [eiser] .

Anders dan [eiser] betoogt is ook geen sprake van een onvoorziene omstandigheid (in de zin van artikel 6:258 BW) welke van dien aard is dat BinckBank ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst – en dus de vijfdagenprocedure – niet mag verwachten. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) kan [eiser] niet baten. De coronacrisis kan weliswaar als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt, maar dat beurskoersen kunnen kelderen (en dat daardoor tekorten kunnen ontstaan) is van alle tijden – en dus niet onvoorzien.

BinckBank heeft op grond van het vorenstaande terecht gebruik gemaakt van de tekortenprocedure en [eiser] terecht geen uitstel verleend om het tekort in de VBR aan te zuiveren.

Tussen partijen is niet in geschil dat de margin(verplichting) en de VBR zijn berekend conform hetgeen tussen hen is overeengekomen. [eiser] stelt echter dat BinckBank de omvang van de marginverplichtingen en derhalve de VBR foutief heeft berekend. Doordat er geen of slechts hele brede quotes door de marketmakers werden gegeven, was de VBR veel te hoog en liet die enorme fluctuaties zien. BinckBank heeft haar marginverplichtingen te ver doorgevoerd. Volgens [eiser] had Binckbank aan hem uitstel moeten verlenen en onderzoek moeten plegen. Daarentegen heeft BinckBank hem gedwongen opties te blijven sluiten, terwijl BinckBank ermee bekend was dat de VBR geen correcte weergave van het tekort was. BinckBank betwist dit.

De rechtbank stelt voorop dat de berekening ter vaststelling van marginverplichtingen wordt overgelaten aan de beleggingsondernemingen zelf, waarbij de beleggingsonderneming binnen de grenzen van de redelijkheid naar eigen inzicht mag beoordelen of sprake is van een margintekort.

Op grond van hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht, kan niet worden geoordeeld dat geen redelijk oordelende beleggingsonderneming onder de omstandigheden van dit geval een margintekort zou hebben aangenomen. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn verwijt gewezen op een rapport van het door hem ingeschakelde bureau Cadension B.V., maar uit dit rapport blijkt niet dat bij het hanteren van een andere methode geen sprake zou zijn geweest van een margintekort. Dit klemt te meer nu vaststaat dat er sprake was van enorme koersdalingen vanwege de coronacrisis, hetgeen van invloed is op de verplichtingen die voortvloeien uit een portefeuille met (risicovolle) opties zoals die van [eiser] (zie ook 4.4).

Wat betreft de door BinckBank gehanteerde berekeningsmethode, de Strategy Based Margin (SBM), heeft BinckBank het volgende naar voren gebracht. Het model van BinckBank is overgenomen van de optiebeurs. De marginverplichting wordt berekend aan de hand van de actuele koersinformatie. In de door BinckBank gehanteerde methode is de laatprijs een van de variabelen in de marginberekening. De laatprijs laat zien welke prijs de markt bereid is te betalen voor een optie en dus om de verplichtingen van een belegger, [eiser] , over te kunnen nemen. BinckBank heeft in dat kader verder onweersproken naar voren gebracht dat de putopties waarin [eiser] handelde onaantrekkelijk waren geworden, hetgeen zich vertaalde in het beperkte aanbod en de ongunstige prijzen voor de opties.

Tegen deze achtergrond heeft [eiser] onvoldoende gesteld om te concluderen dat BinckBank in redelijkheid niet op basis van het SBM-model de omvang van de marginverplichting en de VBR kon berekenen. Dat er andere modellen zijn die kunnen leiden tot een andere uitkomst, doet daaraan niet af. BinckBank heeft naar voren gebracht dat bij toepassing van een ander(e) methode/model, de Portfolio Based Margin (welk model sinds oktober 2020 van toepassing is op de portefeuille van [eiser] ) naast de laatprijs gebruik wordt gemaakt van meer variabelen – zoals ook het geval is bij de modellen die in het rapport van Cadension B.V. worden genoemd – , maar dat tekorten binnen maximaal vierentwintig uur of direct moeten worden aangevuld. [eiser] heeft verder ook desgevraagd onvoldoende duidelijk gemaakt wat in maart 2020 de uitkomst van de marginberekening op basis van de andere modellen zou zijn geweest.

Ter zake van de gestelde dwang om posities te sluiten geldt dat [eiser] ook op een andere wijze dan door het sluiten van posities zijn tekort had kunnen aanzuiveren (zie 2.8). Bovendien heeft [eiser] zelf, zonder dat hij daartoe werd gedwongen, putopties teruggekocht (zie 2.12). Dat is een eigen keuze van [eiser] geweest waarvoor BinckBank geen verwijt kan worden gemaakt. Zoals hiervoor overwogen heeft BinckBank terecht geen uitstel verleend. Daarbij wordt er in dit kader nog op gewezen dat opties worden gekwalificeerd als zeer risicovolle producten (zie 4.4) en onduidelijk was hoe de koersontwikkelingen verder zouden verlopen (zie ook 4.11).

Voor zover [eiser] stelt dat BinckBank niet aan haar berekening van de VBR /marginverplichting mocht vasthouden omdat de koersschommelingen tot gevolg hebben gehad dat in de vijfdagenperiode de VBR (en het margintekort) fluctueerde, kan dat [eiser] niet baten. De margin fluctueert immers door het fluctueren van de beurskoers, hetgeen leidt tot voortdurende aanpassingen van de margin. [eiser] diende zodanige maatregelen te treffen dat het margintekort op het door BinckBank bepaalde peilmoment, 18 maart 2020 om 15.00 uur, niet meer zou bestaan. Die verplichting wordt niet opgeheven door de omstandigheid dat fluctuerende koersen het lastig kunnen hebben gemaakt om te bepalen wat aan het einde van de door BinckBank gestelde termijn precies het margintekort zou zijn.

[eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat BinckBank heeft erkend dat de VBR onjuist is berekend. Weliswaar heeft BinckBank zowel telefonisch aan hem (zie 2.13) als per brief aan een andere belegger (zie 2.11) meegedeeld dat het ontbreken van bied- en laatkoersen van invloed is op de berekening van de margin en leidt tot een hoge negatieve VBR, maar ook dat BinckBank daarmee rekening zal houden op het moment dat er posities gesloten moeten worden en dat zij dan na zal gaan of er daadwerkelijk bied- en laatprijzen worden afgegeven.

Evenmin kan [eiser] zich ter onderbouwing van zijn standpunt beroepen op de later door BinckBank opgelegde handelsbeperking. BinckBank heeft erop gewezen dat zij risicobeperkende maatregelen voor opties met een resterende looptijd van meer dan twee jaar en voor opties die meer dan 50 % “in-the-money” of “out-of-the-money” zijn, wenste te nemen ter bescherming van beleggers. Dat de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening heeft geoordeeld dat BinckBank hiertoe niet wettelijk en contractueel bevoegd was, betekent niet dat BinckBank een foutieve VBR hanteerde.

Uit het vorenstaande volgt dat de verwijten van [eiser] over de berekening van de omvang van de marginverplichting en de VBR niet slagen.

Anders dan [eiser] betoogt, is hij door de tekortenberichten niet foutief dan wel misleidend geïnformeerd. Met de tekortenbrieven, waaronder die van 11 maart 2020 (zie 2.8) waarin BinckBank aan [eiser] meedeelde dat er een tekort was ontstaan en dat zij hem tot aan 18 maart 2020 de tijd gaf om dit tekort aan te zuiveren, is BinckBank niet afgeweken van de in de Handleidingen van BinckBank voorgeschreven procedure en de berekening van de VBR. Mede gelet op het hiervoor overwogene over de berekening van de VBR heeft BinckBank [eiser] daarmee correct geïnformeerd over zijn marginverplichtingen.

Verder verwijt [eiser] BinckBank dat zij tekortgeschoten is in haar informatie- en zorgplicht omdat zij heeft nagelaten [eiser] te informeren over het door haar verleende uitstel op 18 maart 2020 met als gevolg dat hij tot en met 19 maart 2020 voor een bedrag van € 239.000 aan putopties heeft teruggekocht en onnodig posities heeft gesloten om zijn tekorten aan te zuiveren. De rechtbank passeert dit verwijt nu niet is vast komen te staan dat [eiser] zonder enige noodzaak is overgegaan tot het sluiten van optieposities. BinckBank heeft er terecht op gewezen dat [eiser] toen nog steeds verplicht was om de negatieve VBR aan te zuiveren. BinckBank heeft aan het einde van de tekortenprocedure besloten om de resterende posities niet te liquideren, omdat [eiser] al een aantal maatregelen had genomen waardoor de negatieve VBR aanzienlijk was teruggebracht en de resterende optieposities slecht verhandelbaar waren. Hieruit volgt juist dat BinckBank bij de toepassing van de tekortenprocedure de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen en in voldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] . BinckBank heeft gedurende de tekortenprocedure steeds geïnformeerd in hoeverre [eiser] in staat en bereid was het tekort af te dekken. Daarbij heeft BinckBank aan [eiser] laten weten dat zij aan het einde van de tekortenperiode de actuele situatie zou bekijken. [eiser] kan daarom niet worden gevolgd in zijn betoog dat BinckBank jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld.

Voor zover [eiser] tijdens de mondelinge behandeling BinckBank (voor het eerst) heeft verweten dat zij [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende heeft voorgelicht, gaat de rechtbank alleen al daaraan voorbij nu het in strijd is met een goede procesorde om dit verwijt pas in zo’n laat stadium van de procedure naar voren te brengen.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat BinckBank haar zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden bij de toepassing van de tekortenprocedure. De vorderingen van [eiser] zullen daarom worden afgewezen.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BinckBank worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat € 4.982,00 (2 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 9.182,00

De nakosten worden begroot en toegewezen zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal ook worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.