4.4
Het oordeel van de rechtbank
Als feit 1 primair wordt verdachte verweten dat [duikbedrijf] artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) heeft overtreden, waaraan verdachte opdracht of daaraan feitelijk leiding zou hebben gegeven. Dit artikel houdt in: ‘het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is’.
Het openbaar ministerie verwijt [duikbedrijf] te hebben gehandeld in strijd met een aantal bepalingen uit de Arbowet, die hierna net als in de tenlastelegging per gedachtestreepje aan de orde zullen komen. Of [duikbedrijf] wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat daardoor levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer werknemers was te verwachten komt vervolgens aan de orde. Tot slot komt aan de orde of verdachte als opdrachtgever of feitelijk leidinggevende van [duikbedrijf] kan worden aangemerkt. Allereerst zal de rechtbank overwegingen wijden aan de vraag of sprake is van werkgeverschap en van een arbeidsplaats in de zin van de Arbowet en of [duikbedrijf] daar arbeid heeft doen of laten verrichten.
Werkgeverschap
Op 8 september 2017 verrichte [slachtoffer] zijn werkzaamheden als ZZP’er. In artikel 1 lid 2 onder a van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) wordt bepaald dat ook al is er geen arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling toch sprake kan zijn van een werkgever-werknemer relatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht.
[verdachte] heeft hierover verklaard dat [slachtoffer] een aantal weken door hen was ingehuurd als ZZP’er en dat zij opdrachten geven aan leden van de duikploeg. (Voetnoot 8) [medeverdachte 2] heeft verklaard dat [slachtoffer] werd ingehuurd op urenbasis en dat [duikbedrijf] zijn werkwijze en werktijden bepaalde. (Voetnoot 9) Reeds gelet daarop stelt de rechtbank vast dat [duikbedrijf] als werkgever in de zin van de Arbowet kan worden aangemerkt. Dat is door de verdediging overigens ook erkend.
‘Arbeidsplaats’ en ‘arbeid heeft doen of laten verrichten’
In artikel 1 lid 3 onder g van de Arbowet wordt bepaald dat als arbeidsplaats moet worden aangemerkt ‘iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt’.
Door de verdediging is betoogd dat de zuidboog – waar het ongeval heeft plaatsgevonden – niet als arbeidsplaats kan worden aangemerkt omdat op 8 september 2017 alleen werkzaamheden in de noordboog zouden plaats vinden.
De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de daadwerkelijke renovatiewerkzaamheden in de zuidboog pas één of twee jaren later plaats zouden vinden, zoals door meerdere getuigen is verklaard, op zichzelf niet met zich brengt dat de zuidboog op 8 september 2017 niet als arbeidsplaats kon worden aangemerkt. De planning van [bedrijf 1] is in dat verband ook niet relevant.
Zo blijkt uit de offerte van [duikbedrijf] niet dat een onderscheid is gemaakt tussen werkzaamheden aan de noord- en zuidboog. Geoffreerd is namelijk voor ‘duikwerkzaamheden ten behoeve van renovatie aan de stuwen Hagestein, Driel en Amerongen’. (Voetnoot 10) Een nadere uitwerking of een onderscheid per stuwcomplex of vizierboog is niet gegeven. Ook in het projectplan is geen onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden aan de noord- en zuidboog. (Voetnoot 11)
Uit de verklaringen en/of het handelen van de ter plaatse door [duikbedrijf] tewerkgestelden blijkt dat ook in de praktijk geen sprake was van een onderscheid tussen werkzaamheden aan de noord- en zuidboog.
Zo bevindt zich in het dossier de weergave van een Whatsapp-bericht dat [medeverdachte 2] op 8 september 2017 om 00:44 uur naar [medeverdachte 1] (projectleider van [bedrijf 1] ) heeft verzonden: ‘Morgenochtend kan ik er niet bij zijn [medeverdachte 3] en [naam 1] de schipper zijn er bij we alles samen besproken dus alles wat ik weet weten hun ook’. (Voetnoot 12) Daaruit kan worden opgemaakt dat duikploegleider [medeverdachte 3] en [naam 1] volgens [medeverdachte 2] van alle relevante informatie op de hoogte waren. Ook [medeverdachte 1] heeft verklaard: ‘de directie was vertegenwoordigd in de vorm van de heer [medeverdachte 2] . Als hij er niet was had hij het werk overgedragen aan iemand anders van [duikbedrijf] . De heer [medeverdachte 2] was op dat moment niet aanwezig. Mijn contact persoon was de heer [naam 1]’. (Voetnoot 13)
[medeverdachte 3] heeft bij de rechter-commissaris (Voetnoot 14) verklaard: ‘de dag van het ongeval zou ik invallen voor [medeverdachte 2] die verhinderd was. Er werd gedoken op de stuw in Driel. Dat was een klus waar al meerdere dagen aan en bij was gewerkt. De opdracht die ik kreeg van [duikbedrijf] was het begeleiden van duikwerkzaamheden bij de Stuw in Driel. Onderscheid tussen werkzaamheden bij de noordboog en zuidboog is niet met mij besproken. (..) De duikploeg die er al was wist wat er moest gebeuren. (..) U houdt mij voor dat de directeur van [duikbedrijf] zegt dat hij de klus aan de zuidboog niet had aangenomen. Dat is ons nooit gezegd. Wij gingen ervan uit dat die klus erbij hoorde. Voor mij was het werk bij de stuw te Driel. (..) De jongens waren al de hele week beneden- en bovenstrooms aan het werk geweest. Zo had ik van hen vernomen’.
