Parket bij de Hoge Raad, burgerlijk procesrecht

Juridisch kader art. 8.23a Wlv 4.23 - 4.29

Bespreking van de klachten 4.30 - 4.64

Juridisch kader Geluidsverordening 4.68 - 4.77

Lezing van het bestreden arrest en belang bij de klachten 4.78 - 4.81

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.19 4.82 - 4.102

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.20 4.103 - 4.114

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.21 4.115 - 4.119

Bespreking van procedurele klachten 4.120 - 4.127

Inleiding 4.129 - 4.131

Juridisch kader internationale luchtvaartverdragen 4.132 - 4.146

Bespreking van de klachten 4.147 - 4.167

De aangevallen overwegingen 4.169 - 4.170

Bespreking van de klachten 4.171 - 4.184

Inleiding 4.186 - 4.187

Bespreking van de klachten 4.188 - 4.198

Aangevallen overwegingen 4.201 - 4.202

Juridisch kader belangenafweging kort geding 4.203 - 4.207

Bespreking van de klachten 4.208 - 4.218

Slotsom onderdeel 7 4.119 - 4.220

Dit kort geding gaat over ‘de krimp’ van Schiphol. De Staat wil met het oog op de belangen van omwonenden de geluidbelasting van de luchthaven terugbrengen. De Staat wil daartoe (i) met een experiment tijdelijk afwijken van de huidige regelgeving, ter voorbereiding van nieuwe regelgeving, en (ii) het gedogen van overschrijdingen van de wettelijk vastgelegde normen beëindigen. Partijen uit de luchtvaart, IATA c.s., zijn daartegen opgekomen.

In geschil is of een verbod moet worden opgelegd aan de Staat (en RSG) om de twee voorgenomen maatregelen door te voeren. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland wees de door IATA c.s. gevorderde voorzieningen toe. Het experiment kan niet worden ingevoerd zonder dat de in de Europese Verordening 598/2014 voorgeschreven procedure (‘evenwichtige benadering’ of ‘balanced approach’) is gevolgd. De voorzieningenrechter verbood ook het beëindigen van het gedogen. Aan RSG werd het verbod opgelegd om gevolg te geven aan de twee voorgenomen maatregelen van de Staat.

In een door de Staat geïnitieerd spoedappel heeft het hof Amsterdam de vorderingen van IATA c.s. alsnog afgewezen. De balanced approach hoeft volgens het hof bij een experiment als hier aan de orde niet te worden gevolgd. Er doet zich geen strijd voor met nationale, Europese of internationale wet- en regelgeving. Het hof heeft daarom het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Die vernietiging gold ook voor zover dat vonnis was gewezen in de verhouding tussen IATA c.s. en RSG, terwijl alleen de Staat appel had ingesteld. Er is volgens het hof niet een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

IATA c.s. hebben cassatieberoep ingesteld. De kern van hun betoog is dat zich wel degelijk een inbreuk op nationale, Europese en internationale regels voordoet. Voor de Europese regels beroepen zij zich onder andere op een brief van de Europees Commissaris voor Transport, die dateert van na het arrest van het hof. RSG betoogt in een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep dat wél sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Het principaal cassatieberoep van IATA c.s. slaagt. De voorgenomen Experimenteerregeling kan niet worden gerealiseerd omdat daarvoor een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt (onderdeel 2). Ook moet de balanced approach worden gevolgd. De Europese verordening waarin de balanced approach is vastgelegd biedt geen aanknopingspunt om een tijdelijke maatregel zoals de voorgenomen Experimenteerregeling daarvan uit te zonderen (subonderdeel 3.2). De balanced approach is van toepassing op exploitatiebeperkingen als gevolg van geluidsgerelateerde ‘acties’, zodat ook andere maatregelen dan wettelijke maatregelen daaronder kunnen vallen. Het stoppen met gedogen is als een dergelijke ‘actie’ aan te merken omdat al geruime tijd wordt uitgegaan van andere normen dan de wettelijke normen waarvan de overtreding wordt gedoogd (subonderdeel 3.7). Om die redenen stel ik voor het bestreden arrest te vernietigen.

