Rechtbank Overijssel, eerste aanleg - meervoudig ondernemingsrecht

1. Uitgangspunt in deze procedure is een overnamegeschil voortvloeiend uit de Koop-overeenkomst van 5 februari 2008 (productie 1 dagvaarding) gesloten tussen Equinix B.V., een groepsmaatschappij van Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf Equinix Inc., enerzijds en Verkopers Rooq B.V. en SlashMe B.V. anderzijds.Het betrof de verkoop en levering op die datum van de aandelen in Virtu Secure Webservices B.V. (“Virtu”) , waarvan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (enig) statutair bestuurders waren.

2. Equinix en Virtu zijn ondernemingen die zich bezig houden met de exploitatie van datacenters.Dit zijn grote hallen waarin computer- en telecommunicatie apparatuur (waaronder “dataservers”) staat en waarin bedrijven ruimte kunnen huren om hun eigen dataservers te plaatsen of ruimte kunnen huren op de zogenaamde “cabinet servers” (kasten met servers).Dit doen bedrijven om voor langere termijn betrouwbaar extern digitale gegevens op te slaan, te verwerken en/of te gebruiken.Vanwege de hoge eisen aan beveiliging, brandveiligheid, stroomvoorziening, capaciteit van de apparatuur en koeling van de installaties, is een datacenter hoog-technologisch van aard en opzet en vergt het een grote investering van kapitaal.

3. De oorsprong van de transactie ligt in de periode eind 2006/begin 2007 toen Harro Beusker in zijn hoedanigheid van managing director van het Duitse onderdeel van het Europese datacenter bedrijf IXEurope in contact kwam met Virtu (i.e. [gedaagde 3] en [gedaagde 4]).IXEurope zou later, in de loop van 2007, worden overgenomen door Equinix.Virtu beschikte op dat moment over een datacenter in Enschede en een tweede te Zwolle bevond zich in de “opstartfase”.Zowel IXEurope als Virtu zagen op dat moment ook een groot groeipotentieel voor de datacenterdienstenmarkt in Amsterdam en waren onafhankelijk van elkaar reeds bezig met het maken van plannen voor het betreden van die markt.Besloten werd gezamenlijk de mogelijkheden te onderzoeken en op 15 februari 2007 werd daartoe tussen hen -onder meer- een geheimhoudingsovereenkomst  (Voetnoot 1) gesloten, werden elkaars plannen uitgewisseld en nadien gekozen het bouwplan van Virtu verder te ontwikkelen zulks mede aan de hand van een op te stellen business plan, dat uitging van de verwachte toekomstige resultaten van het datacenter te Amsterdam als optelsom van de business die Virtu en IXEurope (en Equinix als latere koper van IXEurope) samen redelijkerwijs dachten te kunnen gaan genereren.

4. Deze samenwerking verliep zo voorspoedig dat in mei 2007 reeds gedacht werd over een overname van Virtu door IXEurope, hetgeen echter werd “ingehaald” vanwege het feit dat IXEurope zelf in juni 2007 door Equinix werd overgenomen.Vervolgens bleek Equinix ook vaste voet op de Nederlandse markt en wel aan Amsterdamse grond te willen krijgen en daartoe (ook) Virtu te willen overnemen.Dit heeft ertoe geleid dat Equinix op 1 oktober 2007 daartoe een formeel voorwaardelijk bod heeft uitgebracht op alle aandelen in Virtu voor een bedrag van € 18 miljoen  (Voetnoot 2).Uit de offer letter is op te maken, dat deze koopprijs uitsluitend was gebaseerd op de alstoen verwachte toekomstige resultaten van de datacenters te Enschede en Zwolle (en dus niet van het gezamenlijk te ontwikkelen datacenter te Amsterdam).

5. De ontwikkeling van de resultaten en verwachtingen van Virtu in de periode na de zomer van 2007 leidde Virtu ertoe om in november 2007 een gewijzigd business plan op te stellen, waarin de resultaten voor Enschede, Zwolle en Amsterdam licht naar beneden werden bijgesteld (productie 34) en dat vervolgens (ook) onderwerp is geweest van de latere Due Diligence.

6. Die Due Diligence werd uitgevoerd door PricewaterhouseCoopers (PwC).Dit boekenonderzoek kwam half november 2007 op gang en heeft geresulteerd in een rapport van PwC van 20 december 2007 (productie 38).Gaande dit onderzoek bleek voor Virtu een tegenvaller: in december 2007 verloor het datacenter in Enschede een belangrijke klant: de belastingdienst/DigiD. Dit sloeg een gat in de recurring omzet van Enschede van € 1,2 miljoen. Verkopers hebben PwC en Verkopers daaromtrent geïnformeerd.