Op de vraag ‘wat heeft u met de directie van [duikbedrijf] B.V. afgesproken over het duiken in de zuidboog, bovenstrooms’ heeft [medeverdachte 1] verklaard: ‘daar hebben wij niets over afgesproken omdat het onderdeel was van de dagelijkse
werkzaamheden’ (Voetnoot 15) en ‘er zijn geen vastgestelde werkzaamheden, werkzaamheden op
regie basis. Alle voorkomende werkzaamheden die voorkomen worden daarin meegenomen. [duikbedrijf] heeft zelf aangegeven wie de contactpersonen zijn indien de directeuren niet aanwezig zijn. Mijn contactpersoon was de heer [naam 1] , ik heb dan ook met hem contact gehad. Mijn contactpersoon was de heer [naam 1] wanneer de heer [medeverdachte 2] afwezig was’[…] ‘De kosten zijn besproken op regie, er is besproken of [duikbedrijf] werkzaamheden wilden uitvoeren gedurende vier jaar, voor alle drie de sluis stuwcomplexen. Het is besproken dat [duikbedrijf] alle voorkomende werkzaamheden wilde uitvoeren’. (Voetnoot 16)
Na het telefonische verzoek op 8 september 2017 van [medeverdachte 1] aan [naam 1] om een duikinspectie te verrichten in de zuidboog hebben ook [naam 1] en [naam 2] – die beiden al meerdere opeenvolgende dagen bij de stuw werkzaam waren, zo blijkt uit hun verklaring bij de rechter-commissaris (Voetnoot 17) – niet te kennen gegeven dat dat niet tot de opdracht behoorde. Ook hebben beiden in hun verhoren door de Inspectie SZW en de rechter-commissaris niet verklaard dat werkzaamheden beperkt waren tot de noordboog.
[slachtoffer] verrichte de duikwerkzaamheden nadat [medeverdachte 1] hiervoor telefonisch contact had gehad met [naam 1] , die door [medeverdachte 2] als contactperoon naar voren was geschoven. De duikploeg verrichte die dag namens [duikbedrijf] werkzaamheden bij het stuwcomplex in Driel.
Behalve de verklaringen van [medeverdachte 2] en [verdachte] blijkt uit het dossier niet dat de werkzaamheden van [duikbedrijf] op 8 september 2017 beperkt waren tot de noordboog.
Bovendien werd de zuidboog naar aanleiding van een bespreking binnen het duikteam ter uitvoering van werkzaamheden als arbeidsplaats gebruikt, zoals naar voren komt in de verklaring van [naam 2] : ‘Ik heb de duiker binnengehaald en varen we terug naar de Zuidboog om aan te leggen aan het ponton. Ik loop richting kajuit en daar is besproken wat is waargenomen. Ik weet niet meer wie het direct gezegd heeft maar er werd gezegd: "We gaan duiken aan de Zuidkant". De opdracht was om te kijken of er ook zoveel grind lag als aan de Noordzijde bovenstroom. Het was enigszins van zelfsprekend dat hij het water weer inging hij had zijn pak nog aan. [slachtoffer] ging naar beneden.’ (Voetnoot 18)
De rechtbank is dan ook van oordeel dat (ook) de zuidboog op 8 september 2017 toen [slachtoffer] daar een duikinspectie verrichte als arbeidsplaats kan worden aangemerkt waar [duikbedrijf] hem, bij de uitvoering van werkzaamheden van de door haar aangestelde duikploeg, arbeid heeft doen verrichten.
Artikel 5 lid 1 Arbowet
Onder het eerste gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verweten dat zij in strijd met artikel 5 lid 1 van de Arbowet bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid niet in een Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) schriftelijk heeft vastgelegd welke risico’s duiken nabij de vizierschuiven van het stuwcomplex voor de werknemers met zich meebracht en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden.
Door de rechter-commissaris is – na daartoe aangedragen te zijn door het Nederlands Duikcentrum en de Stichting Werken Onder Overdruk (SWOD) – de heer B.J.H.M. Analbers, werkzaam bij de Koninklijke Marine, benoemd als deskundige op het gebied van duikarbeid. Op pagina 9 zijn rapport (Voetnoot 19) geeft Analbers op de vraag ‘wat zijn de veiligheidsrisico’s betreft het uitvoeren van duikwerkzaamheden bij een sluis-stuwcomplex’, het volgende te kennen:
RISICO
GEVOLG
MAATREGEL
Bediening van de
sluis/stuw
Waterverplaatsing waardoor de duiker meegesleurd kan worden
SAFE TO DAVE
uitvoeren. Duidelijke
afspraken met de beheerder/ wachter.
