Gerechtshof 's-Hertogenbosch, hoger beroep verbintenissenrecht

De grieven II tot en met VI van de werknemers richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan hen duidelijke en ondubbelzinnige informatie is verstrekt over de wijziging van de pensioenregeling en dat zij welbewust met die wijziging hebben ingestemd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

De door JHG beoogde wijziging in de premielastverdeling is een wijziging waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer is vereist. Deze wijziging betekent een verslechtering voor de werknemers. Volgens de werknemers is sprake van een loonoffer en zijn zij er door de inhouding van de pensioenpremie op het brutoloon honderden euro’s per jaar op achteruitgegaan. Dit wordt ondersteund door de brief van 20 december 2013 aan de werknemers van JHG, waarin staat dat voor de pensioenpremie, die tot dat moment volledig werd betaald door de werkgever, vanaf 1 januari 2014 een eigen bijdrage voor de werknemers zou gelden die maandelijks op het brutoloon zou worden ingehouden. Uit de door JHG in het geding gebrachte geanonimiseerde loonstrook van één van de werknemers blijkt dat op het brutoloon in de maand januari 2014 feitelijk ook een bedrag van € 84,57 is ingehouden wegens pensioen (10% van de afdracht die maand van € 845,74), terwijl van een dergelijke inhouding in december 2013 nog geen sprake was en de inhouding uiteindelijk is verhoogd naar 30%. JHG heeft berekend dat de eigen bijdrage per fte in 2018 gemiddeld € 815,00 netto was.

De vraag of een overeenkomst als hiervoor bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ), rov. 3.6).

Het hof verwerpt het betoog van JHG dat voor de wijziging in de premielastverdeling een lichtere maatstaf dan de hiervoor genoemde geldt. JHG heeft per 1 januari 2014 de premielastverdeling gewijzigd en een percentage van de verschuldigde pensioenpremie in mindering gebracht op het brutoloon van de betrokken werknemers. Deze wijziging hield aldus een verslechtering in voor de betreffende werknemers. Dat deze wijziging volgens JHG in het licht van het project ‘de Kunst van het winnen’ bezien geen of nauwelijks een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft opgeleverd, baat JHG in dit verband niet. De wijziging in de premielastverdeling is per 1 januari 2014 doorgevoerd, terwijl de gewijzigde arbeidsvoorwaarden in het nieuwe JAR, het sluitstuk van het project ‘de Kunst van het winnen’, pas per 1 januari 2016 van kracht zijn geworden. De omstandigheid dat het merendeel van de werknemers er volgens JHG op grond van het nieuwe JAR per 1 januari 2016 per saldo op vooruit is gegaan neemt niet weg dat vanaf 1 januari 2014 sprake was van een wijziging in de premielastverdeling die een verslechtering voor de betreffende werknemers inhield. JHG erkent ook dat het ‘zuur’ van de werknemersbijdrage in de pensioenpremie is gecompenseerd met het ‘zoet’ van de herijking van de arbeidsvoorwaarden per 2016. Dat betekent dat JHG er alleen op mocht vertrouwen dat sprake was van instemming met de wijziging in de premielastverdeling als zij mocht aannemen dat een werknemer daarmee op enig moment, ook na 1 januari 2016, welbewust had ingestemd.

Het hof is met inachtneming van de hiervoor onder 3.6.3 genoemde maatstaf van oordeel dat JHG niet heeft mogen aannemen de werknemers welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd.

Welbewuste instemming impliceert dat het de werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen (hof ’s-Hertogenbosch 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663, rov. 3.18) of daartegen bezwaar te maken. De werknemers hebben terecht betoogd dat hiervan geen sprake is geweest. JHG heeft haar werknemers in de brief van 20 december 2013 en in een ‘Memo FAQ inzake pensioen’ van 7 februari 2014 geïnformeerd over de wijziging in de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedraagt. Niet gebleken is dat JHG aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook konden weigeren. Een presentatie van 20 november 2015 en de correspondentie waar JHG zich overigens op beroept, bijvoorbeeld een brief van 26 november 2015, gaat alleen over de aanpassing van het JAR per 1 januari 2016 en vermeldt niets over de wijziging in de premielastverdeling. De informatie van de GOR is niet van JHG zelf afkomstig.

Dat JHG in zoverre geen, althans onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft is ook aannemelijk. JHG heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding wegens een zwaarwichtig belang aan haar kant en zij heeft dit verweer in hoger beroep herhaald en nader toegelicht (art. 7:613 BW). JHG heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat ervan uit is gegaan dat er een zwaarwichtig belang voor de wijziging was. Om die reden heeft zij haar personeel bewust niet om instemming gevraagd. Het verweer van JHG dat de werknemers zijn geïnformeerd over de instemming van de GOR die niet in de plaats kan treden van ieders individuele instemming baat JHG niet. JHG heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de ‘Memo FAQ inzake pensioen’, waarin de vraag of de instemming van de GOR in de plaats treedt van de instemming van de individuele werknemer weliswaar ontkennend is beantwoord, maar daaraan is toegevoegd dat hieruit wel kan en mag worden geconcludeerd dat werkgever zwaarwichtige belangen had en heeft om tot deze beslissing te komen. JHG heeft bij de verwijzing naar het memo erkend dat zij geen advies heeft verstrekt over de rechtspositie van haar werknemers in relatie tot de wijziging in de premielastverdeling.