7. Vervolgens bleek uit het voorlopige Due Diligence rapport van PwC dat op basis van alle relevante financiële gegevens en op basis van de meest recente ontwikkelingen het business plan van november 2007 inmiddels “unlikely and unrealistic” was geworden, echter niet dat het plan als zodanig onrealistisch was geweest.

8. Dit was voor Equinix reden het inmiddels bij letter of intent van 5 december 2007 tot € 20 miljoen verhoogde bod te verlagen naar € 17,5 miljoen, waarvan € 3,5 miljoen zou worden uitbetaald op basis van een resultaatsafhankelijke earn out-regeling  (Voetnoot 3).Na een aanvankelijke stilstand in de onderhandelingen zijn deze in de loop van januari 2008 weer opgevat en is mede op basis van een medio januari 2008 door Verkopers nader (neerwaarts) opgesteld Business Plan tot een eindresultaat gekomen: een verkoopprijs van € 15 miljoen met een earn out regeling bestaande uit maximaal 20.000 Equinix aandelen (i.e. USD 2 miljoen) en € 1,5 miljoen in contanten.

9. Onderdeel van de vervolgens op 5 februari 2008 gesloten koopovereenkomst (productie 1) was laatstgemeld Gegarandeerd Business Plan.In de artikelen 9.9-9.11 van de garanties bij de Koopovereenkomst (productie 2) is bepaald:

29. Bij de beoordeling van hetgeen op het moment van sluiten van de Koopovereenkomst op 5 februari 2008 aan Equinix bekend was/moest zijn omtrent (de onderneming van) Virtu, gaat de rechtbank uit van het volgende.

30. Allereerst is van belang (de lengte van) het voortraject, dat begint eind 2006/begin 2007 met het mogelijk gezamenlijke project Amsterdam van Virtu en IXEurope, dat allengs tendeert in samenwerking en halverwege 2007 overgaat in een mogelijke overname door Equinix, die inmiddels IXEurope had overgenomen.Gedurende dit traject heeft al uitvoerige informatie-uitwisseling plaatsgevonden, zodanig dat Equinix in het najaar op 1 oktober 2007 een bieding op Virtu -zij het voorwaardelijk- heeft uitgebracht van € 18 miljoen.

31. Voorts is een gegeven dat Virtu en (IXEurope) Equinix werkzaam zijn in dezelfde branche van datacenters en het alstoen de bedoeling van Equinix was om in dat gebied vaste voet aan de Nederlandse grond te krijgen (die zij tot dan toe niet had).Naar het oordeel van de rechtbank is het Business Model van datacenters in principe betrekkelijk simpel en overzichtelijk van aard: een belangrijk deel vormt de recurring omzet, zijnde (lange termijn) verhuurcontracten van ruimte in die datacenters dan wel ruimte op servers, die in die ruimtes staan opgesteld.Met één operationele vestiging van Virtu in Enschede, een tweede –ultimo 2007- op het punt van open gaan te Zwolle en een derde tijdens het overname-proces te realiseren datacenter te Amsterdam, dat op 1 april 2008 operationeel zou moeten zijn, moet een financiële Due Diligence door PwC van drie weken lang in de maand december 2007, gevolgd door een juridische Due Diligence meer dan voldoende zijn geweest om op 5 februari 2008 alle ins and outs van Virtu aan Equinix bekend te laten zijn.

32. Het voorgaande geldt in principe ook voor (de uitgangspunten van) het Business Plan, dat deel uitmaakt van de Koopovereenkomst, zeker voor zover dat op actuele (c.q. historische) gegevens gebaseerd was. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat na de initiële bieding van Equinix van 1 oktober 2007 dat Business Plan naar aanleiding van actuele ontwikkelingen c.q. na afloop van de Due Diligence -dus tot tweemaal toe (naar beneden)- was bijgesteld.Het voorgaande betekent ook dat de garanties vervat in de artikelen 9.9 t/m 9.11 van de Koopovereenkomst in feite beperkt van aard waren, omdat die met name zagen op de feitelijke uitgangspunten van het (laatste) Business Plan, omdat die uitgingen van actuele of historische gegevens, die immers in het voortraject aan Equinix bekend hadden kunnen worden.Anders gezegd, zagen die garanties ten aanzien van die uitgangspunten met name op opzettelijk door Verkopers onjuist verstrekte of verzwegen gegevens.

33. Eenzelfde criterium geldt voor de in het Business Plan opgenomen verwachtingen omtrent de ontwikkelingen binnen Virtu (na 5 februari 2008), voor zover gebaseerd op die uitgangspunten.

