vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
zaaknummer / rolnummer: C/16/561119 / HA ZA 23-515
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG GOOI EN VECHTSTREEK SERVICES B.V.,
gevestigd te Huizen,
eiseres,
advocaat mr. A.C. Beijering-Beck te Utrecht,
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLARICUM,
zetelend te Blaricum,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EEMNES,
zetelend te Eemnes,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GOOISE MEREN,
zetelend te Bussum,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM,
zetelend te Hilversum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HUIZEN,
zetelend te Huizen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LAREN,
zetelend te Laren,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJDEMEREN,
zetelend te Hilversum,
gedaagden,
advocaat mr. C.A.M. Lombert te Zeist.
Partijen zullen hierna TGVS en de Gemeenten genoemd worden.
3.1.
Op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) zijn de Gemeenten verantwoordelijk voor het bieden van ondersteuning aan mensen met beperkingen in het sociale domein.
3.2.
Diverse gemeentelijke taken op het gebied van zorg hebben de Gemeenten overgedragen aan het openbaar lichaam Regio Gooi en Vechtstreek (hierna de Regio), dat is gebaseerd op de Gemeenschappelijke Regeling Regio Gooi en Vechtstreek. De Regio is met betrekking tot zorginkoop conform de Wmo 2015 verantwoordelijk voor de beleidsvoorbereiding, de inkoop, het contractbeheer en het contact met de zorgaanbieders.
3.3.
TGVS (voorheen een 100% dochter van [.] B.V. en per 1 januari 2023 van Vitaal Thuiszorg B.V.) levert sinds 2007 in de regio Gooi en Vechtstreek Wmo diensten (namelijk huishoudelijke hulp aan ouderen) op basis van opdrachten die de Gemeenten hebben verleend na een inkoopprocedure via de zogenoemde Open House-methodiek. Ook in 2020 heeft TGVS de door de Regio georganiseerde inkoopprocedure (Open House) voor Hulp bij het Huishouden doorlopen. Deze procedure heeft geleid tot 17 (gelijkluidende) overeenkomsten van de Gemeenten met zorgaanbieders van huishoudelijke hulp, waaronder met TGVS.
3.4.
De overeenkomst tussen TGVS en de Regio is in werking getreden op 1 januari 2021 voor de duur van 8 jaar, met een mogelijkheid tot verlenging.
3.5.
In de overeenkomst wordt voor de tarieven verwezen naar het ‘Toelatingsdocument Hulp bij het Huishouden’ (hierna Toelatingsdocument). Dit document is in de aanloop naar de contractering per 2021 op 25 juni 2020 verschenen. Hierin is de inkoopprocedure voor de Wmo dienst vastgelegd. Onder meer is vastgelegd dat indexatie van de vastgestelde tarieven eenmaal per jaar plaatsvindt, voor het eerst op 1 januari 2021 en dat na vaststelling door de Regio geen verdere onderhandeling plaatsvindt over de tariefaanpassing en/of indexering.
3.6.
In hoofdstuk 6 van het Toelatingsdocument staat over de indexatie het volgende:
‘6.1 Bekostiging
(…) De tarieven zijn gebaseerd op prijspeil 2020 en zullen na vaststelling van de indexatie en de wijze waarop indexatie plaatsvindt nog worden bijgesteld naar het tarief voor het kalenderjaar 2021.
Tarifering
Opdrachtgever heeft per perceel een all-in tarief vastgesteld dat geldt voor alle Opdrachtnemers. De vastgestelde all-in uurtarieven zijn gespecificeerd in Euro’s, exclusief BTW en zijn inclusief alle kosten, voor zover van toepassing. Hierbinnen vallen kosten voor intake, uitvoering, nazorg, signalering, overhead, administratieve handelingen, reis- en verblijfkosten, druk- en verzendkosten en alle overige kosten.
6.5
Indexatie
Wijziging van de vastgestelde tarieven vindt éénmaal per jaar plaats middels indexatie, voor het eerst op 1 januari 2021.
Opdrachtgever kiest voor een systeem waarbij vooraf reeds een voorschot wordt genomen op de definitieve indexatie op basis van een percentage van de CAO-VVT.