Stroming in omloopriolen
Duiker wordt meegezogen
Kleppen sluiten alvorens de riolen te betreden.
Lekkages in deuren/ stuwen omloopriolen
Duiker wordt vastgezogen
Niet aan hoge water zijde van de deur/stuw duiken. Tenzij duidelijk is dat er geen lekkage is.
bewegende delen (deuren kleppen schuiven)
Duiker komt klem te zitten achter of tussen de
bewegende delen
Bewegende delen borgen
Scheepvaart
Overvaren van een duiker.
Afzetten locatie. Duikvlag plaatsen
Daaruit blijkt welke risico’s duiken bij vizierschuiven van het stuwcomplex met zich brengt en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden. De rechtbank zal deze als uitgangspunt nemen bij beoordeling van de tenlastelegging.
Over de RI&E van [duikbedrijf] relateren verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant] : ‘Wij, verbalisanten, lazen dat de beschrijvingen algemeen zijn, te weten niet specifiek voor duikwerkzaamheden bij het sluis-stuwcomplexen, zoals het sluis-stuwcomplex te Driel’. (Voetnoot 20)
In deze RI&E van [duikbedrijf] van maart 2014 is vermeld dat ‘voor de uitvoering van de werkzaamheden worden waar nodig V&G-plannen opgesteld’ en dat om risico’s bij werkzaamheden zoveel mogelijk te beperken en/of te voorkomen, onder andere een VGM-instructieboek is opgesteld. (Voetnoot 21)
In het VGM-instructieboek wordt ten aanzien van ‘duikarbeid en caissonarbeid/werken onder overdruk’ vermeld dat hiervoor een separate werkinstructie is opgesteld. (Voetnoot 22) In deze werkinstructie staat onder meer vermeld: ‘voor ieder werk wordt een “werkopdracht” (..) opgesteld. Hierin zijn opgenomen: beschrijving werk en bijhorende gegevens (..)’. (Voetnoot 23) In het VGM-instructieboek is ook opgenomen: ‘indien er bijzondere, specifieke en/of nieuwe risico’s op een project aanwezig zijn, dan wordt er door de leidinggevende(n) eerst een analyse van deze risico’s gemaakt, namelijk een TRA: taakrisicoanalyse’. (Voetnoot 24)
Het dossier bevat een ‘F05 TRA Formulier’ van 26 mei 2017 voor project ‘Stuw Driel-Noord’. (Voetnoot 25) Daarin is vermeld: ‘dit formulier omschrijft aanvullende projectspecifieke risico’s. Voor standaard risico’s tijdens duikwerkzaamheden zie algemene VGM-documentatie van [duikbedrijf]’. In het formulier werden beheersmaatregelen omschreven bij de taakstappen/activiteiten: duiken in besloten ruimte van vizierschuif, scheepvaartbewegingen tijdens duikwerkzaamheden en duiken tijdens hijswerkzaamheden. Het risico van lekkages is hierin niet vermeld.
Daarnaast bevat het dossier een ‘TRA 07’ van 15 augustus 2017 voor ‘duikwerk montage Driel Noord’. (Voetnoot 26) De rechtbank constateert dat ook in ‘TRA 07’ het risico van lekkages niet staat vermeld. De ‘TRA 07’ is opgemaakt door [bedrijf 1] . Getuige [getuige 1] , destijds directeur van [bedrijf 1] , heeft bij de rechter-commissaris verklaard (Voetnoot 27) dat bij de allereerste duikwerkzaamheden is gewerkt met de [bedrijf 2] uit Rotterdam en vervolgens met [duikbedrijf] : ‘Zij waren er niet op ingesteld om dergelijke risico-inventarisaties te
maken. Besloten is toen om de risico-inventarisatie van [bedrijf 2] om te bouwen naar [duikbedrijf] . (..) Aan de hand van de risico inventarisatie van [bedrijf 2] en uiteraard ook in overleg met [duikbedrijf] werd de risico-inventarisatie geschikt gemaakt’. Dat blijkt ook uit de verklaring van getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris: ‘Ik kan mij herinneren dat [duikbedrijf] de RIE van [bedrijf 2] heeft gehad’. (Voetnoot 28)
De rechtbank constateert dat in de taakrisicoanalyse ‘renovatie stuwenensemble Nederrijn en Lek (RSN)’ van [bedrijf 2] van 17 juli 2016 (op pagina 1345), die zoals is verklaard is omgebouwd naar de TRA van [duikbedrijf] , wel aandacht wordt besteed aan het risico op lekkages en aan de risico-beperkende maatregelen die daartoe moeten worden genomen. Deze zijn echter niet overgenomen in het formulier ‘TRA 07’ van 15 augustus 2017.