JHG heeft in het licht van het voorgaande ook niet de vereiste welbewuste instemming mogen aannemen vanwege de omstandigheden dat op het brutoloon van de werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioen en de werknemers de compensatie van € 100,00 (pro rata) hebben behouden. De werknemers hebben vertrouwd op het standpunt van JHG dat een zwaarwichtig belang bestond voor de wijziging in de premielastverdeling en dat JHG de wijziging zelfstandig mocht doorvoeren, totdat het hof op 20 februari 2018 uitspraak had gedaan in de procedures over het eenzijdig wijzigingsbeding en zij vernamen dat geen zwaarwichtig belang aanwezig bleek te zijn. Het was de werknemers tot dat moment niet, althans onvoldoende duidelijk (gemaakt) dat zij als individuele werknemers de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren.

De slotsom is dat JHG op grond van de verklaringen en gedragingen van de werknemers niet mocht aannemen dat zij welbewust met de wijziging in de premielastverdeling hebben ingestemd.

JHG heeft in deze procedure bij de kantonrechter het verweer gevoerd dat de werknemers hun recht op nakoming van de pensioenovereenkomst, althans dat de premie voor het werknemerspensioen geheel voor rekening van werkgever komt, hebben verwerkt. De kantonrechter is aan dit verweer niet toegekomen. Het hof zal het beroep op rechtsverwerking van JHG alsnog bespreken. JHG heeft dit in hoger beroep herhaald en nader toegelicht.

Rechtsverwerking kan worden aangenomen indien de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Tijdsverloop alleen is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2).

Vast staat dat de wijziging in de premielastverdeling is ingevoerd per 1 januari 2014. De werknemers stellen zich op het standpunt dat zij op 1 januari 2014 een algemene brief aan het bestuur van JHG hebben gestuurd waarin staat dat zij niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging. In de veronderstelling dat zij juist zouden handelen hebben zij zich aangesloten bij een groep collega’s die namens ‘het team’ heeft aangegeven het niet eens te zijn met de wijziging in de premielastverdeling, aldus de werknemers. Ter onderbouwing hiervan hebben de werknemers verwezen naar een ongetekende brief van 1 januari 2014 van ‘Team Fair Play’ aan het bestuur van JHG. JHG heeft de stelling van de werknemers weersproken, maar al zouden de werknemers gevolgd moeten worden in hun standpunt dat de brief ook namens hen is verstuurd, dan nog geldt het volgende. De werknemers hebben vervolgens ruim vier jaar stilgezeten voordat hun gemachtigden in de brieven van april 2018 tot en met januari 2019, met een beroep op de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, hebben verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. De werknemers hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen afdoende verklaring gegeven voor dit tijdsverloop.

Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat in dit geval aan die voorwaarde is voldaan. Het hof is ook van oordeel dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan door het stilzitten van de werknemers bij JHG het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, althans waardoor de positie van JHG onredelijk verzwaard en benadeeld is. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het geschil tussen de werknemers en JHG moet worden bezien in het licht van het volgende. De werknemers zijn of waren werkzaam bij JHG. Zij zijn in 2013 geïnformeerd over de beoogde wijziging in de premielastverdeling. Het door JHG genomen besluit om de premielastverdeling (eenzijdig) te wijzigen heeft volgens de werknemers voor ophef gezorgd en tumult veroorzaakt. Na de brief van JHG van 20 december 2013 waarin de werknemers vlak voor kerst over de wijziging zijn geïnformeerd, zijn klachten geuit en is geprotesteerd tegen de invoering. Vanuit verschillende vestigingen zijn handtekeningen opgehaald en verzameld en deze lijsten zijn verstuurd aan P&O en ingeleverd bij [persoon A]. Veel werknemers hebben direct geklaagd bij hun locatiemanager en daarop werd gezegd ‘zou het maar accepteren anders gaan wij onze baan verliezen’, aldus de werknemers. Zij hebben in dit verband verwezen naar schriftelijke verklaringen van meerdere (ex-)werknemers.

Volgens de werknemers hebben zij destijds zelf ook geprotesteerd tegen de wijziging in de premielastverdeling en volgt dit uit diverse e-mails vanuit JHG. Direct nadat het voornemen tot wijziging kenbaar was gemaakt hebben zij zelf bij JHG aan de bel getrokken. Ook hebben zij samen met collega’s op 1 januari 2014 een algemene brief aan het bestuur van JHG gestuurd, aldus de werknemers. JHG heeft tijdens de zitting in hoger beroep erkend dat een aantal e-mails en lijsten zijn binnengekomen, volgens haar met name met vragen over de instemming van de ondernemingsraad namens werknemers en dat, om niet iedereen één op één te hoeven antwoorden, zeker met wat zij had binnengekregen, een algemeen communiqué is gemaakt waarin de vragen die zijn binnengekomen zijn beantwoord. Hoewel de brief van 1 januari 2014 niet is ondertekend en daaruit niet blijkt dat de werknemers zelf hiermee bezwaar hebben gemaakt, is niet uit te sluiten dat deze brief door of namens hen naar JHG is verzonden. Los van de omstandigheid dat JHG niet iedereen één op één heeft geantwoord hebben de werknemers verwezen naar een brief van FPC van 30 januari 2014 aan een collega, waarin staat dat een brief van 1 januari 2014 is ontvangen. FPC heeft daarin geantwoord dat onjuist is dat de wijziging niet mag worden doorgevoerd zonder goedkeuring van de individuele werknemer, dat FPC van haar medewerkers kan en mag vergen dat zij zich neerleggen bij de wijziging en dat FPC de nieuwe verdeling dan ook zal doorvoeren met ingang van de maand januari. Zowel FPC als JHG hebben de wijziging in de premielast feitelijk ook doorgevoerd. Vanaf januari 2014 is maandelijks een bedrag op het brutoloon van de werknemers ingehouden wegens ‘pensioen’. Kortom, het hof gaat ervan uit dat de werknemers in januari 2014 bij JHG hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling.

De werknemers hebben erkend dat deze inhoudingen maandelijks op hun loonspecificatie terugkomen. Zij hebben zich echter pas vanaf 18 april 2018 (opnieuw) tot JHG gewend terwijl in de tussentijd de compensatie aan hen is uitgekeerd die zij hebben behouden, maandelijks een bedrag wegens pensioen op hun brutoloon is ingehouden, deze inhoudingen op ruim 50 loonspecificaties zijn terugkomen en de inhoudingen na verloop van tijd groter werden (vanwege de overgangsregeling). Het hof is van oordeel dat het redelijkerwijs van de werknemers had mogen worden verwacht dat zij, in de context van de door hen bedoelde ophef en hiervoor genoemde volgens hen gemaakte bezwaren, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zouden wachten. De werknemers die destijds een procedure aanhangig hebben gemaakt verkeren in een andere situatie. Zij zijn wel blijven opkomen tegen de wijziging en hebben vervolgacties ondernomen door destijds een procedure aanhangig te maken. De werknemers waren ervan op de hoogte dat er andere werknemers waren die een procedure aanhangig hadden gemaakt. Zij hebben niet aan personeelszaken doorgegeven dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die andere werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Zij hebben ook niet gevraagd of dat op enigerlei wijze aangekaart bij JHG.

Tenslotte is het volgende van belang. Zoals hiervoor al is overwogen maakt de wijziging in de premielastverdeling onderdeel uit van het project ‘de Kunst van het winnen’. Volgens JHG is het merendeel van de werknemers in het kader van dit project na herziening van het totale arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2016 (het nieuwe JAR) erop vooruit gegaan en stond met ingang van die datum tegenover de nadelige wijziging in de premielastverdeling juist een verbetering. In 2018 was de eigen bijdrage in de pensioenpremie bijvoorbeeld gemiddeld € 815,00 netto per fte, tegenover een gemiddelde loonstijging van € 913,93 netto per fte. De werknemers hebben dit niet, althans niet voldoende betwist. JHG heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat haar vestigingen in verband met de coronamaatregelen in de jaren 2020 en 2021 meerdere maanden gesloten zijn geweest en dat de [XX] Group als gevolg van de coronapandemie in 2020 een verlies heeft geleden van in totaal € 8,7 miljoen (inclusief NOW-subsidie). Toewijzing van de vorderingen van de werknemers en de overige betrokken (voormalig) werknemers (het hof doet vandaag uitspraak in meerdere zaken over deze kwestie), welke vordering JHG over de periode van 2014 tot 2019 becijfert op € 2.283.412,00 en waarvoor zij geen voorziening heeft kunnen treffen, kan zij zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren. JHG heeft tijdens de zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat het verlies van de [XX] Group over 2022 naar verwachting zal uitkomen op circa € 10 miljoen. Sprake is van drie jaren op rij een miljoenenverlies en toewijzing van de vordering van deze en andere werknemers (in andere procedures waarin vandaag uitspraak wordt gedaan) zou een desastreuze financiële tegenvaller betekenen, die zij zich niet kan veroorloven, aldus JHG.

Het beroep op rechtsverwerking slaagt. Aan het verweer van JHG dat zij de premielastverdeling eenzijdig kon wijzigen op grond van het schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) wordt niet toegekomen, evenals aan het beroep op de klachtplicht (art. 6:89 BW) en het beroep op het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW).

Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.