Tabel 9: berekeningswijze indexcijfer
Berekeningswijze indexcijfer
Voorlopige index Naar rato van de aankomende loonstijgingen CAO-VVT
Definitieve index Op basis van CAO-VVT
In de praktijk betekent dat dat er vooraf aan een kalenderjaar een voorlopige prijsstijging wordt vastgesteld. Deze wordt vastgesteld naar rato van de voorlopige CAO-VVT indien bekend voor het aankomende kalenderjaar. Dit wordt uiterlijk 1 oktober van het lopende jaar bekend gemaakt.
De voorlopige indexatie is de grondslag voor de tarieven die het gehele jaar van toepassing zijn.
Bij de volgende indexatieronde wordt als uitgangspunt het tarief genomen inclusief de definitieve indexatie op basis van bovengenoemde indexatiereeksen. Dit tarief wordt wederom geïndexeerd met de volgende voorlopige loonstijging van de CAO-VVT met percentage naar rato van de ingangsdatum van de betreffende voorlopige loonstijging.
Voorbeeld:
Bij een tarief van € 100 Euro en een voorlopige loonstijging CAO-VVT van 2% die op 1 juli van het komende jaar ingaat wordt het tarief voor het eerste jaar vastgesteld op € 101 Euro. Voor het opvolgende jaar wordt het tarief van 100 Euro gecorrigeerd met de definitieve CAO. Stel deze was inderdaad 2% dan is de grondslag voor het tweede jaar een tarief van € 102 maal de nieuwe voorlopige bekende loonstijging van de CAO-VVT die naar rato wordt vastgesteld.
Na indexatie wordt het minuutbedrag afgerond naar een getal van twee decimalen achter de komma. Het onafgeronde tarief per minuut wordt gebruikt voor de vaststelling van het opvolgende jaar. Er vindt na vaststelling door Opdrachtgever geen verdere onderhandeling plaats over de prijsaanpassing en/of indexering.
Er is gekozen voor deze wijze van indexatie zodat een deel van de prijsstijgingen reeds vooraf gecompenseerd worden.
(…)’
3.7.
Voor de inkoopprocedure in 2020 is een kostprijsonderzoek uitgevoerd door [organisatie 1] . Het bureau heeft op 30 juni 2020 het rapport ‘Advies reëel tarief Huishoudelijke Hulp. Ten behoeve van de regio Gooi en Vechtstreek’ uitgebracht. Hieruit volgt een tarief van € 27,70 per uur. Dit heeft (na indexatie) geleid tot het starttarief voor het jaar 2021 van € 29,40 per uur.
3.8.
De indexatie voor het tarief voor 2022 werd op 9 juni 2022 bekend gemaakt. Het tot dat moment geldende tarief werd met terugwerkende kracht (met ingang van 1 januari 2022) opgehoogd met € 1,20 per uur (= 2,76%) naar € 30,60 per uur. TGVS heeft aan de Regio laten weten dat zij uit de voeten kon met het aangeboden tarief voor 2022. In de email van 14 juni 2022 is namens TGVS aan de Regio bericht:
‘Ik kan de berekeningswijze volgen en vooropgesteld kunnen wij akkoord gaan met de terugwerkende verhoging van 1,20 per 1 januari 2022.
Wat ik wel wil opmerken met het oog op de toekomst; het tarief dient, zo nodig met terugwerkende kracht, gebaseerd te zijn op de feitelijke kostenontwikkeling over die periode. De relevante kosten zijn niet alleen het cao-loon, maar volgens de AMvB reële prijs moeten alle relevante kosten daarbij betrokken worden. Voor wat betreft de cao dus niet alleen salaris, maar ook zaken als reiskosten, gratificaties, en van het salaris afgeleide arbeidsvoorwaarden zoals vakantiebijslag, verplichte premie AOVVT, EJU, RVU etc.. Daarnaast echter ook andere werkgeverskosten zoals wijzigingen in sociale verzekeringen (werkgeverslasten) en pensioen.
(…)
De nieuwe rekentool 2022 wordt deze week gepubliceerd op de website van de VNG, waarbij het wellicht logisch zou zijn deze tool opnieuw te gebruiken nu de CAO op zoveel punten is gewijzigd en de impact niet alleen in de loonschalen zit. (…)’
3.9.
Op 6 december 2022 heeft de Regio het tarief voor het jaar 2023 bekendgemaakt. De Regio indexeerde het tarief met 1,9%, daarmee uitkomend op een tarief van € 31,20 per uur.
3.10.