Ook in de andere documentatie van [duikbedrijf] , waaronder de RI&E en in documenten waarnaar de RI&E verwijst, is – naast het risico op lekkages – in het geheel niet schriftelijk vastgelegd welke risico’s het duiken bij vizierschuiven van het stuwcomplex voor werknemers met zich brengt en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden. Dat geldt overigens ten aanzien van zowel de noordzijde van de stuwcomplex Driel – waarop de bovenstaande TRA’s betrekking hebben – als voor de zuidzuide van het stuwcomplex. Voor de zuidboog was helemaal niets vastgelegd, zo blijkt ook uit de verklaring van [medeverdachte 2] . (Voetnoot 29)
Artikel 5 lid 1 Arbowet luidt: ‘bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid legt de werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze risico-inventarisatie en -evaluatie bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico-beperkende maatregelen en de risico's voor bijzondere categorieën van werknemers’. Een werkgever blijft hiervoor te allen tijde verantwoordelijk. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat [duikbedrijf] niet heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 5 lid 1 Arbowet.
Artikel 8 lid 1 Arbowet
Onder het tweede gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verweten dat zij in strijd met artikel 8 lid 1 van de Arbowet geen zorg heeft gedragen dat haar werknemers doeltreffend waren ingelicht over de te verrichte duikwerkzaamheden aan dat stuwcomplex en/of over een lekkage aan de zuidboog van de stuwcomplex en/of de daaraan verbonden risico’s en over de te nemen maatregelen die erop gericht waren die risico’s te voorkomen of te beperken.
Dat er geen sprake is geweest van het doeltreffend inlichten van werknemers blijkt uit de verklaring van [medeverdachte 3] : ‘Sascha zei dat er in de ochtend van mijn klus eerst een werkbespreking over de voortgang van de werkzaamheden zou zijn. Maar die werkbespreking vond niet plaats’. (Voetnoot 30) Ook uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat er geen inhoudelijke werkbespreking heeft plaatsgevonden. (Voetnoot 31) Verder heeft [medeverdachte 3] verklaard: ‘U vraagt mij of ik aparte instructies heb gehad van [duikbedrijf] . Die heb ik niet gehad.’ (Voetnoot 32)
Uit de offerte (Voetnoot 33) van [duikbedrijf] aan [bedrijf 1] , haar opdrachtgever, blijkt dat ook het ‘verlenen van hand- en spandiensten wanneer er niet gedoken wordt’ behoorde tot de werkzaamheden van [duikbedrijf] bij de stuwen Hagestein, Driel en Amerongen. Met zo’n ruime omschrijving van de te verrichten werkzaamheden rust op de werkgever een zware plicht om werknemers ter plaatse deugdelijk in te lichten over te verrichten werkzaamheden. Van het doeltreffend inlichten over de te verrichte werkzaamheden is echter geen sprake geweest. Van inlichtingen over de daaraan verbonden risico’s en maatregelen die erop gericht waren om deze risico’s te beperken is (dus) ook geen sprake geweest.
Het dossier bevat een e-mail van [naam 3] (Voetnoot 34), die ter plaatse een algemeen coördinerende functie had, van 29 augustus 2017, waarbij het verslag van de ‘start werk bespreking’ als bijlage is toegevoegd. Daarin staat bij Driel onder meer vermeld: ‘Enige stagnatie door constatering van een kleine ‘lekkage’ van de vizierschuif zuid’. (Voetnoot 35) [medeverdachte 2] en [verdachte] staan als geadresseerden bij deze mail vermeld en [verdachte] heeft tijdens de zitting te kennen gegeven de inhoud van deze mail te kennen. (Voetnoot 36) Ook kan uit het verhoor van [medeverdachte 2] door de Inspectie SZW worden opgemaakt dat hij de inhoud van de mail kent. (Voetnoot 37)
[medeverdachte 3] heeft hierover verklaard (Voetnoot 38): ‘Ik weet niet eens dat deze informatie bestond.’ en [naam 1] (Voetnoot 39): ‘na het ongeval heb ik hierover gehoord’. Ook [naam 2] , de reserveduiker, heeft verklaard dat hij niet bekend was met de lekkage. (Voetnoot 40)
In de context van hetgeen hiervoor is overwogen en vastgesteld concludeert de rechtbank dat [duikbedrijf] , door de duikploeg voor regiewerkzaamheden aan het stuwcomplex erop uit te sturen zonder doeltreffende instructies, zulks terwijl zij op de hoogte was van informatie met betrekking tot lekkage waaraan risico’s zijn verbonden, niet heeft voldaan aan haar verplichting uit artikel 8 lid 1 Arbowet. Daaraan doet niet af dat de lekkage zich aan de zuidboog heeft bevonden, aangezien instructies strekkende tot begrenzing van werkzaamheden met betrekking tot een bepaald onderdeel van de stuw evenmin zijn gegeven.
Artikel 8 lid 4 Arbowet
Als derde gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verweten dat zij in strijd met artikel 8 lid 4 van de Arbowet heeft nagelaten toe te zien op de naleving van instructies en/of voorschriften ter voorkoming of beperking van risico’s bij duikwerkzaamheden aan een stuwcomplex.
