Parket bij de Hoge Raad, arbeidsrecht

De wet bevat geen definitie van rechtsverwerking. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is er sprake van rechtsverwerking als de rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (Voetnoot 7). Daaruit volgt dat de grondslag van rechtsverwerking is te vinden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (Voetnoot 8). Dit heeft vervolgens betekenis voor de vraag wanneer de rechter een beroep op rechtsverwerking kan toekennen en wat het rechtsgevolg in zo’n geval is.

Een beroep op rechtsverwerking is een (bevrijdend) verweer dat door de wederpartij kan worden ingeroepen. De stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking moeten leiden, rusten dan ook op de wederpartij (Voetnoot 9). De wederpartij kan slechts een succesvol beroep op rechtsverwerking doen als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechthebbende zijn recht geldend zou maken. Dit is een strenge maatstaf die terughoudend moet worden toegepast (Voetnoot 10). Voor het aannemen van rechtsverwerking staat de gedraging van de rechthebbende centraal. Dit kan zowel een doen als een nalaten zijn (Voetnoot 11). De vraag of een rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (Voetnoot 12).

Uit vaste rechtspraak volgt dat twee gevalstypen kunnen leiden tot rechtsverwerking. In het eerste geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak op zijn recht niet meer geldend zou maken. In het tweede geval moeten bijzondere omstandigheden in combinatie met de gedraging van de rechthebbende ertoe hebben geleid dat de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend gemaakt wordt (Voetnoot 13). Het tweede geval kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de wederpartij door de gedraging van de rechthebbende onredelijk is benadeeld in zijn bewijspositie (Voetnoot 14) of als de wederpartij onvoldoende of niet heeft kunnen anticiperen op de financiële gevolgen van het (alsnog) geldend maken van het betrokken recht (Voetnoot 15).

Ook een nalaten kan aanleiding geven voor rechtsverwerking, maar de enkele omstandigheid dat er tijd is verlopen en de rechthebbende gedurende die tijd heeft ‘stilgezeten’ en geen actie heeft ondernomen om zijn recht geldend te maken, kan op zichzelf niet leiden tot rechtsverwerking (Voetnoot 16). Rechtsverwerking is te situeren naast verjaring en klachtplichten (Voetnoot 17). ‘Stilzitten’ kan wel een relevante omstandigheid zijn, maar als enige omstandigheid (louter stilzitten) is het niet toereikend voor rechtsverwerking, daarvoor zijn aanvullende bijzondere omstandigheden vereist (Voetnoot 18). Stilzitten kan tot rechtsverwerking leiden wanneer op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (Voetnoot 19), zoals het arrest […] / […] (Voetnoot 20) illustreert. Een werknemer vorderde uitbetaling van overuren, waartegen de werkgever zich onder meer verweerde met een beroep op rechtsverwerking. Geoordeeld werd dat de rechtbank niet had miskend dat ‘enkel stilzitten’ onvoldoende was om rechtsverwerking aan te nemen omdat zij naast het niet protesteren door de werknemer (van het niet uitbetaald krijgen van overuren) mede redengevend had geacht dat de werknemer steeds genoegen had genomen met uitbetaling van loon zonder overuren en niettemin zeer veel overuren bleef maken (Voetnoot 21).

De rechter die een beroep op rechtsverwerking toewijst, moet goed motiveren welke bijzondere omstandigheden aanleiding hebben gegeven tot het gerechtvaardigd vertrouwen of de onredelijke benadeling aan de zijde van de wederpartij (Voetnoot 22). Indien de rechter tot het oordeel is gekomen dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, dan leidt dit niet tot een tenietgaan van het recht maar is het rechtsgevolg dat de rechthebbende geen beroep meer op het recht kan doen (Voetnoot 23); anders gezegd: de rechthebbende kan zijn aanspraak niet meer geldend maken (Voetnoot 24).

Volgens subonderdeel 1.a. geeft rov. 3.7.1-3.7.9. blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans over het daarmee samenhangende door het hof gehanteerde juridische begrip 'rechtsverwerking', doordat aan dat oordeel geen feiten en/of omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die maken dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemers hun aanspraken niet meer geldend konden maken. Het hof had volgens de maatstaf uit rov. 3.7.2, en gelet op Bab/Cordial c.s. & MHS, rov. 4.2 (Voetnoot 27), in de overwegingen volgend op rov. 3.7.2 de concrete feiten en omstandigheden moeten benoemen die tot dit gerechtvaardigd vertrouwen hebben geleid. Volgens de toelichting op de klacht in de PI kan enkel 'stilzitten' van Werknemers hier niet volstaan, maar is een meer specifieke handeling van Werknemers vereist (Voetnoot 28). De beslissende overwegingen komen er evenwel op neer dat voor het hof slechts van belang is dat Werknemers te lang hebben ‘stilgezeten’ (Voetnoot 29). Waarom dat stilzitten van Werknemers bij Werkgever – al dan niet in samenhang met andere omstandigheden – heeft kunnen en mogen leiden tot de conclusie dat sprake is van (i) bijzondere omstandigheden (ii) op grond waarvan Werkgever gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat Werknemers hun aanspraken niet meer geldend kunnen maken, wordt door het hof feitelijk niet ingekleurd. Voor zover het hof van oordeel was dat dergelijke omstandigheden niet relevant zijn, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo besluit de toelichting op deze klacht in de PI.