TGVS heeft bezwaren geuit. Volgens TGVS voldoet de Regio in 2023 (opnieuw) niet aan haar verplichtingen die volgen uit de Wmo 2015 en het Uitvoeringsbesluit 2015 door vanaf 2023, en daarmee mogelijk ook in de jaren erna, geen reëel tarief te bieden aan de aanbieders van huishoudelijk hulp. De Regio voldoet volgens TGVS bovendien niet aan de verplichtingen die volgen uit de overeenkomst die TGVS met de Regio heeft gesloten, door het tarief onvoldoende te indexeren. TGVS meent dat aansluiting moet worden gezocht bij een advies van VNG voor de tariefsverhoging voor 2023, dan wel dat een nieuw kostprijsonderzoek moet plaatsvinden.
3.11.
De Gemeenten hebben de bezwaren van TGVS verworpen. Volgens hen is er op dit moment geen grond voor aanvullende indexatie omdat conform de overeenkomst is geïndexeerd zodat ook voor 2023 sprake is van een reëel tarief. Daarbij hebben de Gemeenten erop gewezen dat er geen redenen zijn om TGVS anders te behandelen dan andere zorgaanbieders in de regio. Daar komt bij dat de overeenkomst waarschijnlijk eerder opengebroken zal worden omdat de huishoudelijke hulp anders ingericht moet worden en daarom in 2025 mogelijk een nieuwe manier van werken wordt doorgevoerd. In dat kader zal dan mogelijk een kostprijsonderzoek moeten worden gedaan voor het geldende prijspeil voor die nieuwe manier van werken.
Overwegingen
5.1.
Ter beoordeling ligt voor of de Gemeenten met het vaststellen van de tarieven voor 2023 in strijd met de overeenkomst en/of de Wmo 2015 – in het laatste geval onrechtmatig jegens TGVS - hebben gehandeld. Met het oog hierop moeten de volgende twee vragen worden beantwoord:
hebben de indexaties op de juiste manier plaatsgevonden?
hebben de Gemeenten – los van de indexaties – voldaan aan hun verplichting om een reële prijs in de zin van de Algemene maatregel van bestuur (Amvb) Reële Prijs/Uitvoeringsregeling Wmo 2015 vast te stellen?
5.2.
Uitgangspunt voor het vaststellen van de tarieven zijn de overeenkomst tussen TGVS en de Gemeenten en het Toelatingsdocument met het indexatiemechanisme op basis waarvan het tarief jaarlijks wordt geïndexeerd, zoals hiervoor onder 3.6 is weergegeven.
5.3.
De tarieven moeten daarnaast passen binnen de kaders die zijn gesteld in de Wmo 2015. Op grond van artikel 2.6.6 lid 1 van de Wmo 2015 zijn gemeenten verplicht om bij gemeentelijke verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, waarbij rekening wordt gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden.
Op 1 juni 2017 is de Amvb Reële Prijs in werking getreden, waarmee artikel 5.4 is toegevoegd aan het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. Deze bepaling bevat een nadere regeling zoals bedoeld in artikel 2.6.6 lid 1 Wmo 2015.
5.4.
In artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 is onder meer bepaald dat er een reële prijs wordt vastgesteld die geldt als ondergrens voor een inschrijving en het aangaan van een overeenkomst met een derde (lid 1 onder b). In lid 3 is bepaald op welke kostprijselementen de reële prijs moet worden gebaseerd. Het gaat om de volgende elementen:
de kosten van de beroepskracht;
redelijke overheadkosten;
kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;
reis- en opleidingskosten;
indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst;
overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportage verplichtingen en administratieve verplichtingen.
De onderbouwing van het tarief
5.5.
De Gemeenten hebben toegelicht hoe zij tot het tarief voor 2023 zijn gekomen. Allereerst hebben zij verwezen naar het kostprijsonderzoek zoals uitgevoerd met het oog op de contractering per 2021. Volgens de Gemeenten is dit onderzoek deugdelijk uitgevoerd en vormt het daaruit voorkomende starttarief, met de toegepaste indexaties in 2021 en 2022, het uitgangspunt voor de indexatie van het tarief van 2023. Zij hebben er daarnaast op gewezen dat volledig uitvoering is gegeven aan de indexatieregeling zoals opgenomen in het Toelatingsdocument. Er is volgens hen geïndexeerd op basis van de door TGVS genoemde cao-vvt waarbij - net als bij het starttarief - naast het loongerelateerde deel ook andere componenten worden meegenomen: de reiskosten, opslag ORT (uit de cao-vvt blijkt dat het percentage niet wordt gewijzigd), opslag vakantiegeld (uit de cao-vvt blijkt dat het percentage niet wordt gewijzigd), en eindejaarsuitkering (uit de cao-vvt volgt voor 2023 geen verhoging van de eindejaarsuitkering).