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat door [duikbedrijf] in zijn algemeenheid intensief werd toegezien op naleving van instructies en/of voorschriften, maar zoals blijkt uit hetgeen hiervoor bij artikel 5 lid 1 Arbowet is overwogen waren er geen instructies en/of voorschriften ter voorkoming of beperking van risico’s van duikwerkzaamheden bij een stuwcomplex. Daarom zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Artikel 3 lid 1 onder a Arbowet
Bij het vierde gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verweten dat zij in strijd met artikel 3 lid 1 van de Arbowet heeft gehandeld, door – kort gezegd – geen beleid te voeren dat was ingericht op zo goed mogelijke omstandigheden en het organiseren van de duikarbeid dat daarvan geen nadelige invloed uitging op de veiligheid en gezondheid van werknemers. Onder meer door geen zorg te dragen dat bij het verrichten van de duikwerkzaamheden een manbak/duikkooi werd gebruikt (tweede gedachtestreepje). Van dit deel van de tenlastelegging zal de rechtbank verdachte vrijspreken, omdat niet is gebleken dat de duikwerkzaamheden– in dit geval het inspecteren van de bodem op de aanwezigheid van grind – vanuit een manbak/duikkooi had plaats kunnen vinden. De rechtbank acht dit vanwege de gesloten onderzijde van een manbak/duikkooi niet aannemelijk en zowel het dossier als het rapport van Analbers biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Voor zover de steller van de tenlastelegging aansluiting heeft willen zoeken bij de TRA van duikbedrijf [bedrijf 2] op pagina 1346, begrijpt de rechtbank de daarin genoemde beheersmaatregel zo dat als het niet mogelijk is om een object van de uitstroomzijde te benaderen dat de inspectie naar de aanwezigheid van stroming dan vanuit een manbak moet plaatsvinden (en niet de duikwerkzaamheden zelf).
Onder dit gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verder verweten dat zij er geen zorg voor heeft gedragen dat, voordat werd gestart met de werkzaamheden bovenstrooms in de zuidboog, eerst benedenstrooms een inspectie werd uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming en/of zuiging (eerste gedachtestreepje) en geen (volledige) schriftelijke Laatste Minuut Risico Analyse (LMRA) werd (op)gemaakt (derde gedachtestreepje). Omdat de omstandigheid dat een LMRA niet (volledig) schriftelijk wordt vastgelegd op zichzelf geen gevaar oplevert, zal de rechtbank verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging vrijspreken.
Over het duiken bij een stuw heeft de heer Wielinga, penningmeester bij de Nederlandse vereniging van beroepsduikers, verklaard: ‘je gaat sowieso nooit aan de bovenzijde van een stuw duiken. Altijd eerst aan de onderzijde kijken stroomafwaarts’. (Voetnoot 41) Ook uit het rapport van Analbers blijkt dat niet aan de hoge water zijde van stuwen moet worden gedoken, tenzij vast is komen te staan dat er geen lekkage is. (Voetnoot 42) Over de wijze waarop op de aanwezigheid van een lekkage kan worden gecontroleerd schrijft Analbers: ‘gebruik “zwaar” voorwerp aan een touw dat je aan lage zijde van de stuw op verschillende dieptes sleept. Indien deze door een stroming “gepakt” wordt, is er ergens een lekkage.’
Uit hetgeen hiervoor bij artikel 5 lid 1 Arbowet is overwogen blijkt dat er bij [duikbedrijf] geen instructie was dat voor de aanvang van werkzaamheden eerst benedenstrooms een inspectie moest worden uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming en zuiging. Uit de verklaring van [medeverdachte 3] blijkt dat voor de werkzaamheden in de zuidboog op 8 september 2017 niet eerst benedenstrooms een inspectie zoals hierboven beschreven heeft plaatsgevonden. (Voetnoot 43)
Gelet daarop stelt de rechtbank vast dat, hoewel dit met het oog op een adequaat onderzoek naar mogelijke risico’s van [duikbedrijf] als professioneel, specialistisch duikbedrijf verwacht mocht worden, niet benedenstrooms een inspectie als hiervoor bedoeld werd uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming en dat [duikbedrijf] aldus in strijd met artikel 3 lid 1 onder a Arbowet heeft gehandeld.
Artikel 19 Arbowet
Als vijfde gedachtestreepje wordt [duikbedrijf] verweten dat met betrekking tot de duikwerkzaamheden niet onderling op doelmatige wijze is samengewerkt met andere werkgevers. Zoals hiervoor is overwogen is voor een bewezenverklaring van dit onderdeel vereist dat [duikbedrijf] wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat door het niet onderling op doelmatige wijze samenwerken levensgevaar bij en/of ernstige schade van de gezondheid bij een of meer van haar werknemers ontstond of was te verwachten. Los van de vraag of op doelmatige wijze is samengewerkt, is van een causaal verband met het levensgevaar en/of ernstige schade van de gezondheid geen sprake. Daarbij komt dat de tenlastelegging ziet op de duikwerkzaamheden en dat [duikbedrijf] als specialistisch duikbedrijf moet worden aangemerkt, als enige op de arbeidsplaats. Gelet daarop was [duikbedrijf] (voornamelijk) zelf verantwoordelijk voor het veilig verrichten van duikwerkzaamheden. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal de rechtbank verdachte daarom vrijspreken.