Het incidenteel cassatieberoep van RSG faalt wegens gebrek aan belang.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen waarmee nagenoeg elke inhoudelijke overweging in het eindarrest wordt aangevallen. De onderdelen laten zich als volgt samenvatten (vgl. procesinleiding onder 0.4):

De aanvullende procesinleiding bestaat uit subonderdelen 3.10a.1 t/m 3.10a.3. Kort gezegd, staan deze in het teken van (een vermeende strijd met) de tweeconclusieregel, de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor.

Voordat ik het principaal cassatiemiddel bespreek, herinner ik eraan dat de eisen die in kort geding worden gesteld aan de motivering minder streng zijn dan in een bodemprocedure. (Voetnoot 44) Dit geldt mogelijk nog sterker wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een spoedappel in kort geding waarin op zo kort mogelijke termijn uitspraak wordt gedaan. (Voetnoot 45)

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt als volgt:

Subonderdeel 1.1 voert twee klachten aan.

Ik lees het bestreden oordeel als volgt. Bij evident onjuiste keuzes, waardoor niet in redelijkheid tot het gevoerde beleid had kunnen worden gekomen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. Verder is plaats voor rechterlijk ingrijpen wanneer een bevoegdheid wordt aangewend zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Wanneer het aanwenden van een bevoegdheid strijd oplevert met het Unierecht, is ook plaats voor rechterlijk ingrijpen.

IATA c.s. zien bij hun lezing van de aangevallen overweging eraan voorbij dat het hof met de eerste ‘of’ (voorafgegaan door een komma) aanduidt dat het gaat om twee categorieën: onjuiste keuzes die invloed hebben op het gevoerde beleid én het ten onrechte aanwenden van een bevoegdheid. De tweede ‘of’ (zonder komma, voor: “waarmee in strijd wordt gehandeld met het Unierecht”) betekent dat volgens het hof aanleiding kan zijn voor rechterlijk ingrijpen zowel indien een wettelijke grondslag ontbreekt als indien er strijd met het Unierecht bestaat.

Het hof miskent dus niet dat een rechter kan ingrijpen bij strijd met het recht. Het overweegt immers dat er bij evident onjuiste keuzes plaats is voor rechterlijk ingrijpen. De brede term ‘onjuiste keuzes’ omvat in mijn ogen ook strijd met het recht. Het hof overweegt ook niet dat alleen bij evidente strijd met het Unierecht er plaats is voor rechterlijk ingrijpen. De klachten van subonderdeel 1 kunnen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv) niet tot cassatie leiden.

In subonderdeel 1.2 betogen IATA c.s. dat het oordeel onjuist is omdat het hof de publiekrechtelijke aard van de ter beoordeling voorliggende beleidsbeslissingen miskent. Het gaat om de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven. De rechter (ook in kort geding) is gehouden om lagere regelgeving en feitelijk handelen vol te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien er strijd is met één of meer van die beginselen, ontstaat een noodzaak tot rechterlijk ingrijpen. Uit de schriftelijke toelichting onder 1.2 volgt dat het hof volgens IATA ‘vol’ had moeten toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts stellen IATA c.s. dat de door het hof aangenomen drempel dat ‘alleen als evident is’ dat de Staat onjuiste keuzes maakt, geen grondslag vindt in het recht.