Voor de details van de elementen voor de indexatie voor 2023 hebben de Gemeenten verwezen naar ‘tabel 9: berekeningswijze indexcijfer’ (productie 9 bij conclusie van antwoord).
5.6.
TGVS heeft bezwaren geuit tegen het kostprijsonderzoek van het [organisatie 1] . Deze bezwaren hebben betrekking op de gehanteerde uitgangspunten. TGVS is akkoord gegaan met het starttarief in 2021 en heeft erkend dat het een reëel tarief is in de zin van de Wmo 2015, maar vraagt zich wel af of alle componenten zijn meegenomen. Bij de daarop volgende indexatie voor 2022 op grond van de indexatieregeling zoals beschreven in het Toelatingsdocument heeft TGVS ook vraagtekens geplaatst. Zij vraagt zich af deze op de juiste manier is uitgevoerd en of sprake was van een kostendekkend tarief voor de redelijk efficiënt werkende aanbieder, en daarmee een reëel tarief in de zin van de Wmo 2015. TGVS heeft desondanks ingestemd met de geïndexeerde tarieven voor 2021 en 2022. Bij het tarief van 2023 wordt volgens TGVS echter evident onvoldoende recht gedaan aan de (prijs)wijzigingen in het afgelopen jaar. Het voorgestelde tarief voor 2023 van € 31,20 per uur is niet meer toereikend omdat de kostprijs van TGVS € 35,01 per uur is zodat het tarief een verlieslatend effect tot gevolg heeft, aldus TGVS. Dit leidt er volgens TGVS toe dat het vastgestelde tarief voor 2023 geen reële prijs is. Volgens TGVS is aanvullende indexatie, althans een nieuw kostprijsonderzoek, op zijn plaats om recht te doen aan de wezenlijke veranderingen in de cao-vvt sinds 2020.
5.7.
De rechtbank overweegt allereerst dat het in beginsel op de weg van de Gemeenten ligt om de tarieven op inzichtelijke en controleerbare wijze vast te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de Gemeenten met de verstrekte toelichting en verwijzing naar productie 9 daar in voldoende mate invulling aan gegeven. Zij hebben het starttarief toegelicht en ook de indexaties voor 2022 en 2023 inzichtelijk gemaakt. Daarbij hebben zij aangegeven dat het ijkmoment voor het vaststellen van het reële tarief in beginsel voor aanvang van de overeenkomst is: het tarief van het kostprijsonderzoek waarmee TGVS heeft ingestemd. En dat partijen er vervolgens vanuit mogen gaan dat bij toepassing van de indexatie conform de overeenkomst sprake is van een reële prijsstijging.
Daarmee was het aan TGVS om - tegenover de toelichting van de Gemeenten - duidelijk kenbaar te maken wat voor haar niet duidelijk was, en waarom er geen sprake is van een reëel tarief voor 2023.
5.8.
Vastgesteld moet worden dat TGVS – in het licht van wat de Gemeenten naar voren hebben gebracht – hierin niet is geslaagd.
De stellingen van TGVS komen er op neer dat het tarief voor 2023 niet klopt omdat de basis uitvraag in 2020 al niet juist was, en dit heeft doorgewerkt in de indexaties. Volgens TGVS zijn bij het kostprijsonderzoek uit 2020 (bekende) onderdelen in de vaststelling van het tarief achterwege gelaten en is daardoor de indexering uitsluitend gebaseerd op de stijging van de loonkosten en niet op de andere relevante kosten, zoals premies, gratificaties, pensioenkosten, reiskosten en vakantiebijslag. Eerst moeten alle aspecten in het starttarief worden betrokken en daarna kan pas op juiste wijze geïndexeerd worden, aldus TGVS. Dit strandt echter al omdat TGVS akkoord is gegaan met het kostprijsonderzoek en ook met de indexaties voor 2021 en 2022. Dit betekent dat vast staat dat de tarieven voor 2021 en 2022 reële tarieven zijn. TGVS heeft niet duidelijk kunnen maken waarom het tarief voor 2023 dan wel aanvechtbaar zou zijn, terwijl dat ook overigens niet is gebleken.