34. Uitgaande van het vaststaande feit dat Equinix op 3 april 2008 een brief met ingebrekestellende kracht aan Verkopers heeft doen uitgaan vanwege haar constatering dat de verwachtingen die zij op grond van het Business Plan meende te mogen koesteren omtrent de ontwikkelingen binnen Virtu na de overname per 5 februari 2008 niet uitkwamen, kon en mocht Equinix naar het oordeel van de rechtbank met die constatering niet volstaan, maar had tevens moeten worden (vast)gesteld welke feitelijke uitgangspunten dan wel verwachtingen in voormelde zin niet aan de gegarandeerde eisen voldeden.

35. Op dit punt is relevant het door Verkopers gevoerde verweer gebaseerd op artikel 7:23 Burgerlijk Wetboek.Met hen is de rechtbank eens, dat hetgeen Equinix in die brief en later (tot in deze procedure) stelt, feiten betreft die de stelling rechtvaardigen dat het gekochte niet aan de koop-overeenkomst beantwoordt.Weliswaar betreft de koop in strikte zin die van het aandelenpakket Virtu, maar omdat hier sprake is van een 100% aandelenpakket in Virtu, is hier de facto sprake van verkoop van de gehele onderneming en zijn klachten van Equinix omtrent het niet uitkomen van verwachtingen uit het bij de Koopovereenkomst behorende Business Plan dan wel opzettelijk onjuist verstrekte of verzwegen uitgangspunten daarvan, als klachten omtrent non-conformiteit te kwalificeren.

36. Voormeld artikel stelt een verjaringstermijn van twee jaren voor het instellen van een daarop gegronde rechtsvordering, waarvan niet op voorhand voordat die verjaring is voltooid, contractueel afstand kan worden gedaan.De onderhavige procedure is ruim na 3 april 2010 ingesteld en door Equinix is naar aanleiding van dit door Verkopers gevoerde verjaringsverweer geen brief of ander geschrift geproduceerd waaruit de rechtbank niet alleen de tijdige, maar ook de vereiste ondubbelzinnige mededeling tot stuiting van die verjaring leest.

37. Inzake de gestelde schending door Rooq/[gedaagde 3] van de geheimhoudingsverplichting is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van die door Equinix gewraakte mededelingen niet door die van het bepaalde in artikel 8.2 van de koopovereenkomst wordt bestreken, daarnaast dat de uitlating omtrent het gebouw van De Nederlandse Bank ernstig oud nieuws is (en dus niet geheim) en het overige een mededeling omtrent [gedaagde 3] zelve is en niet in enige, althans relevante, mate een mededeling omtrent Virtu (hoogstens Equinix, maar zelfs dat niet) betreft.Dienvolgens behoeft de rechtbank niet te treden in beoordeling van de stelling van [gedaagde 3], dat hij geenszins actief deze “publiciteit” gezocht heeft en vanwege het besloten karakter van de betrokken setting van een werkgroep met uitsluitend studenten deze mededelingen zonder problemen kon en mocht doen.

40. Alvorens tot een beoordeling daarvan te kunnen overgaan, zal allereerst vastgesteld moeten worden, tot welke uitkomst het onverkort toepassen van de Earn Out-regeling -als hierboven onder (22.) overwogen en met name aan de hand van de jaarstukken van Virtu over de jaren 2008 t/m 2011- leidt.Eerst daarna kan worden bezien in hoeverre nader onderzoek door een deskundige of anderszins noodzakelijk moet worden geacht.

41. Het voorgaande houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat in deze fase van de procedure enkel de onderdelen (a) en (b) van de “nog meer subsidiaire” vordering van Verkopers zijn te bezien.

(b) Equinix te veroordelen tot nakoming van artikel 2.4 van Schedule 11 bij de Koopovereenkomst door aan Verkopers financiële rapportages ter beschikking te stellen met betrekking tot de financiële resultaten van elk van de datacenters van (voorheen) Virtu Secure Webservices -te weten Enschede, Zwolle en Amsterdam-, welke financiële verslagen ten minste gelijkwaardig zijn aan Annual Accounts in de zin van de Koopovereenkomst en zijn opgesteld in overeenstemming met artikel 2.4 van Schedule 11 bij de Koopovereenkomst, binnen 15 werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen (tussen)vonnis op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel dat Equinix deze veroordeling niet nakomt. De rechtbank ziet aanleiding om Equinix in de gelegenheid te stellen de hiervoor gevraagde gegevens c.q. stukken bij akte in het geding te brengen met –desgewenst- daarop haar toelichting, waarna Verkopers op hun beurt middels een akte mogen reageren.Nadien zal de rechtbank -tenzij uit de te nemen aktes een contra-indicatie blijkt- een comparitie van partijen gelasten, waartoe partijen te zijner tijd hun verhinderdata dienen aan te leveren.

43. De rechtbank ziet aanleiding de vorderingen van Verkopers tot verklaring voor recht omtrent de Escrow Agreement (i) en de gevorderde vergoeding van de beslagschade aan te houden.