Subonderdeel 1.b klaagt dat de aangevallen passages verder ontoereikend zijn gemotiveerd, gelet op hetgeen bij subonderdeel 1.a is aangevoerd. Werkgever heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die tot het bedoelde opgewekte vertrouwen bij Werkgever hebben kunnen leiden, noch daaromtrent voldoende kenbare stellingen ingenomen, zodat het hof niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat van rechtsverwerking sprake is.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking; ik zie deze geen doel treffen bij gebrek aan belang en feitelijke grondslag.

In de eerste plaats ontbreekt belang in cassatie bij deze klachten. In rov. 3.7.2 heeft het hof de juiste maatstaf voorop gesteld: een beroep op rechtsverwerking kan slagen als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan (i) bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of (ii) waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Zoals hiervoor in 3.4 besproken, gaat het hier om twee zelfstandige gronden die beiden de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking kunnen dragen. Het hof heeft in rov. 3.7.4-3.7.9 gemotiveerd geoordeeld dat Werkgever gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval op beide gronden een geldig beroep op rechtsverwerking toekomt. De klachten van onderdeel 1 zijn alleen gericht tegen één pijler, namelijk dat bij Werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Werknemers hun aanspraak niet meer geldend zouden maken. De klachten zijn niet gericht tegen de andere pijler, dus dat de positie van Werkgever onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden wanneer (onder andere) Werknemers hun recht alsnog geldend zouden maken – wat er verder zij van de motivering daarvoor in rov. 3.7.8, maar daar is geen kenbare klacht tegen gericht. Nu die laatstbedoelde zelfstandig dragende pijler in cassatie niet (kenbaar) wordt bestreden, ontbreekt belang bij de klachten van onderdeel 1.

Dit maakt inzichtelijk dat het hof aan de hand van de bijzondere omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt, hetgeen niet alleen is gestoeld op louter stilzitten van Werknemers. Dat lijkt mij bepaald toereikend gemotiveerd. Zo bezien missen de klachten feitelijke grondslag, althans slaagt de motiveringsklacht niet, omdat de redenering van het hof goed te volgen is. De uiteindelijke afweging van bedoelde elementen is aan het hof voorbehouden als feitenrechter.

Hoewel bij geïsoleerde lezing van de betreffende passages de indruk zou kunnen ontstaan dat hier wellicht iets wringt, zie ik de klachten niet slagen omdat rov. 3.6.8 en 3.7.7 los van elkaar moeten worden gezien. Zij maken deel uit van de motivering van twee verschillende vragen waarin het hof omstandigheden ook verschillend heeft gewogen, zodat van een tegenstrijdigheid die de klacht gesignaleerd wil hebben geen sprake is. De eerste vraag in rov. 3.6.8 was of Werkgever op grond van een aantal omstandigheden mocht aannemen dat Werknemers met de gewijzigde premielastverdeling, die een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden betekende, hadden ingestemd. De tweede vraag in rov. 3.7.7 was of Werknemers hun recht op nakoming van de oude premielastverdeling hebben verwerkt. Dat de lat bij de eerste kwestie in dit geval ‘hoger’ ligt dan in het tweede geval, hoeft niet te verbazen vanwege het navolgende.

In rov. 3.6.1-3.6.10 heeft het hof onderzocht of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Werknemers welbewust hebben ingestemd met de wijziging van de premielastverdeling. Daarvan is geen sprake volgens het hof. Daarbij is onder meer van belang dat Werkgever de wijziging in de premielastverdeling eenzijdig heeft opgelegd en de wijziging niet heeft gepresenteerd als een voorstel waarmee Werknemers al dan niet akkoord konden gaan (rov. 3.6.6) (Voetnoot 44), waarbij Werkgever Werknemers bovendien onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijziging (rov. 3.6.7). In rov. 3.6.8 is vervolgens geoordeeld dat Werkgever de vereiste welbewuste instemming ook niet heeft kunnen aannemen op grond van andere omstandigheden, te weten dat op het brutoloon van Werknemers vanaf 1 januari 2014 een bedrag is ingehouden wegens pensioenpremie en dat zij de compensatie van € 100 (pro rata) hebben behouden. Instemming van Werknemers kon volgens het hof niet op grond daarvan worden aangenomen omdat Werknemers tot de hofuitspraken in de 7:613-procedures in 2018 in de veronderstelling verkeerden dat Werkgever correct handelde met haar beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding. Het hofoordeel dat Werknemers hebben mogen vertrouwen dat sprake was van bedoeld zwaarwichtig belang aan de zijde van Werkgever tot aan die uitspraken in de 7:613-procedures moet dus worden bezien in de juiste sleutel: als motivering waarom Werkgever niet heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust hebben ingestemd met de wijziging in de premielastverdeling en er dus een nieuwe overeenkomst op dat punt tot stand is gekomen.

