Rechtbank Oost-Brabant, bodemzaak civiel recht overig

Het staat vast dat Captech een opeisbare vordering heeft van ruim € 1.200.000,00 op C4Y en DPH, die oninbaar is gebleken. Het gaat in deze zaak om de vraag of DPI en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor het feit dat de vordering van Captech niet door C4Y en DPH is betaald en verhaal ook niet mogelijk is bleken.

Het gaat om een geschil met een internationaal karakter, omdat Captech in Dubai is gevestigd. De rechtbank is bevoegd op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Partijen zijn kennelijk uitgegaan van Nederlands recht als het op de vorderingen van Captech toepasselijke recht. In dit geval is inderdaad Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-verordening).

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Daarvoor is vereist dat die bestuurder met betrekking tot de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als zodanig gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Of een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. De maatstaf waaraan dit moet worden getoetst is door de Hoge Raad beschreven in het arrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006, welke lijn nadien is bevestigd in Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Hezemans Air).

Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. (verhaalsfrustratie: Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen). Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen..

Bij de beoordeling van dit geschil is ook het navolgende van belang. Het is vaste jurisprudentie dat niet de regel kan worden aanvaard dat een groepsvennootschap die bij beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten niet al haar schuldeisers kan voldoen, de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren steeds met voorrang te voldoen boven de niet tot haar groep behorende crediteuren. Indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:567). Onder omstandigheden kan dit leiden tot de vaststelling van een persoonlijk ernstig verwijt en dus aansprakelijkheid van de bestuurder.In het arrest van 12 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, Coral/Stalt) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op de moedervennootschap (in dat geval tevens bestuurder) die betrokken was bij de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten een zelfstandige zorgvuldigheidsplicht rust om toe te zien op een gelijke behandeling van de crediteuren. In dat geval was besloten tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap en werd het resterende vermogen gebruikt ter voldoening van vorderingen van andere groepsvennootschappen. Het is de combinatie van de intensieve beleidsbemoeienis van de moedervennootschap en de betrokkenheid bij de afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten (waaronder ook het in de hand werken van de ongelijke behandeling van crediteuren), wat in het onderhavige geval heeft geleid tot een schending van de zorgplicht en daarmee een onrechtmatige daad jegens een schuldeiser, aldus de Hoge Raad.Ook het uitkeren van dividend kan onder omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden. In het arrest van 8 november 1991 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174, Nimox) werd een moedervennootschap aansprakelijk gehouden jegens crediteuren van de groepsvennootschap, omdat de moedervennootschap een besluit tot dividenduitkering had genomen op een moment waarop zij ernstig rekening had moeten te houden dat door de uitkering een tekort bij de groepsvennootschap zou ontstaan en crediteuren daardoor benadeeld zouden worden.

Uit het voorgaande volgt dat het vooral afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of sprake is van ernstig verwijt. Daarbij kan tevens meespelen of het bestaan van de vordering van de schuldeiser op de vennootschap al dan niet vaststond. In het Air Holland arrest (Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829) heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voor een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap. In een arrest van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden (12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3732) waarin een situatie aan de orde was dat een voor de vennootschap/bestuurder gunstig vonnis later vernietigd zou kunnen worden, oordeelde het Hof dat de vennootschap en daarmee haar bestuurders in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden. Zij hadden voorzichtig moeten handelen en het uit hoofde van het vonnis (van Sanitech) ontvangen bedrag moeten reserveren. Dit zou volgens het Hof wellicht anders kunnen zijn als het bedrag moest worden besteed aan de gewone bedrijfsvoering van de vennootschap en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten, maar daarvoor had de vennootschap onvoldoende aangevoerd. Het Hof concludeerde dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kon worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech.