5.9.
De Gemeenten hebben bovendien toegelicht dat wel alle componenten zijn meegenomen, zowel bij het onderzoek als daarna bij de uitgevoerde indexaties. Het onderzoeksrapport van [organisatie 1] gaat, aldus de Gemeenten, uit van de volgende parameters: inschaling, opslagen, sociale lasten, organisatiekosten (overhead), productiviteit/declarabiliteit (o.a. verlof, ziekteverzuim, opleiding, overleg en administratie en reistijd), risico-opslag en overige kosten voorziening (reiskosten). En bij de indexaties is, aldus de Gemeenten, bij het bepalen van het basistarief per 1 januari (dat vervolgens geïndexeerd wordt op basis van de verwachte cao-stijging) het gehele tarief met de cao-vvt geïndexeerd. Hieruit volgt dat de indexatie dus niet alleen op de looncomponenten, maar ook op andere kosten ziet. Als voorbeeld noemen de Gemeenten nog dat als de cao uitgaat van een loonstijging van 4%, dan het gehele tarief met 4% wordt geïndexeerd; dus ook de kosten die niet wijzigen.
5.10.
De Gemeenten hebben daarnaast gesteld dat bij de indexatie voor 2023 rekening is gehouden met een cao-stijging van 3% en dat de tussentijdse cao verhogingen zijn doorgevoerd in de tarieven per 1 oktober 2023 en per 1 januari 2024, zoals was aangekondigd aan de zorgaanbieders in september 2023. De cao wijzigde per 1 maart 2023, waardoor de stijging voor 10 van de 12 maanden gold, zodat de volgende rekensom is toegepast: 3*10=30 / 12 = 2,50%, ofwel een stijging van 2,50% op jaarbasis.
De Gemeenten hebben verder toegelicht dat het minuuttarief van 0,52210 is afgerond naar 0,52 (op twee decimalen, conform de overeenkomst).
Daarnaast hebben zij er op gewezen dat zij zelfs de FNV geïnformeerd hebben over een schijnbare onjuistheid voor trede 0 in de salaristabellen en dat voor de indexatie voor 2022 geldt dat de reiskosten eerst niet waren meegenomen, maar dat deze kosten daarna alsnog zijn berekend en geïndexeerd conform de cao-vvt. De correctie voor de reiskosten maakte echter niet uit voor de meerprijs, aldus de Gemeenten, omdat bleek dat bijna alle medewerkers van TGVS (95,2%) met de fiets reizen. Dit component van het tarief viel daardoor juist in het voordeel van TGVS uit omdat door de Gemeenten gerekend is met een verhouding 15% auto, 35% brommer en 50% fiets.
TGVS heeft tegenover deze concrete en onderbouwde stellingen van de Gemeenten nagelaten om te concretiseren op welke manier de indexatie voor 2023 niet deugdelijk zou zijn uitgevoerd.
5.11.
Uitgangspunt is dus dat het starttarief in 2021 en het tarief in 2022 reële tarieven zijn. TGVS heeft dit erkend. De onder 5.1 genoemde vervolgvraag is dan of de Gemeenten in 2023 – los van de indexaties – tekort zijn geschoten in hun verplichting om een reëel tarief te bieden.
Het indexeren van het tarief zou een belangrijk middel moeten zijn om het tarief gedurende looptijd van de overeenkomst reëel te houden. Maar daarmee is niet gezegd dat het indexeren van de tarieven aan de hand van de gecontracteerde methodiek altijd volstaat. Er kan sprake zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat de methodiek leidt tot niet-reële tarieven. Daarbij is van belang dat de tarieven niet voor alle potentiële zorgaanbieders kostendekkend hoeven te zijn. Wel is vereist dat de tarieven reëel moeten zijn. Dit betekent dat bij de vaststelling van de tarieven rekening moet worden gehouden met de praktijk en de kostprijs van een ‘redelijk efficiënt functionerende aanbieder’.
5.12.
Volgens TGVS is het tarief voor 2023 geen reëel tarief. Naar het oordeel van de rechtbank is zij er echter niet in geslaagd om dit aannemelijk te maken.