Het oordeel hof in rov. 3.7.7 is deel van een andere kwestie, namelijk of Werkgever hier een beroep op rechtsverwerking toekomt. Het hof heeft daarvoor onderzocht of van Werknemers mocht worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de wijziging van de premielastverdeling. Aan de hand van de weging van verschillende omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) heeft het hof geoordeeld dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren op grond waarvan Werkgever hier inderdaad een beroep op rechtsverwerking toekomt. Volgens het hof had van Werknemers redelijkerwijs mogen worden verwacht dat zij, gelet op de ophef die was ontstaan door de aangekondigde premielastwijziging en het aanvankelijk al door hen gemaakte bezwaar en ook gelet op de inmiddels lopende 7:613-procedures, eerder waren opgekomen tegen de inhoudingen op hun brutoloon en dat zij daar niet jarenlang mee zouden wachten – althans bij Werkgever zouden hebben aangekaart dat zij aannamen/verwachtten dat een gunstig resultaat voor de werknemers partij in die 7:613-procedures ook voor hen zou doorwerken. Bij de rechtsverwerkingskwestie heeft het hof kennelijk minder belang gehecht aan het gegeven dat Werknemers in de veronderstelling verkeerden dat sprake was van een zwaarwichtig belang zijdens Werkgever voor de wijziging tot aan de hofuitspraken van het hof in de 7:613-procedures.

Van innerlijke tegenstrijdigheid in de door de klacht bedoelde zin lijkt mij hier geen sprake, omdat het verschillende vragen betreft. Het hof kon aan laatstbedoeld gegeven ook een ander belang hechten in de twee kwesties omdat de vraag of Werkgever een beroep op rechtsverwerking toekomt verschilt van de vraag of Werkgever heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust met een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden in de vorm van een gewijzigde premielastverdeling ten nadele van hen hebben ingestemd. Met dat laatste is een andere, (nóg) hogere lat gemoeid. De welbewuste instemmingstoets is ‘zwaarder’: is aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van de wijziging houdende een verslechtering van zijn of haar arbeidsvoorwaarden verschaft en mocht op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd? Om die laatste lat van een nadere overeenkomst die nadeliger is voor Werknemers te halen is (terecht) veel nodig (Voetnoot 45), allicht meer dan voor rechtsverwerking in een geval als dit.

Dit lijkt mij evenmin tot cassatie te kunnen leiden.

Allereerst is in rov. 3.7.4 onderkend dat Werkgevers beroep op rechtsverwerking moet worden onderzocht aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Vervolgens is ook aan de hand van een groot aantal omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) geoordeeld dat Werknemers hun recht hebben verwerkt hier.

Een formeel punt is dat voor zover de klacht verwijst naar stellingen door Werknemers betrokken bij de mondelinge behandeling in appel en dat daar voor het eerst is gebeurd, dat op gespannen voet staat met de twee-conclusieregel en het hof die stellingen buiten beschouwing had kunnen laten.

Maar dat heeft het hof niet gedaan in deze zaak. De klacht legt de nadruk op het feit dat de werknemers in de periode 2014-2018 niet op zijn gekomen tegen de wijziging omdat zij (zouden) hebben gewacht op de uitspraak in de 7:613-procedures en dat het hof aan dit gegeven ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan. Dat lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Volgens rov. 3.7.3 hebben Werknemers geen afdoende verklaring gegeven voor het tijdsverloop tussen hun bezwaarbrief van 1 januari 2014 en de brieven van hun gemachtigden bijna vierenhalf jaar later waarin zij, met verwijzing naar de uitspraken in de 7:613-procedures, Werkgever hebben verzocht om de inhoudingen van de eigen bijdrage te restitueren en af te zien van verdere inhoudingen. Naar het oordeel uit rov. 3.7.7 had van Werknemers namelijk verwacht mogen worden dat zij, op de hoogte zijnde van de 7:613-procedures, op enigerlei wijze aan Werkgever zouden hebben laten weten dat zij hoopten of verwachtten dat een gunstige uitkomst voor de werknemers uit die 7:613-procedures ook voor hen zou gelden, of dat zouden hebben gevraagd of aangekaart bij Werkgever. Dat is allemaal niet gebeurd, zo constateert het hof. Aldus is de door Werknemers gegeven verklaring voor het stilzitten in de betreffende periode (uitkomst 7:613-procedures afwachten) door het hof meegewogen, maar te licht bevonden om de aangegeven redenen. Daar ketst de klacht inhoudelijk al goeddeels op af.

Meer specifiek over de drie aangedragen omstandigheden nog het volgende. Met betrekking tot (i) – informatiekloof – geldt dat het hof oog heeft gehad voor de wijze waarop Werknemers door Werkgever over de wijziging van de premielastverdeling zijn geïnformeerd (rov. 3.7.5). Het hof heeft hier echter minder gewicht aan toegekend omdat van Werknemers volgens het hof had mogen worden verwacht dat zij hun bezwaar van 1 januari 2014 eerder een vervolg zouden hebben gegeven of althans eerder intern bij Werkgever hadden moeten aankaarten dat zij er vanuit gingen dat een gunstige uitkomst van de 7:613-procedures voor andere werknemers ook voor hen zou gelden, etc. (rov. 3.7.6-3.7.7). Ook omstandigheid (ii) – stilzitreden was afwachten 7:613-procedures – is meegenomen in de beslissing, zo is het vorige randnummer besproken. Omstandigheid (iii) – verschillende stilzitredenen van diverse werknemers mogen niet over één kam worden geschoren – maakt niet duidelijk welke redenen of omstandigheden van anderen het hof zou hebben meegenomen die niet zouden gelden voor Werknemers; de enkele algemene verwijzing naar de integrale hofarresten in de parallelle zaken die nu aanhangig zijn in cassatie zonder nadere verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties, volstaat niet. Daarnaast blijkt uit rov. 3.7.3, 3.7.6 en 3.7.7 dat het hof zijn rechtsverwerkingsoordeel heeft gestoeld op de specifieke omstandigheden van Werknemers en dat het daarbij niet om louter stilzitten gaat. Dat deze omstandigheden in grote mate, of zelfs geheel, overeenkomen met die van de werknemers in de zaken die met deze zaak samenhangen, maakt nog niet dat het hof in deze zaak is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW of dat zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onderdeel 4 richt zich met twee subonderdelen opnieuw tegen rov. 3.7.1-3.7.9.

