Rechtbank Rotterdam, eerste aanleg - meervoudig bestuursstrafrecht

Op dit punt van de beoordeling acht de rechtbank alleen relevant óf binnen het [eiseres] -concern sprake is van een exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van Vo. 178/2002. Dat [bedrijf 1] als zodanig kan worden aangemerkt is tussen partijen niet in geschil. Anders dan eiseres heeft gesteld, is voor de vraag of er een overtreding is gepleegd dus niet van doorslaggevend belang of eiseres zelf een exploitant is als hiervoor bedoeld. Hiervan moet worden onderscheiden de vraag of eiseres als overtreder kan worden aangemerkt van de gestelde overtreding. Dat komt hierna onder rechtsoverweging 8. en verder aan de orde.

Volgens artikel 3, achtste lid, van Vo. 178/2002 is "in de handel brengen" het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf.

In de definitie van "in de handel brengen" staat niets over de termijn waarbinnen het voorhanden levensmiddel zou moeten worden verkocht. Ook wordt daarin geen uitzondering of voorbehoud gemaakt voor wat betreft geblokkeerde partijen. Bovendien is namens de minister ter zitting terecht gesteld dat uit de Meldwijzer volgt dat positive release alleen mogelijk is bij levensmiddelen uit eigen productie (als onderdeel van het HACCP-plan) en dat daarvan in deze zaak helemaal geen sprake is. Eiseres heeft haar stelling dat dit in eerdere versies van de Meldwijzer niet stond, niet nader onderbouwd. Daarom gaat de rechtbank daaraan voorbij. Ook het standpunt van de minister ter zitting, dat een GFL-melding ook bedoeld is voor het deel van de keten vóór eiseres, kan de rechtbank volgen.

Het enkele voorhanden hebben met het oogmerk om dit (op enig moment) te verkopen, is daarom voldoende om te voldoen aan de definitie van "in de handel brengen". (Voetnoot 1) De conclusie is daarom dat [bedrijf 1] de partij basmatirijst al in de handel had gebracht op het moment waarop zij het analyserapport van 6 juli 2018 ontving.

Artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 bepaalt dat sprake moet zijn van een levensmiddel dat schadelijk kan zijn. Het hoeft dus, anders dan eiseres betoogt, niet vast te staan dat het levensmiddel schadelijk is.

In dit verband is in de eerste plaats van belang dat in het analyserapport van 6 juli 2018 is geconcludeerd dat er een gehalte aan ochratoxine A van 11,2 µg/kg in de partij basmatirijst is aangetroffen. Dat is bijna vier maal hoger dan het op grond van de bijlage afdeling 2, onder 2.2.2 van Vo. 1881/2006 toegestane maximumgehalte van 3,00 µg/kg.

Verder is van belang dat de minister heeft verwezen naar een advies van de EFSA, waarin is geoordeeld dat het vanwege de genotoxiciteit (direct schadelijk voor het DNA) niet passend was een op gezondheid gebaseerde richtwaarde voor ochratoxine A vast te stellen. Daarnaast heeft de BAC in haar advies geoordeeld dat het maximumgehalte van 3,00 µg/kg maatgevend is, mede gelet op het principe van ALARA ('As Low As Reasonably Achievable'). Het ALARA-principe betekent dat de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen zo laag als mogelijk moet zijn om gezondheidsrisico’s zoveel mogelijk te voorkomen. De minister heeft dit standpunt in het bestreden besluit overgenomen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister met het voorgaande zijn standpunt dat er voldoende reden is om aan te nemen dat de partij basmatirijst schadelijk kan zijn voor de menselijke gezondheid voldoende onderbouwd. Daarom moet de partij op grond van artikel 14, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo. 178/2002 worden aangemerkt als een levensmiddel dat niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet.

Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] heeft nagelaten om uit eigen beweging een GFL-melding te doen naar aanleiding van het analyserapport. Daarmee staat vast dat eiseres de NVWA niet onverwijld in kennis heeft gesteld. Ook hier geldt dat de rechtbank de vraag of dit nalaten aan eiseres kan worden toegerekend, later in deze uitspraak zal beantwoorden.

Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet wordt aangemerkt als de pleger of medepleger van de overtreding. Dit betekent dat de minister alleen bevoegd is om aan eiseres een boete op te leggen als eiseres als feitelijk leidinggever aan de verboden gedraging kan worden aangemerkt. (Voetnoot 2)

Bij de beoordeling of iemand als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt, geldt volgens vaste rechtspraak (Voetnoot 3) het volgende. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door bijvoorbeeld een bestuurder gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de betrokken persoon geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. Dat betekent dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Verder is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Dus niet enkel de formele situatie, maar ook de feitelijke situatie is bepalend voor de vraag of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedraging.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond van die drie criteria kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van [bedrijf 1] op het moment waarop de overtreding van artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 werd gepleegd, op 6 juli 2018. Zij neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

De minister heeft voor wat betreft het eerste Slavenburg-criterium overwogen dat eiseres bevoegd en ook gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van overtredingen zoals gepleegd op 6 juli 2018, nu uit het Strategic plan (vermoedelijk uit 2018) is gebleken dat [naam 3] destijds een belangrijke en beslissende rol had binnen de [naam groep] en dat die rol pas begin 2019 is gewijzigd. Voor wat betreft het derde Slavenburg-criterium heeft de minister overwogen dat aan de hand van zowel het Strategic plan als aan de eerder voor soortgelijke overtredingen aan [bedrijf 5] en [bedrijf 1] opgelegde boetes die aan [naam 3] waren gericht, is aangetoond dat hij op de hoogte was van soortgelijke gedragingen en dat hij daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen. De rechtbank onderschrijft deze overwegingen en ziet in wat eiseres op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding voor een ander oordeel.

