Rechtbank Rotterdam, eerste aanleg - meervoudig civiel recht overig

Op grond van artikel 3:296 BW dient [naam gedaagde 1] uit hoofde van de overeenkomst het geleende bedrag van € 1.000.000,- aan B&S terug te betalen, tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt.

[gedaagden] hebben zich erop beroepen dat de overeenkomst, althans de terugbetalingsverplichting uit de overeenkomst, als non-recourse / limited recourse dient te worden gekwalificeerd. Het vermogen van [gedaagden] waarop B&S zich zou kunnen verhalen zouden partijen in afwijking van artikel 3:276 BW hebben willen beperken tot alleen de mogelijkheid van verrekening via de koopprijs wanneer B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen, zo stellen [gedaagden]

B&S betwist dat partijen hebben beoogd de verhaalsmogelijkheden van B&S te beperken, laat staan in de vorm van een non-recourse / limited recourse. Zij verwijst hierbij naar de tekst van de overeenkomst en de borgstelling in de overeenkomst.

Omdat partijen twisten over de vraag hoe (de terugbetalingsverplichting in) de overeenkomst moet worden begrepen, dient deze te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor het door [gedaagden] ingenomen standpunt dat partijen hebben beoogd een non-recourse of limited recourse overeen te komen. Uit de tekst van de overeenkomst volgt geen beperking van de verhaalsmogelijkheden van B&S. Sterker nog, uit de overeenkomst volgt juist een uitbreiding van de verhaalsmogelijkheden van B&S, te weten op het privévermogen van [naam gedaagde 2] door de in de overeenkomst opgenomen borgtocht. In tegenstelling tot hetgeen door [gedaagden] is gesteld, is er geen sprake van een standaardovereenkomst die door B&S is voorgesteld en door [gedaagden] is getekend. Dat volgt onder meer uit het feit dat [naam gedaagde 2] uit de overeenkomst heeft laten verwijderen dat zijn echtgenote de overeenkomst ook zou tekenen. [gedaagden] hebben dus inspraak gehad in hoe de overeenkomst zou komen te luiden. Dat de overeenkomst een vorm van (voor)financiering zou betreffen en geen geldlening, zoals [gedaagden] stellen, blijkt nergens uit, terwijl het moeilijk voorstelbaar is dat, wanneer twee professionele partijen dat in de gedachten hadden, zij dat niet – hoe summier ook – aan het papier zouden hebben toevertrouwd.

Voor zover [gedaagden] als voor de uitleg van de overeenkomst relevante omstandigheid hebben willen aanvoeren dat B&S tijdens het sluiten van de overeenkomst interesse had in het overnemen van de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam, merkt de rechtbank op dat hieruit niet volgt dat partijen een non-recourse of limited recourse zijn overeengekomen. Immers is het in die situatie ook goed mogelijk dat er een geldlening is overeengekomen. Het betoog dat uit de wetenschap van B&S, dat [naam gedaagde 1] een geldlening nooit zou kunnen terugbetalen, volgt dat partijen een non-recourse / limited recourse hebben beoogd faalt omdat die wetenschap niet is komen vast te staan. Op die gestelde wetenschap zal de rechtbank in rechtsoverweging 4.17 nader ingaan.

Gezien de tekst van de overeenkomst en de door partijen gestelde overige omstandigheden is er geen grond voor de stelling van [gedaagden] dat er een non-recourse of limited recourse is overeengekomen.

[gedaagden] hebben een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden, maar hebben in de conclusie van antwoord in het geheel niet toegelicht dat en waarom sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Dat had, omdat het [gedaagden] zijn die zich op de rechtsgevolgen van hun stellingen beroepen, wel gemoeten. Op dit punt hebben [gedaagden] niet aan hun stelplicht voldaan.

Voor zover de rechtbank uit de stellingen van [gedaagden] nog zou moeten opmaken dat B&S als geldverstrekker misbruik heeft gemaakt van de zwakke positie van [gedaagden] als geldlener, wordt dit standpunt verworpen. Daar waar [gedaagden] in het emailbericht van 18 januari 2021 (rechtsoverweging 2.5) vroeg om een lening van € 800.000,-, met een looptijd van 3 maanden en een rentevoorstel van 6%, is uiteindelijk een geldlening verstrekt voor een hoger bedrag (€ 1.000.000,-), met een langere looptijd (5 maanden) en tegen een lager rentepercentage (4%). De essentiële punten van de overeenkomst zijn daarmee in het voordeel van [gedaagden] aangepast ten opzichte van het voorstel van [naam gedaagde 1]. Nu [gedaagden] een overeenkomst hebben gesloten met voor hen gunstigere voorwaarden dan waarom was verzocht kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.

Nu misbruik van omstandigheden door B&S niet is komen vast te staan, is er op die grond geen sprake van onrechtmatig handelen door B&S jegens [gedaagden] Van onrechtmatig handelen van B&S wegens schending van een waarschuwingsplicht is evenmin sprake, omdat het standpunt van [gedaagden] dat op B&S de verplichting rustte om [gedaagden] te waarschuwen tegen overkreditering geen steun vindt in het recht.