Levensgevaar
De rechtbank overweegt dat de voorschriften waar het in dit verband om gaat beogen te voorkomen dat gevaren die aan het verrichten van arbeid verbonden zijn zich realiseren. Een redelijke uitleg daarvan houdt naar het oordeel van de rechtbank in dat het bedoelde gevaar ‘ontstaat of te verwachten is’ als arbeid wordt verricht in een situatie waarin levensgevaar of gevaar voor ernstige schade aan de gezondheid van één of meer werknemers bestaat, de werkgever voorschriften heeft geschonden die ertoe strekken te voorkomen dat dit gevaar zich realiseert, en het – gelet op de ernst van die schending – redelijk is het ontstaan of te verwachten zijn van het gevaar aan het schenden van die voorschriften door de werkgever toe te rekenen.
In de werkinstructie van [duikbedrijf] wordt duikarbeid als ‘zeer risicovol’ omschreven. (Voetnoot 44) Uit de verklaring van Analbers blijkt bovendien dat het duiken bij stuwen extra risicovol werk oplevert. Niettemin heeft [duikbedrijf] [slachtoffer] arbeid laten verrichten zonder te voldoen aan haar verplichtingen uit de Arbowet, zoals de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld.
Daarbij komt dat [duikbedrijf] als specialistisch duikbedrijf moet worden aangemerkt en in die hoedanigheid ook door [bedrijf 1] is benaderd. Zo doet [duikbedrijf] – dat in 1978 is opgericht – zich in haar VGM-instructieboek ook voorkomen: ‘op het gebied van werken op- en onderwater zijn wij de specialist! Dit geldt zowel voor het duikbedrijf als de milieuwerken’. (Voetnoot 45) En: ‘door het VGM-systeem worden de regels en procedures vastgelegd om enerzijds de opdrachtgever en anderzijds de medewerker te garanderen dat de opgedragen werkzaamheden op een zodanige wijze worden uitgevoerd dat geen schade ontstaat voor mens, machine en milieu’.
Reeds vanwege haar expertise en ervaring had [duikbedrijf] redelijkerwijs moeten weten dat door het laten verrichten van arbeid zonder te voldoen aan de verplichtingen uit de Arbowet levensgevaar voor [slachtoffer] was te verwachten.
Opzet
[duikbedrijf] wist dat duiken zeer risicovol is. Duiken in een stuwcomplex is bovendien nog risicovoller. Desondanks heeft [duikbedrijf] haar werknemers niet doeltreffend ingelicht over de te verrichten werkzaamheden en de daarbij horende risico’s, hen geen volledige LMRA laten opmaken en hen geen inspectie naar stroming uit laten voeren. Daarnaast is komen vast te staan dat [duikbedrijf] niet schriftelijk in een RI&E had vastgelegd welke risico’s duiken in een stuwcomplex met zich brengen en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen moeten worden. Omdat één van de consortiumdeelnemers kritisch was op de RI&E van [duikbedrijf] is de TRA van duikbedrijf [bedrijf 2] omgebouwd en door [duikbedrijf] overgenomen. Juist de risico’s die zagen op het duiken bij een stuw- en sluiscomplex zijn daarin echter niet overgenomen door [duikbedrijf] . Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [duikbedrijf] opzettelijk (in ieder geval in voorwaardelijke zin) in strijd met de hiervoor genoemde Arbo-bepalingen heeft gehandeld.
Toerekenen
Op grond van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kunnen strafbare feiten worden begaan door een rechtspersoon. Hiertoe is van belang of de verboden gedraging in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Het antwoord op deze vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn wanneer zich een of meer van de hierna volgende omstandigheden voordoen, zo bepaalde de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938):
1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
4. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
De rechtbank overweegt dat de handelingen die [duikbedrijf] worden verweten werden verricht door [medeverdachte 2] en [verdachte] . Uit voorgaande bewijsmiddelen blijkt dat zij op dat moment beiden (middelijk) bestuurder waren van [duikbedrijf] . De duikwerkzaamheden en de wijze waarop dat gebeurde waren dienstig voor de rechtspersoon, namelijk ter uitvoering van de opdracht die [duikbedrijf] van [bedrijf 1] in ontvangst had genomen. Uit het voorgaande blijkt dat de rechtspersoon erover kon beslissen of deze handelingen al dan niet zouden plaatsvinden. De gedragingen kunnen daarom aan [duikbedrijf] worden toegerekend.
Medeplegen
De rechtbank is van oordeel van geen sprake is van het ‘tezamen en in vereniging’ plegen van dit feit. Het dossier bevat geen aanknopingspunten dat sprake zou zijn van medeplegen. Hoewel wellicht meerdere personen onzorgvuldig hebben gehandeld, zijn hun gedragingen van onvoldoende gewicht om een nauwe en bewuste samenwerking tussen die personen vast te kunnen stellen. Van dit deel van de tenlastelegging zal de rechtbank verdachte daarom vrijspreken.
Conclusie ten aanzien van feit 1
Gelet op de hiervoor genoemde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen is bewezen dat [duikbedrijf] opzettelijk arbeid heeft doen laten verrichten in strijd met artikel 5 lid 1, artikel 8 lid 1 en artikel 3 lid 1 onder a Arbowet, terwijl [duikbedrijf] had moeten weten dat daardoor levensgevaar voor [slachtoffer] was te verwachten.