Voor wat betreft het tweede Slavenburg-criterium heeft de BAC overwogen dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat eiseres maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten. Omdat de minister in het bestreden besluit van dit oordeel is afgeweken, geldt voor hem op dit punt een verzwaarde motiveringsplicht.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de stelling van eiseres, dat er in de loop der jaren maatregelen zijn genomen om de kwaliteit te bevorderen en te voorkomen dat schadelijke levensmiddelen in de handel worden gebracht en niet worden gemeld, in schril contrast staat met het op 1 januari 2021 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen met nr. [nummer 3] (bijlage 9 bij het bestreden besluit). Uit dit proces-verbaal volgt volgens de minister dat binnen de [naam groep] een beleid werd gevoerd dat gericht was op het bewust achterhouden van niet-conforme analyseresultaten.

De rechtbank kan dit standpunt van de minister volgen. Uit dit proces-verbaal komt ook naar het oordeel van de rechtbank kort gezegd het beeld naar voren dat eiseres, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen, niet heeft ingegrepen maar juist heeft bevorderd dat levensmiddelen met niet-conforme analyseresultaten op de markt kwamen en werden achtergehouden voor de NVWA. Een concreet voorbeeld daarvan is het als bijlage 13 bij het rapport van bevindingen gevoegde uittreksel uit de leveranciers klachtenregistratie, waarin ten aanzien van de partij basmatirijst waar deze zaak over gaat bij “Type afwijking” staat dat het gaat om chemische verontreinigingen en bij “Relevant NVWA?” staat “Ja”. Toch heeft [bedrijf 1] de NVWA hiervan op 6 juli 2018 niet onverwijld op de hoogte gesteld. Zij heeft de GFL-melding pas op 24 januari 2021 gedaan en ook pas na aandringen van de NVWA. Voor zover eiseres al maatregelen heeft genomen om overtredingen als deze te voorkomen, moet worden geconcludeerd dat die maatregelen in ieder geval onvoldoende resultaat hebben gehad. Sterker nog, er heeft binnen het concern kennelijk een georganiseerde praktijk kunnen groeien die niet was gericht op verbetering maar op het achterhouden van informatie voor de NVWA, zoals bijvoorbeeld analyseresultaten op naam zetten van andere, buitenlandse bedrijven.

In bijlage 6 van het Specifiek interventiebeleid NVWA voedselveiligheid industriële productie, vis, zuivel en eieren (Voetnoot 5) staat achter ID-regel 39R066910 dat een overtreding als deze een ernstige overtreding is en dat daarbij overtredingsklasse B hoort. Zowel bij een eerste als een herhaalde overtreding is de aangewezen interventie volgens dit beleid een bestuurlijke boete en eventueel een corrigerende interventie. Het standpunt van eiseres dat de minister in het geheel geen bestuurlijke boete mocht opleggen, omdat sprake is van klasse C overtreding, volgt de rechtbank daarom niet.

Omdat uit het voorgaande volgt dat de minister eiseres naar het oordeel van de rechtbank terecht als overtreder heeft aangemerkt, ziet de rechtbank geen aanleiding om eiseres te volgen in haar standpunt dat de minister voor de berekening van de hoogte van de omzetgerelateerde boete niet mocht uitgaan van de gezamenlijke jaaromzet van de hele [naam groep] .

De minister heeft in dat verband gewezen op het door accountantskantoor BDO op 22 maart 2019 gewaarmerkte 'Rapport inzake de jaarrekening 2017' en dat daaruit volgt dat eiseres in 2017 een netto-jaar-omzet heeft behaald van € 92.155.353,-. Een boetebedrag van 1% daarvan zou neerkomen op € 921.553,53. Op grond van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten mag een omzetgerelateerde boete echter niet hoger zijn dan een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (€ 870.000,-). Om die reden heeft de minister het boetebedrag niet vastgesteld op € 921.553,53 maar op € 870.000,-. De rechtbank kan de minister volgen in dit standpunt.

Eiseres heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boete onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de minister geen aanleiding hoeven zien om het boetebedrag te matigen.

Uit de door de minister in het bestreden besluit aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (Voetnoot 7) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van dubbele bestraffing. In zijn uitspraak is de voorzieningenrechter expliciet ingegaan op de omstandigheid dat de intrekking van het bio-certificaat in de bijlage bij het [naam 4] -Reglement is aangeduid als “sanctiemaatregel” en dat sommige andere maatregelen daarin worden aangeduid met “herstel”, terwijl deze termen niet overeenkomen met de in artikel 5:2 van de Awb opgenomen begrippen van “bestuurlijke sanctie”, “herstelsanctie” en “bestraffende sanctie”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de getroffen maatregelen niet worden aangemerkt als bestraffende sancties.

De rechtbank vindt deze motivering door de voorzieningenrechter overtuigend. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding om de uitspraak in de bodemprocedure af te wachten. De rechtbank is van oordeel dat de maatregel van intrekking van het certificaat naar zijn aard een herstelsanctie is. Van dubbele bestraffing is daarom geen sprake.

Ter zitting is namens eiseres ook nog verwezen naar een andere uitspraak van het CBb. (Voetnoot 8) Dit leidt echter niet tot een ander oordeel, omdat in die zaak op materiële gronden is geoordeeld dat er geen grondslag bestond voor intrekking van het bio-certificaat door [naam 4] . De vraag of sprake was van dubbele bestraffing was in die zaak niet aan de orde.