Gelet op het bovenstaande dient de vordering van B&S op [naam gedaagde 1] te worden toegewezen.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt is uitgangspunt dat niet de bestuurder, maar de vennootschap aansprakelijk is. Er zijn echter uitzonderingen op dit uitgangspunt op grond van de jurisprudentie en er is door B&S een beroep gedaan op zo’n uitzondering, te weten de Beklamelnorm. De Beklamelnorm houdt in dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521).

Met B&S is de rechtbank van oordeel dat [naam gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst namens [naam gedaagde 1] had moeten weten dat [naam gedaagde 1] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

In de eerste plaats is hierbij van belang dat vaststaat dat [naam gedaagde 1] naast haar deelname in Adam geen ander actief had. [naam gedaagde 1] was bij het aangaan van de overeenkomst financieel volledig afhankelijk van Adam, van wie op 13 april 2021 het faillissement is uitgesproken.

In de tweede plaats is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de door [naam gedaagde 2] met het oog op het verkrijgen van een geldlening aan B&S overgelegde financiële gegevens van Adam niet juist waren. Bij het aangaan van de overeenkomst ging B&S uit van een positief resultaat over 2020 van € 350.058,- (rechtsoverweging 2.6.), terwijl na reconstructie van de boekhouding (die niet juist bleek te zijn) er een verlies bleek van minimaal € 1.600.000,- (rechtsoverwegingen 2.11 en 2.12).

Dan is in de derde plaats van belang dat [naam gedaagde 2] als indirect bestuurder van Adam en direct bestuurder van [naam gedaagde 1] verantwoordelijk was voor een kloppende boekhouding van beide bedrijven. [naam gedaagde 2] behoorde daarom ook van de daadwerkelijke financiële situatie van Adam op de hoogte te zijn. Daar komt bij dat [naam gedaagde 2] ter zitting heeft verklaard dat hij eind 2020 het vertrouwen in CFO [naam 6] begon te verliezen, omdat de omzetstijging die Adam maakte niet terug te zien was in de resultaten van Adam. In dat licht bezien is het onbegrijpelijk dat [naam gedaagde 2] erop vertrouwde dat [naam gedaagde 1] haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen nakomen, nu hij dit gestelde vertrouwen baseerde op de door [naam 6] op 19 januari 2021 aangeleverde financiële gegevens waarvan hij de betrouwbaarheid in december 2020 al in twijfel trok. [naam gedaagde 2] kan zich daarom niet verschuilen achter het handelen van [naam 6]. Hij is zelf verantwoordelijk.

Ten aanzien van het door [naam gedaagde 2] gevoerde verweer dat B&S bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met de werkelijke financiële positie van Adam, merkt de rechtbank op dat dit standpunt niet wordt ondersteund door de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie (rechtsoverwegingen 2.2, 2.4 en 2.5). In de e-mailberichten die [naam gedaagde 2] stuurde aan B&S schetste hij een positief beeld over de financiële situatie van Adam. Ook de geconsolideerde jaarrekening die [naam 6] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan B&S verstrekte, had een positief resultaat van € 350.058,-. Daarnaast valt dit verweer niet te rijmen met de ter zitting door [naam gedaagde 2] afgelegde verklaring dat hij zelf pas op 3 februari 2021 zeker wist dat er echt iets mis was met de cijfers van Adam. De verklaring volgend zou B&S dus eerder op de hoogte zijn geweest dan [naam gedaagde 2] zelf? Dit verweer van [naam gedaagde 2] slaagt dan ook niet.

[naam gedaagde 2] voert verder aan dat ook wanneer Adam wel € 350.058,- winst zou hebben gemaakt in 2020, [naam gedaagde 1] gelet op de afhankelijkheid van Adam en de liquiditeitspositie waarin Adam verkeerde (die bij B&S bekend was) niet in staat zou zijn geweest om de geldlening van € 1.000.000,- in vijf maanden terug te betalen. Hieruit moet volgens [naam gedaagde 2] worden afgeleid dat de daadwerkelijke financiële positie van Adam en het al dan niet kunnen nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst door [naam gedaagde 1] voor B&S niet van belang was.

De rechtbank is het met B&S eens dat deze door [naam gedaagde 2] getrokken conclusie wordt weerlegd door de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie. Nog los van het feit dat [naam gedaagde 2] in de tussen partijen gevoerde emailcorrespondentie een enorme financiële sprong voorwaarts voor Adam voorzag (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5) heeft [naam gedaagde 2] ook aan B&S kenbaar gemaakt dat er gesprekken waren met de Rabobank – waarmee goede contacten waren – over een verruiming van de rekening-courant faciliteit tot een bedrag van € 3.000.000,-. [naam gedaagde 2] heeft in zijn e-mailbericht van 16 januari 2021 (rechtsoverweging 2.4) geschreven dat hij deze extra financiering midden maart of eind maart 2021 te verwachtte. Dat de werkelijke financiële situatie van Adam er voor B&S niet toe deed is dan ook niet komen vast te staan. Dit verweer van [naam gedaagde 2] slaagt ook niet.