Het betoog van IATA c.s. faalt. Het gaat hier om een kort geding. De kortgedingrechter moet zich in de eerste plaats een voorlopig oordeel vormen over de rechtsverhouding van partijen aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels en aan de hand daarvan over de aannemelijkheid van de vordering. (Voetnoot 46) Het hof geeft in de bestreden overweging een oordeel over de mate van aannemelijkheid die in dit geval is vereist om tot een toewijzing van de vorderingen te komen. Een algemene regel heeft het hof niet gegeven. (Voetnoot 47) De rechtspraak van de Hoge Raad laat wél zien dat indien er een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, een hogere lat voor aannemelijkheid voor de hand ligt. (Voetnoot 48) Verder mag een voorziening die strekt tot het buiten werking stellen van een algemeen verbindend voorschrift slechts gegeven worden indien dat voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. (Voetnoot 49) Deze maatstaf ‘onmiskenbaar onverbindend’ wordt ook wel uitgedrukt als ‘evident’. (Voetnoot 50) Hierin klinkt de voorzichtigheid door die de kortgedingrechter bij een verstrekkende voorziening (zoals het buiten werking stellen van regelgeving) in acht hoort te nemen. (Voetnoot 51) Deze voorzichtigheid ligt temeer voor de hand wanneer belangen van derden in het geding zijn (zoals hier in het bijzonder de omwonenden van de luchthaven Schiphol) en het gaat om een vordering tot het verbieden van het tot stand brengen van bepaalde maatregelen door de uitvoerende macht (in dit geval: de minister namens de regering). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat ook voor het buiten toepassing laten van een instructie van de Staat (in dit geval: van de minister aan de ILT in verband met anticiperend handhaven) de onmiskenbaarheidseis geldt. (Voetnoot 52)

Hieruit volgt dat de door het hof gehanteerde ‘drempel’ van evidentie wel degelijk steun vindt in het recht. Er is geen reden om de ratio van deze hogere drempel niet te laten gelden voor de toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen de laatste zin van rov. 4.11: “De rechter in kort geding heeft slechts bij een onmiskenbaar onverbindende regeling de bevoegdheid om de betreffende bepalingen buiten werking te stellen dan wel het uitvaardigen daarvan (op voorhand) te verbieden.” Uit de procesinleiding destilleer ik drie klachten. De eerste twee klachten behandel ik gezamenlijk.

Deze klachten falen. Anders dan IATA c.s. (veronder)stellen, geldt de onmiskenbaarheidseis ook indien in kort geding wordt getoetst of een bepaalde nationale maatregel in strijd is met het Unierecht.

Het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen (art. 19, lid 1, tweede alinea, VEU), is een algemeen beginsel van Unierecht dat uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeit en dat is neergelegd in de art. 6 en 13 EVRM). Dit wordt bevestigd in art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. (Voetnoot 53)

Het komt, wanneer een Unieregeling ontbreekt, toe aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die een justitiabele aan het Unierecht ontleent. (Voetnoot 54) De onmiskenbaarheidseis is een nationaal (kortgeding)procesrecht. Het is een Nederlandse regel die de mate van aannemelijkheid voorschrijft bij bepaalde gevorderde voorzieningen. De Hoge Raad heeft een aantal keer aangenomen dat de onmiskenbaarheidseis ook geldt bij het in kort geding toetsen van een nationale maatregel aan een bepaling of een beginsel van Unierecht. (Voetnoot 55)

De onmiskenbaarheidseis geldt in kort geding bij toetsing aan nationale hogere regelingen, net als – en op een zelfde wijze – bij toetsing aan het Unierecht. Genoemde maatstaf voldoet daarmee aan de eerste van de twee bekende randvoorwaarden die het Unierecht stelt aan de ‘nationale procedurele autonomie’, het gelijkwaardigheidsbeginsel. (Voetnoot 56) Verder maakt de onmiskenbaarheidseis het niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk om een voorziening toegewezen te krijgen. (Voetnoot 57) Aan de tweede randvoorwaarde van de ‘nationale procedurele autonomie’, het doeltreffendheidsbeginsel, is daarom eveneens voldaan. Er zijn ook diverse voorbeelden van zaken waarin aan de onmiskenbaarheidseis was voldaan en voorzieningenrechters de gevraagde voorzieningen hebben toegewezen. (Voetnoot 58)