De stellingen van TGVS komen er op neer dat in het tarief niet alle kostprijselementen als vermeld in het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, waaronder de indexatie reële prijs, zijn meegenomen. TGVS heeft echter niet duidelijk kunnen maken welke kostenstijgingen niet zouden worden ondervangen door de indexaties. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 5.9 en 5.10 heeft overwogen. TGVS heeft wel gewezen op de toegenomen energiekosten. Gebleken is dat het gaat om de energiekosten voor slechts één kantoorpand. TGVS heeft niet toegelicht wat de impact van de toename van de energiekosten voor dit pand zou kunnen zijn op het tarief. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.
5.13.
TGVS heeft daarnaast aangevoerd dat haar kostprijs in 2023 zoveel is gestegen dat het tarief niet meer kostendekkend is, maar ook dit kan niet leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een reëel tarief voor 2023.
Voor de onderbouwing van dit standpunt heeft TGVS verwezen naar de door haar ingevulde VNG-rekentool (voor 2023 en 2024). Uit de rekentool zou blijken dat haar kostprijs in 2023 € 35,01 per uur bedraagt, wat meer is dan het vastgestelde tarief.
Daarnaast maakt TGVS de vergelijking met tarieven die enkele andere gemeenten hebben gehanteerd over de jaren 2017 tot en met 2024. Volgens TGVS betalen de Gemeenten in vergelijking met andere gemeenten structureel lagere tarieven.
5.14.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft TGVS, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeenten, onvoldoende duidelijk gemaakt dat geen sprake zou zijn van een reëel tarief voor 2023.
De Gemeenten hebben zich kritisch uitgelaten over de ingevulde VNG-rekentool. Zij hebben zich beroepen op de Gemeenten opgevallen waardes die TGVS heeft ingevuld voor de rekentool 2023. Voor de nadere onderbouwing daarvan is verwezen naar de analyse van het [organisatie 2] ( [organisatie 2] ) dat op verzoek van de Gemeenten naar de ingevulde rekentool heeft gekeken. Daarin staat de volgende conclusie:
‘De aanlevering van Vitaal Thuiszorg roept voor diverse kostprijsfactoren vraagtekens op. Diverse waardes lijken onrealistisch als waarde voor één organisatie omdat ze precies met een benchmark overeenkomen, weerlegbaar zijn met beschikbare kosteninformatie, of praktisch gezien zeer onwaarschijnlijk zijn. Het lijkt erop dat Vitaal Thuiszorg voor een deel van de kosten aansluit bij benchmarks en niet overeenkomstig hun eigen situatie. De vraag is dan waarom, en of de werkelijke kosten niet lager liggen.
(…)’
Gebleken is dat TGVS een deel van de op de rekentool 2023 betrekking hebbende gegevens heeft verwerkt in de rekentool voor 2024, aldus de Gemeenten, maar dat ook daar nog geen sprake was van een volledig correcte rekentool, althans dat niet volledig duidelijk is geworden hoe de tool is ingevuld.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft TGVS daarover vervolgens onvoldoende duidelijkheid verschaft. Zij hebben wel gesteld dat bijvoorbeeld voor verzuim een sterke afwijking ten opzichte van de benchmark is opgenomen met een lagere prijs tot gevolg, maar dit geeft nog geen volledig inzicht. Het is dan ook niet komen vast te staan dat de rekentool is gebaseerd op aangeleverde werkelijke kosten en niet (deels) op benchmark gegevens of schattingen. De uitkomst daarvan is om die reden al geen aanwijzing dat het tarief voor 2023 niet reëel is. De rekentool mag een objectief hulpmiddel zijn voor de berekening van de kostprijs, de uitkomsten hoeven dat niet te zijn gelet op de in te vullen variabelen.
5.15.
De verwijzing door TGVS naar tarieven van andere gemeenten kan ook niet tot die conclusie leiden. De Gemeenten hebben opgemerkt dat het aangehaalde tarief van de gemeente Doetinchem al niet juist is en TGVS heeft dit ter zitting erkend. Daarnaast is voldoende gebleken dat een vergelijking met de tarieven van andere door TGVS aangehaalde gemeenten niet mogelijk is, zoals de Gemeenten hebben betoogd, omdat de contractuele voorwaarden van de andere gemeenten afwijken. Als voorbeeld noemen de Gemeenten onder meer dat ‘no show’ door de gemeente Centraal Gelderland niet wordt vergoed wat een aanzienlijk effect heeft op het uurtarief, en verder dat binnen Centraal Gelderland vier soorten huishoudelijke hulp worden ingekocht wat niet te vergelijken is met het tarief voor één product huishoudelijke hulp van de Gemeenten. TGVS heeft dit niet gemotiveerd weerlegd. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de vergelijking.