Voor zover [naam gedaagde 2] als omstandigheid waarom hem geen persoonlijk verwijt te maken valt, heeft willen aanvoeren dat hij er vanuit mocht gaan dat B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen en hetgeen [naam gedaagde 1] verschuldigd was uit hoofde van de overeenkomst zou verrekenen met de koopsom van de aandelen, merkt de rechtbank het volgende op. De aansprakelijkheid van een bestuurder in de situatie onder de Beklamel-norm is afhankelijk van het moment dat de betreffende verplichting door de vennootschap werd aangegaan. Dát is het moment waarvan moet worden vastgesteld dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (vgl. HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236). Op het moment dat [naam gedaagde 2] de overeenkomst sloot met B&S op 21 januari 2021 was nog onduidelijk of B&S de aandelen van [naam gedaagde 1] in Adam zou overnemen. Het telefoongesprek waaruit – naar de stellingen van [naam gedaagde 2] – zou volgen dat de overname rond zou zijn, is pas een kleine maand later gevoerd. De overeenkomst is een overeenkomst van geldlening en nergens uit de overeenkomst blijkt dat het een overeenkomst van (voor)financiering van een overname is.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen wijst de rechtbank de subsidiaire vordering van B&S op [naam gedaagde 2] toe. De schade die B&S heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [naam gedaagde 2] is het geleende bedrag van € 1.000.000,- verminderd met hetgeen op grond van de overeenkomst door [naam gedaagde 1] aan B&S is of zal worden voldaan.

Zowel de primaire vordering tegen [naam gedaagde 1] als de vordering tegen [naam gedaagde 2] wordt toegewezen. In wezen betreft het hier – in hoofdsom – dezelfde schuld, want als [naam gedaagde 1] nakomt, wordt daarmee de schade van B&S verminderd en als [naam gedaagde 2] schade vergoedt, dan kan voor dat deel B&S niet ook nog eens nakoming eisen. Daarom zal de rechtbank bepalen dat voor zover een van beide gedaagde partijen een betaling op de hoofdsom verricht uit hoofde van dit vonnis, deze betaling ook geldt als een betaling op de hoofdsom voor de andere partij.

Ten aanzien van [naam gedaagde 1] geldt dat uit hoofde van de overeenkomst [naam gedaagde 1] aan B&S een contractuele rente van 4% verschuldigd is vanaf 22 januari 2021. Wanneer deze rente niet wordt betaald wordt de rente bijgeschreven bij de hoofdsom, zo staat in artikel 3b van de overeenkomst (rechtsoverweging 2.7.). [naam gedaagde 1] is daarom over het bedrag van € 1.000.000,- de contractuele rente van 4% verschuldigd vanaf 22 januari 2021 tot de dag der algehele voldoening.

Ten aanzien van [naam gedaagde 2] geldt het volgende. De schade voor B&S bestaat uit twee componenten: de niet door [naam gedaagde 1] terugbetaalde hoofdsom en de niet door [naam gedaagde 1] betaalde rente. B&S vordert van [naam gedaagde 2] alleen de niet-terugbetaalde hoofdsom. De hoofdsom was pas verschuldigd op 30 juni 2021; voor die tijd was de hoofdsom niet opeisbaar en heeft B&S dus ook geen schade geleden door de niet-betaling. De schade is dan ook ingetreden op 1 juli 2021 en sindsdien is [naam gedaagde 2] op grond van artikel 6:83 sub b BW in verzuim. [naam gedaagde 2] is daarom over het bedrag van € 1.000.000,- de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 juli 2021 tot de dag der algehele voldoening.

B&S vordert [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-, te vermeerderen met wettelijke rente. [gedaagden] hebben de vordering niet betwist. Voldoende gebleken is dat voldaan is aan de wettelijke vereisten, zodat buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 6.775,- worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten en de hoofdelijke verschuldigdheid zal worden toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd.

B&S vordert [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis en in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na de datum van het vonnis.

[gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Gelet op artikel 706 Rv dienen eveneens de gevorderde beslagkosten in de hoofdzaak hoofdelijk te worden voldaan door [gedaagden] De proceskosten aan de zijde van B&S worden (inclusief beslagkosten) dan ook begroot op:

- explootkosten € 3.965,87

- griffierecht € 4.200,-

- salaris advocaat € 15.996,- ( 4 punten × tarief € 3.999,-)

Totaal € 24.161,87

Omdat de beslagkosten tot de proceskosten worden gerekend, wordt de gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten niet vanaf de dag van vonnis toegewezen. De wettelijke rente over de proceskosten, waaronder de beslagkosten, zal worden toegewezen ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis; de bij deze rechtbank gebruikelijke termijn. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen en worden begroot op de in het dictum weergegeven wijze.

De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat de vordering daartoe is gegrond op de wet en zij niet is weersproken door [gedaagden]

De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.

Gelet op de zeer nauwe samenhang met de conventie zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij in reconventie de eigen kosten draagt.