Bij evidente strijd met het Unierecht kan de Nederlandse rechter dus in kort geding een effectieve voorziening treffen. Dit maakt dat voldoende effectieve rechtsbescherming wordt geboden, omdat – indien noodzakelijk – voorlopige maatregelen kunnen worden gelast totdat de (bodem)rechter zich uitspreekt over de verenigbaarheid van nationale maatregelen met het Unierecht. Er is kortom geen reden om aan te nemen dat in geval van een op het Unierecht gebaseerde vordering in kort geding het onmiskenbaarheidsvereiste niet kan worden toegepast. Het Unierecht is bovendien onderdeel van de Nederlandse rechtsorde en neemt voor de toepassing van dat vereiste geen uitzonderingspositie in. (Voetnoot 59)

Uit het vorenstaande volgt dat de eerste en de tweede klacht falen. De volle en effectieve werking van het Unierecht vereisen niet dat de toepassing van de onmiskenbaarheidseis in dit geval achterwege wordt gelaten. De rechten van IATA c.s. worden bij toepassing van deze eis voldoende effectief beschermd. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 (laatste zin) is daarom niet onjuist en, zeker in het kader van een (spoed)kortgeding, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Overigens kán bij twijfel over de juiste uitleg van de toepasselijke Unierechtelijke bepalingen iedere Nederlandse rechter en móét de Hoge Raad op de voet van art. 267 VWEU een prejudiciële vraag van uitleg stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ of het Hof), indien hij van oordeel is dat een antwoord op die vraag noodzakelijk is voor de te nemen beslissing. (Voetnoot 60) Hierbij past de kanttekening dat de verplichting voor de Hoge Raad om bij twijfel een prejudiciële vraag te stellen niet geldt in kort geding, (Voetnoot 61) in welk geval de uitspraak van de voorzieningenrechter de bodemrechter niet bindt (art. 257 Rv) (Voetnoot 62) en elke partij een bodemprocedure aanhangig kan maken waarin (alsnog) prejudiciële vragen aan het Hof kunnen worden gesteld over de rechtsvraag die in kort geding aan de orde is. (Voetnoot 63) Dit wil uiteraard niet zeggen dat de Hoge Raad in een kort geding geen prejudiciële vragen zou kunnen stellen. (Voetnoot 64)

Met de derde klacht betogen IATA c.s. dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de onmiskenbaarheidstoets ook geldt voor feitelijk handelen (in dit geval: het stoppen met anticiperend handhaven), het hof miskent dat die maatstaf louter geldt voor het toetsen van wetgeving en niet voor het toetsen van feitelijk handelen.

Ik lees dit oordeel niet terug in de hier aangevallen laatste zin van rov. 4.11 van het bestreden arrest. De klacht mist dus feitelijke grondslag en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Verder wijs ik erop dat het stoppen van anticiperend handhaven een feitelijke handeling is, aangezien dit neerkomt op een regel/opdracht die door de verantwoordelijk minister wordt uitgevaardigd en waaraan de ILT zich moet houden (zie rov. 4.10). Zoals ik constateerde (zie 4.10, laatste zin), geldt de onmiskenbaarheidstoets ook voor een dergelijke instructie.

Met dit onderdeel bestrijden IATA c.s. rov. 4.12-4.14 van het bestreden arrest. Hierin oordeelt het hof – samengevat – dat de stellingen van IATA c.s. dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met art. 8.23a Wlv althans dat de daarin neergelegde bevoegdheid voor een oneigenlijk doel zou worden gebruikt, niet opgaan. Dit oordeel wordt met een groot aantal rechts- en motiveringsklachten bestreden. Deze komen er in de kern op neer dat de voorgenomen Experimenteerregeling niet voldoet aan art. 8.23a Wlv (subonderdeel 2.1), dat de voorgenomen Experimenteerregeling een oneigenlijk doel heeft (subonderdeel 2.2), en dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met de wijziging van de Wlv uit 2016 (subonderdeel 2.3). Dit onderdeel ziet niet op het voornemen de anticiperende handhaving te beëindigen.