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de indirect bestuurder). Dit artikel is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

Captech baseert haar vordering kort gezegd op verhaalsfrustratie door DPI c.s. daarin bestaande dat de door DPI c.s. bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van C4Y tot gevolg heeft gehad dat C4Y haar verplichtingen jegens Captech niet kan nakomen en dat C4Y geen verhaal biedt voor de schade die als gevolg daarvan voor Captech is ontstaan. Concreet bestaat die handelwijze volgens Captech in de onverplichte verkoop van de activa van C4Y aan United Caps, gevolgd door het direct doorsluizen van een groot deel van de verkoopopbrengst middels een dividenduitkering aan een gelieerde onderneming en betaling van de overige crediteuren. Alleen Captech is onbetaald gelaten. Volgens Captech had de dividenduitkering (en met name de betaalbaarstelling daarvan) door C4Y aan DPI het voorziene gevolg dat een crediteur als Captech niet kon worden voldaan en had Captech ook geen verhaal meer voor haar vordering omdat de activa waren verkocht. Captech heeft ter zitting nader toegelicht dat de enkele verkoop van activa door C4Y niet onrechtmatig is, maar dat het gaat om hetgeen er daarna met de opbrengst is gedaan. DPI c.s. treft volgens Captech persoonlijk een ernstig verwijt voor de betalingsonmacht van C4Y.

DPI c.s. voert het volgende aan. De doppentak en daarmee C4Y was al geruime tijd verlieslatend. Vanwege deze verliezen en omdat er – kort gezegd – geen perspectief was op verbetering, is door het bestuur van C4Y besloten om te onderzoeken of de doppentak kon worden verkocht. Dit heeft geresulteerd in de APA tussen C4Y en United Caps Schwering (zie punt 3.7.). Daarbij zijn de activa van C4Y aan United Caps Schwering verkocht voor een bedrag van € 1.975.000,00. Volgens DPI c.s. stond het voortbestaan van de groep op het spel en was de verkoop van de doppentak noodzakelijk om te overleven.

De verkoopopbrengst van de activa van C4Y moest, via de dividenduitkering(en) (genoemd onder punt 3.8.) worden geïnvesteerd in andere delen van de groep om het voortbestaan van de groep veilig te stellen en om daarmee (nieuwe) omzet te genereren ter dekking van kosten. DPI c.s. voert aan dat er door de verkoop van de activa bij C4Y omzet weg viel maar er binnen deze vennootschap wel kosten door bleven lopen, zoals de kosten van het pand, algemene kosten en juridische kosten. Het was, zo stelt DPI c.s., zeer onwenselijk om de beschikbaar gekomen middelen ongebruikt in C4Y te laten verdampen. DPI c.s. stelt dat zij na uitkering van het dividend onverplicht een eigen vermogen van circa € 700.000,00 in C4Y heeft achtergelaten voor het geval er een nadelige beslissing door het scheidsgerecht zou worden genomen maar, zoals eerder overwogen, heeft zij ter zitting verklaard dat dit bedrag niet daadwerkelijk is gereserveerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat C4Y in het kader van de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten al haar crediteuren heeft betaald, behalve Captech. Ook DPH biedt geen verhaal. De rechtbank concludeert op grond van de stellingen van DPI c.s. dat C4Y feitelijk als lege vennootschap is achtergebleven. Uit voornoemd juridisch kader en de omstandigheden van dit geval dient de vraag te worden beantwoord of het bestuur van C4Y ten tijde van het dividendbesluit en ook de uitkeringen daarvan rekening moest houden met een vordering van Captech en hiervoor gelden moest reserveren. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en motiveert dit als volgt.

In het onderhavige geval staat vast dat Captech midden 2015 C4Y en DPH hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor schending van een geheimhoudingsverplichting uit hoofde van een licentieovereenkomst die zij met C4Y had gesloten. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op een boete van € 1.000.000,00. In dit geschil werd C4Y bijgestaan door haar advocaat, mr. Klönne (hierna: Klönne). DPI c.s. voert aan dat C4Y en DPH op zijn advies elke vorm van aansprakelijkheid hebben afgewezen en dat de aanspraak op de boete door C4Y en DPH aanvankelijk nauwelijks serieus werd genomen op basis van de analyses van Klönne. DPI c.s. beroept zich in het bijzonder op een brief van Klönne van 26 juli 2016 aan C4Y waarin staat vermeld:

Tijdens deze zitting op 24 augustus 2017 hebben de arbiters zelf een schikking voorgesteld van € 310.000,00 (voor € 200.000 bestaande uit een boete). Dit duidt erop dat de arbiters de claim van Captech niet als kansloos beschouwden, maar als een serieuze claim met een serieus risico. DPI c.s. stelt dat deze zitting DPI ervan overtuigde dat zij een gunstige uitkomst van de procedure tegemoet kon zien, maar dit standpunt kan de rechtbank niet volgen. DPI c.s. heeft onvoldoende onderbouwd of nader toegelicht waarom zij daar naar aanleiding van deze zitting op mocht vertrouwen. Zoals hiervoor overwogen, had zij naar aanleiding van het voorstel van de arbiters (juist) rekening moeten houden met een claim van serieuze omvang. DPI c.s. beroept in dit verband op een brief van Klönne van 29 augustus 2017 (bijlage 9 bij conclusie van antwoord), waarin Klönne onverminderd positief zou zijn over de kansen voor C4Y op een goede afloop van de zaak. Hoewel de rechtbank in deze brief leest dat Klönne de heer [gedaagde 2] na de zitting heeft laten weten dat hij gelet op het ‘bedenkelijke en ongunstige ‘wurgcontract’, zijn kansen zeer positief inschat, constateert de rechtbank dat Klönne in deze brief ook een aantal belangrijke voorbehouden maakt. Zo wijst hij er op dat de geclaimde contractuele boete krachtens de bepalingen van het Duits Burgerlijk Wetboek niet voor een verlaging in aanmerking komt omdat beide partijen zakelijke partijen zijn en dat er ook een kans bestaat dat het scheidsgerecht zonder bewijslevering (bewijslevering zou voor positie van Captech gunstig zijn, zo begrijpt de rechtbank) een eindoordeel zal geven. Hieraan gaat DPI c.s. ten onrechte voorbij.

Dit leidt tot de volgende conclusie. In de hypothetische situatie had C4Y naar het oordeel van de rechtbank in afwachting van de arbitrale uitspraak vooralsnog afgezien van de hele transactie met United Caps Schwerin, was er geen verkoopopbrengst binnen gevloeid en had zij haar activiteiten minst genomen voorlopig voortgezet. Onder die omstandigheden had zij de arbitrageprocedure dus afgewacht en zou zij begin 2018 geconfronteerd zijn met de uitspraak van het scheidsgerecht en een vordering van Captech van bijna € 1.300.000,00. Op deze hypothetische situatie dient Captech nog in te gaan nu zij dit scenario niet tot uitgangspunt van haar schadeberekening heeft genomen. Het gaat er om of Captech in dat scenario haar vordering geheel of ten dele betaald had gekregen dan wel deze geheel of gedeeltelijk had kunnen verhalen. Voordat de rechtbank Captech in staat zal stellen op dit punt concreet en zoveel mogelijk ondersteund door bescheiden een standpunt in te nemen, zal de rechtbank eerst aan DPI c.s. opdragen meer duidelijkheid te verschaffen over de zekerheidsposities van de financiers van C4Y/de groep, omdat zij in punt 160 van de conclusie van antwoord daarop haar verweer grondt dat die financiers zich in de hypothetische situatie steeds met voorrang op de waarde van de activa zouden hebben kunnen verhalen, zodanig dat er voor Captech niets zou zijn overgebleven. DPI c.s. zullen zoveel mogelijk ondersteund door bescheiden die zekerheidsposities concreet duidelijk moeten maken en ook de schulden per de datum van de uitspraak van het scheidsgerecht uiteen dienen te zetten en voorts meer specifiek dienen in te gaan op de vraag of Captech –mede gelet op de positie van deze financiers – haar vordering al dan niet geheel of gedeeltelijk had kunnen verhalen op C4Y en/of DPH in de situatie dat de activatransactie niet had plaatsgevonden. Vervolgens zal Captech zoveel mogelijk ondersteund door al overgelegde of nog over te leggen bescheiden uiteen dienen te zetten waarop zij grondt dat in de hiervoor geschetste hypothetische situatie zij haar vordering geheel of gedeeltelijk betaald had gekregen dan wel daarvoor verhaal had kunnen nemen. Omdat DPI c.s. de gedaagde partij is, zal zij daarop dan weer mogen antwoorden. De zaak zal daarom naar de rol van 2 maart 2022 worden verwezen voor het nemen van een akte door Captech, waarna DPI c.s. daarna op haar beurt op de rol een akte kan nemen op een termijn van 6 weken en vervolgens Captech nog een antwoordakte kan nemen op eenzelfde termijn van 6 weken.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.