Verdachte was 8 september 2017 (middellijk) bestuurder van [duikbedrijf] en betrokken bij de dagelijkse gang van zaken, en heeft naar het oordeel van de rechtbank feitelijk leiding gegeven aan voormelde strafbare gedraging. Het als feit 1 primair ten laste gelegde kan daarom worden bewezen.
Dood door schuld
Als feit 2 wordt [duikbedrijf] verweten dat door haar schuld [slachtoffer] is overleden, waaraan verdachte opdracht of daaraan feitelijk leiding zou hebben gegeven. Hiervoor, bij feit 1, is komen vast te staan dat [duikbedrijf] :
niet in een RI&E schriftelijk heeft vastgelegd welke risico's duiken nabij de vizierschuiven van dat stuwcomplex voor de werknemers met zich meebracht en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden, en
er niet voor heeft zorggedragen dat haar werknemers doeltreffend waren ingelicht over de te verrichten duikwerkzaamheden aan dat stuwcomplex en over een lekkage aan de zuidboog van dat stuwcomplex en de daaraan verbonden risico's, alsmede over de maatregelen die erop gericht waren die risico's te voorkomen en te beperken, en
er niet voor heeft zorggedragen dat alvorens met die duikwerkzaamheden aan de zuidboog van dat stuwcomplex werd gestart door haar werknemers een inspectie benedenstrooms van die stuw werd uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming en
er niet voor heeft zorggedragen dat voorafgaande aan die duikwerkzaamheden aan de zuidboog, een (volledige) schriftelijke LMRA, werd uitgevoerd.
Hiervoor is vastgesteld dat deze gedragingen aan [duikbedrijf] kunnen worden toegerekend. Ook is vastgesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het niet zorgdragen dat de duikwerkzaamheden vanuit een manbak/duikkooi werden uitgevoerd, het niet zorgdragen dat voor de duikwerkzaamheden een schriftelijke Laatste Minuut Risico Analyse (LMRA) werd uitgevoerd en niet heeft toegezien op de naleving van instructies. Ook bij dit feit zal de rechtbank verdachte van dit laatste vrijspreken, gelet op hetgeen hierover ten aanzien van feit 1 is overwogen. Dat geldt eveneens voor het medeplegen.
Uit de in de inleiding genoemde bewijsmiddelen, waaronder het schouwverslag van de forensisch arts, en uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] (Voetnoot 46) blijkt dat [slachtoffer] tijdens duikwerkzaamheden bovenstrooms in de zuigboog als gevolg van de lekkage in de vizierschuif met kracht tegen de stuwwand is gedrukt en vervolgens bekneld is geraakt, waardoor hij is overleden.
De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is of kan worden bewezen dat de dood van [slachtoffer] aan de schuld van [duikbedrijf] is te wijten. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan; er moet sprake zijn van meer dan alleen onvoorzichtigheid.
De rechtbank is van oordeel dat het handelen van [duikbedrijf] als aanmerkelijk nalatig moet worden aangemerkt. Naast hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen in het kader van de overtredingen van de voorschriften van de Arbowet, het opzet daarop en het levensgevaar, overweegt zij daartoe nog het volgende.
Omdat duiken risicovol is, mag van werkgevers in de duikbranche een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht wanneer zij werknemers duikwerkzaamheden laten verrichten, zeker in een stuwcomplex. In het kader van deze verhoogde zorgplicht en daaraan gekoppelde aansprakelijkheid, ook wel ‘Garantenstellung’ genoemd, wordt van werkgevers in de duikbranche verwacht dat zij zich gedragen zoals een redelijk handelende en bekwame beroepsgenoot opereert. Gelet op de verklaring van Analbers is de rechtbank van oordeel dat [duikbedrijf] tekort is geschoten in die zorgplicht. Daarbij heeft de rechtbank er ook acht op geslagen dat duikbedrijf [bedrijf 2] – een beroepsgenoot – wel nadrukkelijk oog heeft gehad voor de risico’s voor duikwerkzaamheden bij een stuw, zoals uit het voorgaande blijkt.
Het ongeval zou niet hebben plaatsgevonden wanneer [duikbedrijf] de risico’s en risicobeperkende maatregelen van duiken bij een stuwcomplex zou hebben vastgelegd in de RI&E, haar werknemers doeltreffend zou hebben ingelicht over de te verrichten duikwerkzaamheden en over het bestaan van een lekkage waar zijzelf kennis van had, hen benedenstrooms een inspectie had laten uitvoeren naar de aanwezigheid van stroming (ter bepaling van de grootte van die lekkage) en hen een volledige LMRA had laten uitvoeren. In dat geval zou [slachtoffer] niet bovenstrooms in de zuidboog zijn verrast door de zuiging als gevolg van de lekkage, en vervolgens bekneld zijn geraakt. Het overlijden van [slachtoffer] staat daarmee in rechtstreeks verband met het niet-naleven van de veiligheidsvoorschriften door [duikbedrijf] .