Juridisch kader art. 8.23a Wlv

Bij experimenteerregelgeving gaat het in het algemeen om regels die het mogelijk maken om af te wijken van een bestaande regel teneinde te testen hoe een nieuwe regel werkt. (Voetnoot 65)

Het wetgevingsbeleid over experimenteerwetgeving is neergelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving. De relevante aanwijzing 2.41, en de toelichting daarop, luiden: (Voetnoot 66)

Art. 8.23a Wlv staat in hoofdstuk 8 (Luchthavens), titel 8.2 (De luchthaven Schiphol), afdeling 8.3 (Het luchthavenluchtverkeer) en § 8.3.1 (Het luchthavenverkeersbesluit). Vermelde § 8.3.1 start met art. 8.15 waarin de wettelijke grondslag voor het luchthavenverkeersbesluit is neergelegd. Van de regels in dit besluit kan met de experimenteerregeling van art. 8.23a worden afgeweken.

Art. 8.23a Wlv is eind 2006 ingevoerd. (Voetnoot 67) De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel omschrijft het algemene doel van de regeling en stelt grenzen aan de regels waar bij wijze van experiment kan worden afgeweken: (Voetnoot 68)

Bij de artikelsgewijze toelichting op art. 8.23a staat onder meer (p. 8):

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister over het doel van de experimenteerregeling opgemerkt: (Voetnoot 69)

Art. 8.23a Wlv, dat sinds de invoering eind 2006 alleen op detailniveau is gewijzigd, luidt:

Bespreking van de klachten

Ik start met de bespreking van subonderdeel 2.1d en subonderdeel 2.2. Als die subonderdelen slagen, behoeven de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling.

Beide subonderdelen richten zich tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest, die als volgt luidt:

De klacht in subonderdeel 2.1d ziet op de overweging aan het slot van rov. 4.14 dat de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt. Dat oordeel is volgens IATA c.s. onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In art. 6 van die regeling wordt het maximum aantal vliegtuigbewegingen immers op 460.000 gesteld, waarmee in ieder geval de facto een aantal wordt voorgeschreven.

De eerste klacht van subonderdeel 2.2 is een rechtsklacht. Indien een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, is in beginsel sprake van misbruik van bevoegdheid. Dit geldt ook wanneer twijfel en zorgen bestaan over de zuiverheid van de motieven van het gebruik van de bevoegdheid. Dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting blijkt ook uit rov. 4.25, waarin het hof overweegt:

De tweede en derde klacht van subonderdeel 2.2 komen erop neer dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat (i) gezien de vastgestelde zorg naar aanleiding van de toelichting van de minister en (ii) de stellingen van IATA c.s. niet kan worden volstaan met de motivering dat ‘die aanwijzing’ niet volstaat.

IATA c.s. hebben ter adstructie van hun betoog over misbruik van bevoegdheid gewezen op de hierna volgende mededeling van de minister aan de Tweede Kamer in de hoofdlijnenbrief (zie 2.22):

Verder wijzen IATA c.s. op art. 3, 5 en 6 van de voorgenomen Experimenteerregeling:

De klachten slagen.

Ten eerste is onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk het oordeel aan het slot van rov. 4.14 dat de voorgenomen Experimenteerregeling geen aantallen vliegtuigbewegingen oplegt. Dat doet die regeling wel. In art. 6 staat dat de regeling ruimte geeft voor maximaal 460.000 vliegtuigbewegingen. Uit de samenhang met art. 3 en 5 blijkt dat RSG bij het vaststellen van de capaciteitsdeclaratie rekening moet houden met dit maximumaantal vliegtuigbewegingen. Dat het maximumaantal vliegbewegingen volgens de regeling het gevolg is van andere maatregelen is niet van belang, omdat dit een beoogd gevolg van die andere maatregelen is, getuige de communicatie en de beleidsstukken van de minister die zijn voorafgegaan aan de voorgenomen Experimenteerregeling. (Voetnoot 73)

Ten tweede heeft het hof overwogen dat er naar aanleiding van de toelichting van de minister aan de Tweede Kamer zorg bestaat over de zuiverheid van de motieven voor de voorgenomen Experimenteerregeling. Dit enkele feit is echter niet voldoende om voorshands misbruik van bevoegdheid aan te nemen, aldus het hof. Ook dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. De door het hof in rov. 4.14 (geciteerd in 4.31) geuite zorg aangaande de zuiverheid van de motieven van de minister wordt namelijk versterkt door de hiervoor geciteerde beleidsnota’s en de (tekst van de) voorgenomen Experimenteerregeling. Daaruit blijkt dat de minister de experimenteermogelijkheid wil aangrijpen om een aantal vliegtuigbewegingen op te leggen vooruitlopend op het vaststellen van een aantal vliegtuigbewegingen in het LVB ná het doorlopen van de balanced approach-procedure (in het kader van spoor 2). Daarvoor biedt art. 8:23a Wlv geen grondslag.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in dit kort geding de maatstaf voor misbruik van bevoegdheid is dat de voorgenomen Experimenteerregeling ‘voornamelijk’ voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt – zoals inderdaad lijkt te volgen uit rov. 4.25 – slaagt de rechtsklacht die daarop ziet.

Aan het slot van subonderdeel 2.2 meen ik nog een vierde klacht te kunnen ontwaren. IATA c.s. richten namelijk een rechtsklacht tegen het vermeende oordeel van het hof (‘voor zover het hof van oordeel is’) dat de hiervoor bedoelde argumentatie van IATA c.s. niet de conclusie kan dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Voor zover IATA c.s. hiermee de aangelegde maatstaf voor misbruik van bevoegdheid aanvallen (‘voornamelijk voor een oneigenlijk doel’), slaagt ook die klacht.

De overige klachten in subonderdelen 2.1a t/m 2.1c, 2.1e t/m 2.1i en 2.3 slagen niet. Ik licht dat toe.

Subonderdeel 2.1a bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van IATA c.s. dat met de voorgenomen Experimenteerregeling geen vrijstelling (als bedoeld in art. 8.23a lid 1, aanhef en onder a, Wlv) wordt bewerkstelligd. Deze klacht miskent mijns inziens dat het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarde van lid 1 wordt voldaan alleen omdat de regeling de grenswaarden voor de geluidbelasting vervangt (overeenkomstig art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv). In dat oordeel ligt besloten dat volgens het hof niet óók sprake is van een vrijstelling. (Voetnoot 74) Het eerste lid van art. 8.23a vereist dat aan het criterium onder a óf onder b is voldaan (zie de in 4.29 geciteerde tekst).

Subonderdeel 2.1b betoogt dat art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv alleen de mogelijkheid biedt om een grenswaarde voor geluidbelasting te vervangen door een andere grenswaarde. Met de voorgenomen Experimenteerregeling worden in één keer alle grenswaarden herzien. Het hof zou in rov. 4.14 miskennen dat een vervanging van alle grenswaarden de voorgenomen Experimenteerregeling buiten het bereik van art. 8.23a Wlv brengt. Hiermee geven IATA c.s. mijns inziens een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg aan art. 8.23a lid 1, aanhef en onder b, Wlv. Zoals toegelicht in het Nader Rapport maakt het wetsvoorstel: “het mogelijk om bij wijze van experiment op een of meer specifieke handhavingspunten tijdelijk van de grenswaarden voor de geluidbelasting af te wijken.” (Voetnoot 75) Ook in de MvT wordt meermaals gerept van de vervanging van grenswaarden (meervoud) op/in meerdere handhavingspunten. (Voetnoot 76) De uitleg van IATA c.s. zou de regeling overigens ook onhanteerbaar maken, omdat dan voor elk handhavingspunt een afzonderlijke experimenteerregeling nodig zou zijn. (Voetnoot 77)

In subonderdeel 2.1c stellen IATA c.s. voorop dat het blijkens de wetsgeschiedenis de bedoeling van art. 8.23a Wlv is om met kleinschalige experimenten van slimmer baan- en routegebruik te onderzoeken of de hinderbeleving kan worden teruggedrongen zonder dat dit ten koste gaat van de capaciteit van de luchthaven. IATA c.s. hebben in hoger beroep beargumenteerd dat de voorgenomen Experimenteerregeling in strijd is met deze bedoeling, maar het hof heeft hierop geen kenbare reactie gegeven. Het gaat om de volgende stellingen:

Ik stel voorop dat uit de wetsgeschiedenis de door IATA c.s. vooropgestelde bedoeling niet eenduidig volgt. IATA c.s. wijzen ook alleen op de volgende passage uit de MvT onder het kopje ‘Aanleiding wetsvoorstel’: (Voetnoot 78)

Hieruit volgt niet – en ook niet uit enige andere door IATA c.s. aangewezen onderdeel van de wetsgeschiedenis – dat de experimenten kleinschalig moeten zijn. Er staat dat er een behoefte bestond aan experimenten waaruit moet blijken of hinder kan worden teruggedrongen zonder dat dit ten koste behoeft te gaan van de capaciteit van de luchthaven. Dit betekent niet dat (integraal) behoud van capaciteit een voorwaarde vormt voor de uiteindelijk vastgestelde regeling van art. 8.23a Wlv. (Voetnoot 79) In bepaalde omstandigheden zijn capaciteitsbeperkingen onvermijdelijk.

Nu kleinschaligheid en behoud van capaciteit geen voorwaarden vormen voor een experiment in de zin van art. 8.23a Wlv, zijn de hiervoor genoemde stellingen onder (ii) en (iii) niet als essentieel aan te merken in de zin dat het hof daarop had moeten ingaan. (Voetnoot 80)

Voor de stelling onder (iv) geldt hetzelfde. IATA c.s. leggen niet uit waarom deze stelling essentieel is, in de zin dat zij tot een ander oordeel zou kunnen leiden (Voetnoot 81) omdat sprake zou zijn van een voorwaarde (‘geen schade voor luchtvaartmaatschappijen’) om een experiment in de zin van art. 8.23a Wlv doorgang te laten vinden. Dit geldt temeer omdat de wetgever in art. 8.23a lid 3 Wlv aan de mogelijkheid van compensatie heeft gedacht, ook voor het geval dat nadelige effecten zijn voorzien. (Voetnoot 82)

Verder geldt dat het hof in rov. 4.14 wél op de stelling onder (i) heeft gerespondeerd door te overwegen en toe te lichten dat de voorgenomen Experimenteerregeling naar zijn oordeel in beginsel wel valt aan te merken als ‘experiment’ in de zin van art. 8.23a Wlv. Al dan niet in combinatie met het oordeel dat de minister met uitvaardiging van de voorgenomen Experimenteerregeling niet een sluiproute (‘short cut’) wil creëren om via 460.000 uit te komen op 440.000 vliegtuigbewegingen per jaar, vormt deze overweging een (impliciete) verwerping van het argument van IATA c.s.

Subonderdeel 2.1e klaagt dat het hof geen kenbare reactie heeft gegeven op het argument dat de volgens art. 8.23a lid 4 Wlv vereiste beoordelingscriteria niet zijn opgenomen in de voorgenomen Experimenteerregeling. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat die criteria moeten zien op geluid, milieu en ruimtelijke ordening. (Voetnoot 83) In de voorgenomen Experimenteerregeling is in art. 7 alleen opgenomen dat moet worden beoordeeld of er uitvoeringstechnische problemen ontstaan bij toepassing van de regeling. Bovendien is deze frase identiek aan het doel van de regeling zoals geformuleerd in art. 3 daarvan.

De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarde van art. 8.23a lid 4 Wlv is voldaan met art. 7 van de voorgenomen Experimenteerregeling, dat criteria bevat voor het maken van de beoordeling of het experiment wordt omgezet in een structurele wettelijke regeling. Hiermee verwerpt het hof impliciet de hiervoor weergegeven stellingen dat niet aan art. 8.23a lid 4 Wlv is voldaan. (Voetnoot 84) Daarmee heeft het hof dus een reactie gegeven.