5.16.
Ook de stelling van TGVS dat periodiek kostprijsonderzoek gedaan zou moeten worden op basis van de door de aanbieders aan te leveren informatie over de opbouw van de kostprijs, omdat alleen op die manier kan worden vastgesteld welk tarief kostendekkend is voor de redelijk efficiënt werkende aanbieder, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. De Gemeenten hebben terecht gesteld dat een kostprijsonderzoek in beginsel houdbaar blijft tijdens de initiële looptijd van de overeenkomsten, mits de tarieven worden geïndexeerd. Het komt er daarom op aan dat sprake zou moeten zijn van bijzondere omstandigheden die maken dat in dat specifieke geval een nieuw onderzoek uitgevoerd zou moeten worden. En daarvan is niet of althans onvoldoende gebleken. TGVS noemt in dit verband nog dat belangrijke wijzigingen in de CAO of de personeelsopbouw ertoe kunnen leiden dat nieuw onderzoek moet worden gedaan. Zij heeft echter niet duidelijk gemaakt welke wijzigingen bij haar organisatie reden zouden zijn voor een specifieke behandeling. Voor zover zij heeft willen stellen dat de Gemeenten in het verleden eisen hebben gesteld aan het personeelsbestand en dat daardoor de kostprijs hoger zou liggen, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeenten is niet voldoende gebleken dat sprake is geweest van dergelijke historische eisen. Dat zou zich ook niet verdragen met het feit dat voor alle zorgaanbieders – ongeacht de personeelssamenstelling van de individuele aanbieder - hetzelfde tarief betaald wordt.
De Gemeenten hebben voldoende transparant gehandeld
5.17.
De rechtbank acht verder van belang dat gebleken is dat de Gemeenten TGVS diverse malen hebben uitgenodigd om haar bezwaren te onderbouwen en dat TGVS daaraan geen uitvoering heeft gegeven. Aan de hand van de door de Gemeenten verstrekte overzichten had zij concreet kunnen aangegeven wat volgens haar niet klopt aan het tarief voor 2023. Er was daarvoor voldoende gelegenheid. Vast staat dat de Gemeenten op 19 december 2022 tijdens een gesprek uitleg hebben gegeven over de berekening van de indexatie en dat op 21 december 2022 de nadere schriftelijke toelichting is toegestuurd. Volgens TGVS gaf dit niet de gewenste duidelijkheid en heeft zij daarom aangedrongen op het uitvoeren van een nieuw kostprijsonderzoek. Een schriftelijke onderbouwing waar het volgens haar aan schortte, heeft zij echter niet gegeven, ook niet nadat de Gemeenten hadden aangegeven niet elk jaar een kostprijsonderzoek te willen uitvoeren en vast te houden aan de indexatiewijze, een en ander zoals opgenomen in de overeenkomst.
5.18.
In de periode april – juni 2023 hebben nog verschillende gesprekken plaatsgevonden over het tarief, waarbij ook andere zorgaanbieders aanwezig waren. Ook in deze periode heeft TGVS echter geen overzicht ingebracht met door haar geconstateerde onjuistheden. Voorafgaand aan het overleg op 28 april 2023 heeft zij wel een wijzigingenoverzicht ingebracht met een excel-overzicht waarin de gegevens van het personeelsbestand (met type dienstverbanden, het loon en de loonschalen van het personeel) is toegevoegd. Maar na de reactie van de Gemeenten hierop heeft TGVS niet meer inhoudelijk gereageerd. De reactie van de Gemeenten was dat de personeelsmix geen gewijzigde omstandigheid is ten opzichte van het begin van de overeenkomst die aanleiding zou kunnen geven om het tarief structureel aan te passen. Uit het overzicht blijkt volgens de Gemeenten juist dat de samenstelling van het personeel gunstiger is geworden dan ten tijde van de inschrijving het geval was. De Gemeenten hebben verder toegelicht – na opmerkingen van TGVS daarover – dat een aantal posten waarvan TGVS een wijziging aangeeft (jubilea, reiskosten, verhoging minimumloon) in de compensatie zijn betrokken, dat de WAO/IVA/WGA de cao volgen en dat voor wat betreft de overhead de waarde van het kostprijsonderzoek uit 2020 en de benchmark care wordt genoemd en dit dus geen wijziging van de situatie van TGVS is. Daarnaast is toegelicht dat de verzuimcijfers per 1 januari 2023 de Gemeenten geen aanleiding geven om het tarief structureel aan te passen.
5.19.
Ook in deze procedure is TGVS niet met een deugdelijke onderbouwing gekomen. Hoewel de advocaat van de Gemeenten bij brief van 2 februari 2024 nog een uitgebreide toelichting heeft gegeven op verschillende vragen over de indexatie die door de belangenvereniging Actiz (die TGVS naar haar zeggen steunt in deze procedure) waren opgeworpen, heeft TGVS daarop geen reactie gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling is opnieuw aan TGVS gevraagd om haar bezwaren te concretiseren. Maar TGVS heeft enkel de kritiekpunten op het kostprijsonderzoek van het [organisatie 1] , namelijk dat het kostprijsonderzoek uitgaat van verkeerde aannames, herhaald. Deze bezwaren zijn echter niet meer relevant omdat TGVS heeft ingestemd met de tarieven over de jaren daarvoor als zijnde reële tarieven. TGVS heeft tijdens de mondelinge behandeling uiteindelijk wel aangeboden om bij akte alsnog met een nadere onderbouwing van haar bezwaren te komen in reactie op productie 9 van de Gemeenten. Gelet op de gelegenheid die zij daarvoor al ruimschoots heeft gehad, ziet de rechtbank echter geen aanleiding om haar die ruimte te bieden.
5.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeenten voor 2023 een reëel tarief hebben vastgesteld. Het is niet gebleken dat de indexatie leidend tot het tarief voor 2023 onjuist is toegepast. Daarnaast heeft TGVS ook niet aannemelijk gemaakt dat het tarief voor 2023 op andere gronden niet als een reëel tarief kan worden aangemerkt. Voor bewijslevering is geen plaats meer.
5.21.
Het beroep van TGVS op maatschappelijke verantwoordelijkheid van de Gemeenten maakt dit niet anders. TGVS heeft opgemerkt dat zij het boekjaar 2023 met een negatief resultaat heeft afgesloten en dat voor 2024 de verwachtingen nog zorgelijker zijn. Zonder ingrijpen drijven de Gemeenten haar aanbieders tot een ‘race to the bottom’ wat met de Amvb Reële prijs juist moest worden voorkomen, aldus TGVS. Vastgesteld moet echter worden dat TGVS ook deze stelling niet deugdelijk heeft onderbouwd. De Gemeenten hebben op hun beurt tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar de jaarrekening van TGVS van 2022 waaruit volgens hen kan worden afgeleid dat TGVS juist een aanzienlijk positief resultaat heeft geboekt. TGVS heeft dit vervolgens niet voldoende gemotiveerd weerlegd. Volgens TGVS is een schikking van € 600.000,00 onder het resultaat begrepen en daarnaast een vrijgevallen reservering, en geldt dat als deze bedragen in mindering worden gebracht, dit leidt tot een resultaat van € 258.000,00, wat 2,7% van de omzet is. Dit blijkt echter een reëel winstpercentage te zijn. Daarmee is niet onderbouwd dat de continuïteit niet geborgd zal kunnen worden. Tot slot heeft te gelden dat een slecht resultaat van een contractspartij van de Gemeenten op zichzelf nog geen noodzaak tot aanpassing van het tarief meebrengt. Het criterium voor de beoordeling van het tarief is niet het resultaat van de concrete individuele contractspartij maar de vraag of het tarief reëel is in de zin van de WMO (waarbij een zekere objectivering het uitgangspunt is).
5.22.
TGVS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat 1.535,00 (2,5 punt × tarief € 614,00)
Totaal € 2.211,00
5.23.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot op de manier zoals in de beslissing is weergegeven.
Beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt TGVS in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 2.211,00,
6.3.
veroordeelt TGVS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TGVS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, mr. D. Wachter en mr. M. Ynzonides en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2024. (Voetnoot 1)