Mede in aanmerking genomen de voorzienbare en verstrekkende gevolgen die zuiging in een stuwcomplex voor duikers kan hebben, terwijl [duikbedrijf] heeft verzuimd te doen wat bij uitstek van haar werd verlangd, kan het ingetreden gevolg redelijkerwijs aan haar worden toegerekend. De rechtbank merkt het handelen van [duikbedrijf] daarom aan als aanmerkelijk nalatig. Het is aan [duikbedrijf] schuld te wijten dat [slachtoffer] bekneld is geraakt en is overleden.
Verdachte was 8 september 2017 (middellijk) bestuurder van [duikbedrijf] en betrokken bij de dagelijkse gang van zaken, en heeft naar het oordeel van de rechtbank feitelijk leiding gegeven aan voormelde strafbare gedraging. Het als feit 2 primair ten laste gelegde kan daarom worden bewezen.
4.5
De bewezenverklaring
1
Primair
[duikbedrijf] B.V.
op 08 september 2017 te Driel, gemeente Overbetuwe,
als werkgever,
opzettelijk,
handelingen heeft verricht en/of nagelaten in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet
immers heeft [duikbedrijf] B.V.,
toen, daar, in/aan een stuwcomplex, gelegen aan de Drielse Rijndijk, zijnde een arbeidsplaats,
door werknemer [slachtoffer] ,
arbeid doen of laten verrichten, terwijl [duikbedrijf] B.V.,
-in strijd met artikel 5 lid 1 Arbowet
bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid niet in een Risico Inventarisatie en Evaluatie schriftelijk vastgelegd welke risico's duiken nabij de vizierschuiven van het stuwcomplex voor de werknemers met zich bracht en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden, en
-in strijd met artikel 8 lid 1 Arbowet
geen zorg heeft gedragen dat haar werknemers doeltreffend waren ingelicht over de te verrichten duikwerkzaamheden aan dat stuwcomplex en over een lekkage aan de zuidboog van dat stuwcomplex en de daaraan verbonden risico's, alsmede over de te nemen maatregelen die erop gericht waren die risico's te voorkomen of te beperken, en
-in strijd met artikel 3 lid 1 onder a van de Arbowet
geen zorg heeft gedragen voor de veiligheid en/of gezondheid van haar werknemers, inzake alle met de arbeid, zijnde duikwerkzaamheden, verbonden aspecten en/of daartoe beleid heeft gevoerd dat was gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij [duikbedrijf] B.V. -gelet op de stand van de wetenschap en de professionele dienstverlening- in acht moest(en) nemen, dat die duikarbeid zodanig was georganiseerd, dat daarvan geen nadelige invloed uitging op de veiligheid en/of gezondheid van haar werknemers, aangezien [duikbedrijf] B.V. er geen zorg voor heeft gedragen dat, alvorens met de werkzaamheden (aan de zuidboog) van dat stuwcomplex werd gestart,
-door haar werknemers benedenstrooms van die stuw een inspectie werd uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming,
terwijl daardoor naar [duikbedrijf] B.V. redelijkerwijs moest weten levensgevaar voor [slachtoffer] te verwachten was,
zulks terwijl hij aan die verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven;
2
Primair
[duikbedrijf] B.V,
op 08 september 2017 te Driel, gemeente Overbetuwe,
aanmerkelijk nalatig heeft gehandeld,
hierin bestaande dat [duikbedrijf] B.V. door haar werknemers duikwerkzaamheden aan een stuwcomplex gelegen aan de Drielse Rijndijk aldaar heeft laten verrichten, terwijl [duikbedrijf] B.V.,
-niet in een Risico Inventarisatie en Evaluatie van dat stuwcomplex schriftelijk heeft vastgelegd welke risico's duiken nabij de vizierschuiven van dat stuwcomplex voor de werknemers met zich bracht en welke risico-beperkende maatregelen daartoe genomen zouden moeten worden, en
-er niet voor heeft zorggedragen dat haar werknemers doeltreffend waren ingelicht over de te verrichten duikwerkzaamheden aan dat stuwcomplex en over een lekkage aan de zuidboog van dat stuwcomplex en de daaraan verbonden risico's, alsmede over de maatregelen die erop gericht waren die risico's te voorkomen en/of te beperken, en
-er niet voor heeft zorggedragen dat alvorens met die duikwerkzaamheden aan de zuidboog van dat stuwcomplex werd gestart door haar werknemers een inspectie benedenstrooms van die stuw werd uitgevoerd naar de aanwezigheid van stroming, en
-er niet voor heeft zorggedragen dat voorafgaande aan die duikwerkzaamheden aan de zuidboog, een volledige schriftelijke Laatste Minuut Risico Analyse (LMRA) werd uitgevoerd,
waardoor [slachtoffer] tijdens die duikwerkzaamheden bovenstrooms in de zuidboog van dat stuwcomplex, waar een lekkage in de vizierschuif aanwezig was, met kracht tegen de stuwwand is gedrukt en vervolgens bekneld is geraakt,
waardoor het aan de schuld van [duikbedrijf] B.V. is te wijten dat [slachtoffer] is overleden,
zulks terwijl hij aan die verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven;