Rechtbank Den Haag, kort geding civiel recht overig

Het geschil tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of eis 89 een uitvoeringseis is. Drentea beantwoordt deze vraag ontkennend, zoals vermeld onder 4.2. Rijkswaterstaat beantwoordt deze vraag bevestigend. Dat brengt volgens Rijkswaterstaat mee dat pas ten tijde van de levering behoeft te worden beoordeeld of R&G en Gispen inderdaad – zoals door hen onvoorwaardelijk toegezegd middels ondertekening van het Inschrijvingsbiljet – aan deze eis voldoen, hetgeen volgens Rijkswaterstaat overigens ook dan pas mogelijk is. R&G en Gispen hebben zich daarbij aangesloten.

Rijkswaterstaat kan in voormeld standpunt worden gevolgd. De juistheid hiervan volgt uit de systematiek van de aanbesteding en hetgeen staat vermeld in de overgelegde stukken. Het programma van eisen omvat de eisen die gesteld worden aan de levering, zo staat vermeld in het I&B-document. Bij diverse van de hierin opgenomen eisen, zoals de eisen 79, 81, 83, 84 en 98, die (gedeeltelijk) zijn geciteerd onder 3.2, is evident dat bij de inschrijving nog niet beoordeeld kán worden of de inschrijving hieraan zal voldoen. Dit geldt ook voor eis 89. Hierin worden immers eisen gesteld aan het te leveren hout of aan het hout verwerkt in te leveren (hout)producten. Rijkswaterstaat heeft in dit kader terecht opgemerkt dat de vraag of het – op grond van de verleende opdracht – geleverde hout voldoet aan die eisen, pas kan worden vastgesteld tijdens of na de levering.

Daarbij komt nog het volgende. In de eis is opgenomen wanneer hout in ieder geval voldoet aan de gestelde criteria. Dat is het geval indien het (te leveren hout) is gecertificeerd volgens een systeem dat is goedgekeurd door de toetsingscommissie TPAC. Volgens de onweersproken stelling van Rijkswaterstaat zijn dat momenteel de systemen FSC International, PEFC International en MTSC. De enkele omstandigheid dat het bedrijf van een inschrijver over dergelijke certificaten beschikt is in dat kader onvoldoende. Een gecertificeerd bedrijf kan immers ook niet gecertificeerde houtproducten aanbieden, zo is ter zitting gebleken. Om na te gaan of geleverd hout is gecertificeerd volgens één van voormelde systemen, dient dan ook enerzijds te worden gecontroleerd of een leverancier over een bepaald certificaat beschikt en anderzijds of op het leveringsdocument de claim staat vermeld betreffende de certificering van het geleverde. Ook het in eis 89 geboden alternatief om te bewijzen dat aan de gestelde eis wordt voldaan kan pas plaatsvinden bij of na de levering. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op de toelichting die Rijkswaterstaat in dit kader heeft gegeven ten aanzien van de wijze waarop – aan de hand van een door TPAC geschreven handleiding – de herkomst van ieder geleverd houtproduct gecontroleerd kan worden. Die controle kan pas plaatsvinden bij levering. Eerder is immers niet bekend welk hout is geleverd.

De systematiek en stukken bieden geen aanknopingspunt voor de juistheid van het standpunt van Drentea. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat er ook een subgunningscriterium is dat betrekking heeft op de circulaire kenmerken van het te leveren product (welke kenmerken door de inschrijver op een formulier moeten worden ingevuld, waarvoor vervolgens punten worden toegekend) tot de conclusie kan leiden dat eis 89 geen uitvoeringseis is. Drentea heeft verder nog verwezen naar de verificatie, die volgens het I&B-document plaatsvindt. Dit betreft een verificatie bij de inschrijver aan wie voorlopig is gegund, die daartoe een viertal meubels dient aan te bieden. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de – op dat moment en voor dat doel geleverde – meubels zullen worden gecontroleerd op conformiteit aan het programma van eisen tot de conclusie kan leiden dat eis 89 geen uitvoeringseis is. Ten slotte betekent het door Rijkswaterstaat in de Nota van Inlichting gegeven antwoord dat alle eisen knock-out criteria zijn, nog niet dat inschrijvers bij de inschrijving ten aanzien van alle eisen al hadden moeten aantonen dat zij daaraan op dat moment voldeden. Hieruit volgt dat niet tot gunning kan worden overgegaan aan een partij die niet aan alle eisen kan voldoen (hetgeen bijvoorbeeld zou kunnen blijken uit een gemaakt voorbehoud). Zoals hiervoor reeds overwogen, is het bij een aantal eisen ten tijde van de inschrijving ook nog niet mogelijk om aan te tonen dat daaraan wordt/zal worden voldaan.

Zoals Rijkswaterstaat, Gispen en R&G terecht hebben opgemerkt, leidt het vorenstaande ertoe dat bij eis 89 als uitgangspunt heeft te gelden dat dient te worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van R&G en van Gispen dat zij hieraan zullen voldoen. Dat is slechts anders indien er op voorhand concrete aanwijzingen zijn dat zij hun inschrijvingen niet kunnen waarmaken. Dergelijke concrete aanwijzingen zijn echter gesteld noch gebleken. Het verdere betoog van Drentea houdt immers in dat Gispen en R&G niet voldoende hebben aangetoond dat zij tijdens de inschrijving en beoordeling voldeden aan eis 89, maar dat borduurt voort op het – verworpen – standpunt dat Gispen en R&G daar toen al toe gehouden waren. Nu zowel Gispen als R&G hebben gesteld dat de leveranciers waarvan zij voor deze opdracht gebruik gaan maken, beschikken over de vereiste certificaten en zowel Gispen als R&G inmiddels ook zelf gecertificeerd zijn, is veeleer aannemelijk dat zij aan deze eis zullen kunnen voldoen en dat zij dit zullen kunnen bewijzen op de in eis 89 als eerste genoemde wijze dan dat zij hieraan niet zullen kunnen voldoen.

Drentea heeft niet betwist dat, als zij voor de door haar genoemde twee subgunningscriteria de maximale score zou behalen, zij met de nieuwe score nog steeds als derde in de ranking zou eindigen. Voorts heeft Drentea, afgezien van hetgeen hiervoor is behandeld, niets gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat de inschrijvingen van Gispen en R&G onjuist zijn beoordeeld. Gelet daarop heeft zij geen belang bij toewijzing van de vorderingen gericht op herbeoordeling dan wel het verstrekken van een nadere motivering.

Voor toewijzing van het gevorderde is gelet op al het vorenstaande geen plaats. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Gispen en R&G, brengt voormelde beslissing mee dat Gispen en R&G geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Gispen en R&G zullen worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van de door hen ingestelde vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Drentea in haar verhouding tot Gispen en R&G worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Gispen en R&G was immers te voorkomen dat de opdracht aan Drentea zou worden gegund, welk doel is bereikt. Drentea zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Gispen en R&G. Voorts zal Drentea, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).