Volgens subonderdeel 4.a geeft het rechtsverwerkingsoordeel ook op andere wijze blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:248 lid 2 BW, althans van het begrip 'rechtsverwerking', althans heeft het hof volgens de klacht een onvoldoende inzichtelijke en zelfs apert onbegrijpelijke redenering gehanteerd door het beroep van Werknemers op het recht op gelijke behandeling – althans gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW – als tegenwicht voor het rechtsverwerkingsverweer van Werkgever te miskennen en te negeren, terwijl dat als grief VI in het principaal hoger beroep aan de orde was gesteld door Werknemers (Voetnoot 49). Als toelichting in de PI geven Werknemers aan dat als het hof dit verweer niet relevant vond, het heeft miskend dat bij art. 6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Daartoe behoort dit ook (Voetnoot 50). Volgens Werknemers bestond er geen rechtens relevant verschil tussen hun positie en die van de werknemers die de 7:613-procedures tegen Werkgever hadden gevoerd en daar hebben zij nadrukkelijk beroep op gedaan. Verwacht had mogen worden dat het hof grief VI zou hebben verworpen als het hof deze grief niet doeltreffend achtte, maar dat is niet gebeurd. Het hof had het verweer van schending van goed werkgeverschap en gelijke behandeling van de werknemers relevant moeten achten in het kader van het beroep op rechtsverwerking, omdat in het beroep op een gelijke behandeling een argument besloten ligt dat ziet op de motieven van Werknemers om niet actief te zijn in de periode 2014-2018 en pas na het hof-arrest in de 7:613-procedures uit 2018 in actie te komen. Werknemers mochten immers verwachten gelijk behandeld te worden qua arbeidsvoorwaarden. Daar hadden Werkgever en hof bij de rechtsverwerkingskwestie niet aan voorbij mogen gaan. Dat het hof in rov. 3.7.7 heeft overwogen dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, ziet niet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en is dus geen afdoende reactie op hetgeen Werknemers hebben aangevoerd, omdat zij mochten uitgaan van gelijke behandeling na het wijzen van de bedoelde uitspraak van het hof, waarvan echter geen sprake bleek te zijn in 2018.

In de kern is de klacht hier dat het hof het beroep op gelijke behandeling uit grief VI heeft miskend en genegeerd bij het honoreren van Werkgevers beroep op rechtsverwerking. Mij lijkt deze klacht af te ketsen op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers wel gerespondeerd op hetgeen Werknemers bij mvg 104-110 over grief VI heeft aangevoerd. Aan het slot van rov. 3.7.7 heeft het hof immers geoordeeld dat de werknemers die destijds de 7:613-procedures aanhangig hadden gemaakt in een andere situatie verkeren dan Werknemers. Zij hebben hun bezwaren tegen de gewijzigde premiebijdrage doorgezet en zijn een procedure gestart hierover. Werknemers hebben dit niet gedaan. Daarnaast waren Werknemers op de hoogte van die procedures, maar hebben zij gedurende de looptijd van die procedures intern op geen enkele wijze aangekaart bij Werkgever dat zij hoopten of verwachtten dat een voor die werknemers gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Dat beoordeelt het hof als een belangrijk verschil in positie tussen Werknemers en de werknemers die hun bezwaren wél hebben doorgezet toen de premiewijziging werd aangekondigd en doorgevoerd, in tegenstelling tot Werknemers. Daarnaast hebben Werknemers gedurende de tijd dat die procedures liepen, op geen enkele wijze betrokkenheid daarbij getoond. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof Werknemers niet is gevolgd in hun stelling dat zij mochten verwachten dat een gunstige uitkomst voor de andere medewerkers in de 7:613-procedures automatisch ook voor hen zou gelden. Hiermee heeft het hof grief VI naar mij voorkomt voldoende kenbaar verworpen.

De klacht dat het oordeel dat de werknemers die wel zijn gaan procederen in een 'andere situatie' verkeerden, niet ziet op de rechtspositie van die werknemers na de uitspraak van het hof in de 7:613-procedures en daarom geen afdoende reactie is op wat Werknemers hebben aangevoerd met hun beroep op gelijke behandeling, zie ik ook niet opgaan. Gelet op de door het hof benoemde omstandigheden (zie hiervoor in 3.12 en 3.13) op grond waarvan Werknemers hun recht op nakoming van de oude premieverdeling hebben verwerkt, is de rechtspositie van die werknemers wel degelijk anders dan die van hen. De werknemers partij bij de 7:613-procedures hebben een recht op de oude premielastverdeling behouden maar Werknemers hebben, aldus het hof, hun rechten hierop verwerkt door te lang (zwijgend) stil te zitten terwijl van hen, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, had mogen worden verwacht dat zij eerder aan Werkgever kenbaar zouden hebben gemaakt dat zij Werkgever aan de oude premieverdeling zouden houden, dan wel dat zij de uitkomst van de 7:613-procedure van de andere werknemers afwachtten en ervan uitgingen dat een voor hen gunstige uitkomst ook voor hen zou gelden. Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk hoe dit oordeel van het hof (‘de werknemers van de 7:613-procedures verkeerden in een andere positie’) dan wel moet worden gelezen als het niet kan worden gezien als een beslissing over de verschillende (rechts)posities waarin Werknemers en de werknemers uit de 7:613-procedures zich bevinden.

Voor zover de klacht aanvoert dat het hof het beroep op gelijke beloning op grond van art. 7:646 BW heeft miskend en genegeerd, geldt dat Werknemers noch in hun formulering van noch in hun toelichting op grief VI een beroep hebben gedaan op dit artikel of hieraan hebben gerefereerd. Daar komt bij dat dit artikel gaat over gelijke beloning tussen mannen en vrouwen en ik zie niet hoe dat een rol speelt in deze zaak. Dit wordt ook niet nader toegelicht in de klacht, die dan ook tevergeefs is voorgesteld op dit punt.

Dat goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) hier gelijke behandeling zou voorschrijven en dus aan rechtsverwerking in de weg zou staan is een ander punt (Voetnoot 51). Ik vind over goed werkgeverschap behalve in het hiervoor in 3.31 weergegeven gedeelte van de toelichting in de PI op de klacht van subonderdeel 4a niets terug in de passages uit de mvg waar de klacht naar verwijst (104-111); het gaat daar over de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (mvg 104-107 en 109), voldoende zwaarwegend belang voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden (mvg 108), ‘het kader van gelijke behandeling en consistente rechtspraak’ (mvg 108) en de klachtplicht ex art. 6:89 BW in het arbeidsrecht (mvg 110-111), maar niet over goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW. Het lijkt mij niet dat dit ambtshalve kan worden aangevuld door de Hoge Raad ex art. 25 Rv, maar dat is een beslispunt in cassatie; zou dat wel kunnen, dan is mogelijk te casseren op dit punt, indien geoordeeld zou worden dat uit de norm van goed werkgeverschap voortvloeit dat materieel gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en rechtsverwerking dáárop dan zou afstuiten. Ik bepleit dat niet; dat gaat mijns inziens hier te ver. Ik lees in de grieven geen beroep op goed werkgeverschap in de hiervoor bedoelde zin (Voetnoot 52) en acht dat een ontoelaatbaar novum in cassatie.

Subonderdeel 4.b klaagt dat hiermee ook het grievenstelsel van art. 347 Rv is miskend, althans de rechtsstrijd is verlaten en/of sprake is van ontoereikende motivering.

Deze klacht gaat van dezelfde premisse uit als die uit subonderdeel 4.a en ook hiervoor heeft te gelden dat grief IV voldoende kenbaar is weerlegd en meegewogen in het oordeel dat Werkgever beroep op rechtsverwerking toekomt. Van miskenning als in deze deelklacht bedoeld is geen sprake en van ontoereikende motivering evenmin; dit met de kanttekening die hiervoor is geplaatst in 3.33.

Onderdeel 5 is een klacht over de motivering van het passeren van het bewijsaanbod van Werknemers in rov. 3.7.10. Werknemers’ bewijsaanbod zag volgens de klacht wel op feiten die - indien deze vast zouden komen te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden over rechtsverwerking, zodat de gegeven motivering dat daarvan geen sprake is, geen stand kan houden. In hoger beroep werd immers volgens de toelichting in de PI op onderdeel 5 aangeboden andere (met naam genoemde) werknemers te horen die kunnen verklaren over (i) de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling, (ii) de sfeer op de werkvloer na de invoering, en (iii) de ontbrekende kennis over de 7:613-procedures van de andere vijf werknemers. Aangezien deze onderwerpen in het partijdebat steeds aan de orde zijn gekomen, mocht verwacht worden dat de daarop betrekking hebbende stellingen van Werknemers, indien vaststaand, relevant konden zijn voor de toetsing van art. 6:248 lid 2 BW. Die maatstaf berust immers op een weging van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft dat miskend in zijn overweging door geen bewijslevering te willen toestaan, zo besluit deze toelichting in de PI.

Ik zie dit niet opgaan, omdat in rov. 3.7.10 het bewijsaanbod van Werknemers is gepasseerd met als reden dat de door hen aangedragen feiten en omstandigheden niet (meer) relevant waren voor de uitkomst van het geschil.

Onderwerp (i) heeft betrekking op “de informatievoorziening en communicatie over de invoering van de pensioenregeling”. Het hof heeft aandacht geschonken aan de wijze waarop Werknemers door Werkgever zijn geïnformeerd over de wijziging van de premieverdeling (rov. 3.7.5). Hetzelfde geldt voor onderwerp (ii) “de sfeer op de werkvloer na de invoering”. Ook daarop heeft het hof acht geslagen (zie rov. 3.7.3, 3.7.5 en 3.7.6). Voor beide onderwerpen geldt dat het hof deze kennelijk van onvoldoende belang heeft geacht voor zijn oordeel dat van Werknemers hier had mogen worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de pensioenpremie-inhoudingen op hun brutoloon en daar niet jarenlang mee zou wachten.

Voor wat betreft onderwerp (iii) “ontbrekende kennis over de procedure van de andere vijf werknemers” moet gelden dat Werknemers hierover verschillende standpunten hebben ingenomen. Bij dagvaarding hebben zij, als verklaring voor het feit dat zij pas in 2018 aanspraak heeft gemaakt op de oude premieverdeling, gesteld dat de meeste werknemers de afweging hebben gemaakt om de uitspraak in hoger beroep af te wachten van de 7:613-procedures (dgv. 10). In hoger beroep hebben zij aangegeven dat er werknemers waren die hebben gewacht tot de hofuitspraak in die procedures (mvg 14) maar ook, middels een verklaring van een collega, dat sommige werknemers niet op de hoogte waren van die procedures (mvg 40). Werkgever heeft in appel betwist dat Werknemers niet daarvan op de hoogte waren (mva p. 21-22). De advocaat van Werknemers en van de overige werknemers van wie nu samenhangende zaken in cassatie aanhangig zijn, heeft in zijn plta HB 9, 11 en 19 gesteld dat “de werknemers hebben afgewacht wat de uitkomst is van de procedure(s) van hun collega's”, hetgeen vanzelfsprekend wijst op het kennis hebben van die procedures. Het hof heeft begrijpelijkerwijs dan ook niet meer relevant hoeven achten wat de overige werknemers konden verklaren over het wel of geen kennis hebben van die 7:613-procedures, nu het hof kon aannemen dat Werknemers daar in ieder geval wel van op de hoogte waren. Ten overvloede: ook in cassatie hebben Werknemers gesteld dat zij daarvan op de hoogte waren, zo volgt uit onderdelen 3 en 4.

Daar komt bij dat de klacht niet concretiseert in welk opzicht de onderwerpen (i)-(iii) relevant zijn voor het rechtsverwerkingsoordeel; dat alle omstandigheden van het geval daarbij van belang zijn maakt zonder nadere, maar niet gegeven toelichting niet concreet waarom en hoe deze drie punten ertoe zouden moeten leiden dat er een ander rechtsverwerkingsoordeel uit zou kunnen rollen.

Onderdeel 6 bevat de louter voortbouwende klacht dat het slagen van (één van) de vorige onderdelen ertoe moet leiden dat het daarop voortbouwende dictum ook niet in stand kan blijven en deelt het lot van de vorige klachten.

Het principale cassatieberoep kan zodoende in mijn ogen niet tot cassatie leiden.

Werkgever heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatiemiddel slaagt, zodat daar niet aan toegekomen behoeft te worden, indien de bespreking van het principale middel gevolgd zou worden. Niettemin bespreek ik de voorwaardelijk incidentele klachten ook – in mijn visie ten overvloede.

In rov. 3.6.6 heeft het hof geoordeeld dat "welbewuste instemming" als bedoeld in het CZ-arrest (Voetnoot 53) impliceert dat het Werknemers in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat zij de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen. Volgens het hof is aan dat vereiste niet voldaan omdat niet is gebleken dat Werkgever aan Werknemers heeft gevraagd om met de wijziging in te stemmen en evenmin dat voor hen duidelijk was dat zij moest instemmen en dat ook konden weigeren. Het hof is er, anders gezegd, van uitgegaan dat van welbewuste instemming slechts sprake kan zijn wanneer een werknemer niet alleen duidelijkheid wordt geboden over de inhoud van de wijziging, maar ook over het feit dat hij of zij die wijziging kan aanvaarden of verwerpen. Hiermee heeft het hof, aldus onderdeel 1, blijk gegeven van een onjuiste, want te strenge, maatstaf voor de beoordeling of een werknemer heeft ingestemd met een (voor hem nadelige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, nu – blijkens het CZ-arrest – voor het kunnen aannemen van die instemming volstaat dat door de werkgever aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Voor het kunnen aannemen van de welbewuste instemming is dus niet, althans – anders dan het hof heeft gemeend – niet per definitie, vereist dat de werknemer, naast de hem verschafte informatie over de inhoud van het wijzigingsvoorstel, ook (uitdrukkelijk) door de werkgever is geïnformeerd dat hij dat voorstel kan aanvaarden of afwijzen. Tegen die achtergrond getuigen ook rov. 3.6.7 en 3.6.8 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof – blijkens de laatste volzin van laatstgenoemde rechtsoverweging – ook in die rechtsoverwegingen heeft onderzocht of Werknemers door Werkgever voldoende "duidelijk (gemaakt)” is “dat zij als individuele werknemer de mogelijkheid hadden om al dan niet met de wijziging in te stemmen en de instemming met de wijziging dus ook konden weigeren”.

Het onderdeel stelt in de kern dat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor het instemmingsvereiste.

De wijziging van een arbeidsovereenkomst vereist een nadere overeenkomst tussen de werkgever en werknemer. De vraag of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, wordt beheerst door de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten. Echter, voor een wijziging waar de werknemer financieel slechter van wordt, heeft de Hoge Raad nadere totstandkomingseisen gesteld. Lange tijd was hiervoor het arrest […] II leidend, waarin is uitgemaakt dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever er slechts op mocht vertrouwen dat de werknemer met een voorstel tot salarisverlaging had ingestemd indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer ondubbelzinnig de aanvaarding van het voorstel blijkt (Voetnoot 54). Daar was in die zaak niet aan voldaan. De werkgever had het daarin ook wel bont gemaakt door tijdens een vergadering met zijn voltallige personeel onverhoeds met de aankondiging van een salarisverlaging te komen en daar ook direct hun reactie op wilde hebben. Dit voorstel was niet eerder met het personeel besproken en stond ook niet op de agenda, zodat het personeel zich ‘overvallen’ voelde.

Naar aanleiding van […] II werd aangenomen dat de werkgever voor iedere (voor de werknemer nadelige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden de ondubbelzinnige instemming van de werknemer nodig had (Voetnoot 55). In het CZ-arrest is de maatstaf van […] II genuanceerd. In die zaak ging het over de vraag of de buitendienstmedewerkers van CZ door te tekenen voor de waardeoverdracht van hun pensioen bij Reaal naar SBZ tevens hadden ingestemd met de beëindiging van hun pensioen bij Reaal. Het Bossche hof oordeelde dat de instemming met de waardeoverdracht ook betekende dat de buitendienstmedewerkers akkoord waren gegaan met de beëindiging van hun pensioenopbouw bij Reaal, maar verzuimde vast te stellen dat deze instemming ondubbelzinnig was. Dit oordeel bleef in cassatie in stand. De Hoge Raad oordeelde dat voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden een nadere overeenkomst tussen de werkgever en werknemer vereist is. De vraag of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Bij de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd moeten alle omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken, zij het dat de rechter, anders dan was geoordeeld in […] II, niet steeds met zoveel woorden hoeft vast te stellen dat de instemming ondubbelzinnig is. Dat het hof in het CZ-arrest kon aannemen dat de werknemers hadden ingestemd met de wijziging zonder de vaststelling dat dit ‘ondubbelzinnig’ was gebeurd, lag aan de bijzondere omstandigheden van die zaak. Daarin had CZ haar werknemers helder en duidelijk geïnformeerd omtrent haar voorstel tot beëindiging van de pensioenregeling bij Reaal en waren de werknemers ieder voor zich schriftelijk akkoord gegaan met de waardeoverdracht (Voetnoot 56).

Hoewel dus in CZ is geoordeeld dat niet altijd een ‘ondubbelzinnige instemming’ is vereist maar het moet gaan om een ‘welbewuste instemming’, betreft het nog altijd een zeer strenge toets waar niet snel aan is voldaan (Voetnoot 57). Zeker als de werkgever aan de werknemer niet voldoende duidelijkheid over de voorgenomen wijziging heeft verschaft en/of stelt dat de werknemer stilzwijgend heeft toegestemd, kan nog altijd een ondubbelzinnige instemming van de werknemer worden vereist (Voetnoot 58).

In dit licht lijkt mij de rechtsklacht niet op te kunnen gaan.

De klacht stuit al af op gebrek aan belang. Zoals besproken, mag de werkgever slechts vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer: (i) duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en (ii) op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. De klacht richt zijn pijlen alleen op het element welbewuste instemming (eis (ii)). Dat kan alleen (mogelijk) slagen als aan eis (i) zou zijn voldaan, maar uit rov. 3.6.7 volgt nu juist dat het hof aannemelijk oordeelt dat Werkgever Werknemers onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijziging en dat betekent dat aan eis (i) juist niet is voldaan. Die pijler blijft bij het eventueel slagen van de rechtsklacht overeind, zodat niet kan worden aangenomen dat Werkgever erop mocht vertrouwen dat Werknemers met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd.

Voor wat betreft de door het hof gehanteerde maatstaf of Werknemers welbewust met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd ten overvloede nog dit. Op het eerste gezicht lijkt hier inderdaad een te strenge maatstaf te zijn aangelegd in rov. 3.6.6 dat een welbewuste instemming per definitie de impliciete zelfstandige eis bevat dat de werknemer duidelijk moet zijn gemaakt dat de mogelijkheid bestond om al dan niet met de wijziging in te stemmen of daartegen bezwaar te maken. Deze eis volgt niet als zodanig uit het CZ-arrest, zoals uiteengezet. Maar omdat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de werknemer welbewust heeft ingestemd met de wijziging en die omstandigheden kunnen meebrengen dat de rechter een zwaardere maatstaf hanteert, meen ik dat het wel een relevant gezichtspunt kan zijn of de werkgever de wijziging op zo’n manier heeft gepresenteerd dat het een voorstel is dat kan worden geaccepteerd of dat kan worden geweigerd door de werknemer. Gelet op de omstandigheden in onze zaak is dat geen irrelevant gezichtspunt te achten. Werkgever heeft immers de wijziging in de premielastverdeling eenzijdig opgelegd en gepresenteerd als een maatregel die op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding kon worden opgelegd omdat hier een zwaarwichtige reden voor bestond (zo rov. 3.6.7). Dit is niet vooraf gegaan door een periode van uitgebreid overleg met de werknemers (Voetnoot 59) en de werknemers hebben ook geen uitvoerige onderbouwing gekregen van de zwaarwichtige reden. De werknemers zijn alleen per brief van 20 december 2013, tien dagen voor de ingangsdatum van de wijziging waarin ook nog de eindejaarsfeestdagen vallen, geïnformeerd en van hen werd op geen enkele wijze gevraagd om hiermee in te stemmen. Zij hebben dan ook niet schriftelijk ingestemd. Ik meen dat je als werkgever van heel goede huize moet komen om met kans op succes later te betogen dat de aldus verwittigde werknemers welbewust hebben ingestemd met een wijziging die is gepresenteerd als een eenzijdig afgekondigde maatregel. Dat kleurt de onderhavige zaak en dan is te begrijpen en naar ik meen juridisch niet onjuist dat het hof in deze omstandigheden een aanscherping heeft willen aanbrengen met het gezichtspunt dat Werkgever haar werknemers, waaronder Werknemers, niet duidelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid bestond om al dan niet met de aangekondigde wijziging van de premielastverdeling in te stemmen of daartegen bezwaar te maken. Dat past op zich binnen de norm – al zal deze eis niet voor alle gevallen altijd aanspreken.

In rov. 3.6.6 is overwogen dat Werkgever haar werknemers bij brief van 20 december 2013 en in een memo van 7 februari 2014 heeft geïnformeerd over de wijziging van de premielastverdeling en in een nieuwsbrief van januari 2015 erop heeft gewezen dat de eigen bijdrage voor het eerst 20% bedroeg. Volgens het hof (ook in rov. 3.6.6) is (daarmee) “[n]iet gebleken […] dat [verweerster] aan de werknemers heeft gevraagd om hiermee in te stemmen, of dat het voor hen duidelijk was dat zij met de wijziging moesten instemmen en dat ook kon weigeren.” Laatstgenoemde vaststelling, alsmede de beslissing van het hof in de laatste volzin van rov. 3.6.8 dat het Werknemers tot 20 februari 2018 “onvoldoende duidelijk (gemaakt)” was “dat zij als individuele werknemer de mogelijkheid had om al dan niet met de wijziging in te stemmen en de instemming met de wijziging dus ook kon weigeren”, zijn volgens onderdeel 2 onbegrijpelijk omdat zij innerlijk tegenstrijdig en dus onverenigbaar zijn met de oordelen van het hof (i) in rov. 3.7.3 waarin is aangenomen dat ook namens Werknemers al op 1 januari 2014 (vlak na de door het hof in rov. 3.6.6 genoemde brief van 20 december 2013 van Werkgever) meteen een brief aan het bestuur van Werkgever is gestuurd waarin staat dat zij en hun collega's “niet akkoord gaan met deze eenzijdige wijziging” en (ii) in rov. 3.7.6, laatste volzin, waar het hof heeft geoordeeld “dat de werknemers in januari 2014 bij [verweerster] hebben geprotesteerd tegen de invoering van een premielastverdeling”. De oordelen (i) en (ii) bevestigen immers dat Werknemers, anders dan het hof in rov. 3.6.6 en 3.6.8 heeft geoordeeld, wel degelijk wist dat zij de wijziging konden weigeren te aanvaarden. De met (i) en (ii) aangeduide beslissingen laten zich alleen zo begrijpen (dat het hof heeft vastgesteld, althans ervan is uitgegaan) dat Werknemers daadwerkelijk aan Werkgever hebben laten weten niet in stemmen met de wijziging die Werkgever wilde doorvoeren, zodat zij wel degelijk wisten dat zij de mogelijkheid hadden om niet akkoord te gaan.

Dit onderdeel is in zekere zin het spiegelbeeld van onderdeel 2 van het principale cassatieberoep. Ook hier geldt dat van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Zoals al besproken bij dat principale onderdeel 2 in 3.16-3.19, gaat het hier om twee verschillende rechtsvragen waarin de latten niet onbegrijpelijk op verschillende hoogtes liggen: enerzijds bij de vraag of sprake is van welbewuste instemming en dus van een nieuwe overeenkomst tussen Werkgever en Werknemers over ten detrimente van Werknemers aangepaste arbeidsvoorwaarden en anderzijds bij de kwestie of sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Werknemers om aanspraak te maken op de oude, ongewijzigde arbeidsvoorwaarden. In rov. 3.6.6 en 3.6.8 is geoordeeld dat Werkgever niet heeft mogen aannemen dat Werknemers welbewust met de wijziging van de premielastverdeling hebben ingestemd, waartoe onder meer redengevend is geoordeeld dat Werkgever Werknemers niet duidelijk heeft geïnformeerd dat zij met de wijziging moesten instemmen of deze ook konden weigeren. Voor welbewuste instemming volstond in dat kader voor het hof niet dat Werknemers, samen met een groep collega’s, in een (niet ondertekende) brief uit januari 2014 aan Werkgever bezwaar hebben gemaakt tegen de voorgestelde wijziging en waar vervolgens lange tijd geen vervolg op is gekomen van de kant van Werknemers. Datzelfde gegeven van aanvankelijk protest dat lange tijd zonder vervolg bleef, weegt het hof bij de rechtsverwerkingstoets in rov. 3.7.3 en 3.7.6 anders: daar wordt bij rechtsverwerking zwaarder aan getild. Dat het hof deze omstandigheden bij deze te onderscheiden kwesties verschillend weegt, verbaast helemaal niet, zoals bij de bespreking van principaal onderdeel 2 al is uiteengezet en maakt ook niet dat hier sprake zou zijn van een onbegrijpelijke (innerlijk) tegenstrijdige beslissing. Daar ketst de (subsidiaire) motiveringsklacht op af.

Inhoudelijk kan het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep volgens mij dan ook geen doel treffen.