Subonderdeel 2.1f is gekant tegen het volgende in het slot van rov. 4.14 opgenomen oordeel:

Volgens het middel voegt een nieuw experiment niets toe aan eerder uitgevoerde onderzoeken en experimenten waaruit is gebleken dat het systeem van preferentieel baangebruik niet te is combineren met het systeem van handhaving van grenswaarden in handhavingspunten. Dit is in het bijzonder zo omdat:

De klacht faalt. In het kader van dit (spoed)kortgeding heeft het hof met het in 4.54 geciteerde oordeel, ook in het licht van de argumenten van IATA c.s., voldoende gemotiveerd en begrijpelijk geoordeeld dat eerder uitgevoerde experimenten niet in de weg staan aan invoering van de voorgenomen Experimenteerregeling. Dat hier anders over zou kunnen worden gedacht, zoals IATA c.s. etaleert, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dit geldt temeer omdat de voorgenomen Experimenteerregeling andere grenswaarden kent (dit feit erkennen IATA c.s. in hun schriftelijke toelichting onder 2.1.16, maar zij vinden dat niet relevant) en dat de Staat in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat bij het vorige door het hof bedoelde experiment niet werd gehandhaafd op overschrijding van de grenswaarden uitgaande van een groei van Schiphol (wat duidt op een andere benadering). (Voetnoot 85)

Subonderdeel 2.1g betoogt dat het hof niet kenbaar heeft gereageerd op het argument dat het experiment niet zinvol kan worden uitgevoerd voor een half gebruiksjaar, omdat de meting en toepassing van de grenswaarden plaatsvindt op basis van een heel gebruiksjaar. IATA c.s. verwijzen in dit kader naar een randnummer uit de memorie van antwoord van KLM c.s. waarin wordt opgemerkt (zonder de voetnoten die alleen verwijzingen bevatten):

Een eerste vraag is of deze klacht grondslag kan vinden in de zojuist geciteerde passage, omdat IATA c.s. niet hebben gesteld dat vanwege de verwachte duur van het experiment geen sprake is van een zinvol experiment dat kan worden gebaseerd op art. 8.23a Wlv. (Voetnoot 86) Wat hier verder ook van zij, de klacht slaagt in mijn ogen sowieso niet omdat deze stelling zo terloops is dat het hof – zeker in dit spoedkortgeding – daar niet op hoefde in te gaan. (Voetnoot 87)

Ik verwijs tot slot naar de wetsgeschiedenis waar staat: (Voetnoot 88)

Subonderdeel 2.1h betoogt dat de Staat zelf heeft gesteld dat de voorgenomen Experimenteerregeling bedoeld is om te voorkomen dat het stoppen met anticiperend handhaven ertoe leidt dat moet worden teruggevallen op de oude normen (zie spoedappeldagvaarding onder 9.2). Kennelijk is het doel niet om te experimenteren. Het arrest zou ook op dit argument geen kenbare reactie bevatten.

Het hof heeft hierop wel degelijk gereageerd door te overwegen dat ondanks een zorgwekkende toelichting van de Minister niet kan worden geoordeeld dat de Staat met de voorgenomen Experimenteerregeling de in art. 8.23a Wlv neergelegde bevoegdheid en/of procedure heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven (zie rov. 4.14, voorlaatste alinea). Dit oordeel impliceert dat andere argumenten die de zuiverheid van het doel van de regeling in twijfel trekken, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

Subonderdeel 2.1i bevat de klacht dat in de voorgenomen Experimenteerregeling geen evaluatietermijn is opgenomen, zoals de wetgever zou vereisen. Ik stel vast dat een dergelijke wettelijke eis niet in de wet staat. Verder wijzen IATA c.s. (in hun schriftelijke toelichting onder 2.1.15 en voetnoot 159) op een passage in de MvT waarin dit niet te lezen valt. (Voetnoot 89) In de tweede volzin van art. 8.23a lid 7 Wlv staat dat de minister bij vaststelling van de ministeriële regeling de beide kamers bericht wanneer en over de wijze waarop hij verslag zal doen. Dat dit niet in de regeling zelf hoeft te staan, volgt ook uit de toelichting bij het amendement waarmee deze zin in de wet is beland (Voetnoot 90) en uit de discussie daarover tussen de minister en de indiener van het amendement. (Voetnoot 91)

Tot slot kom ik toe aan subonderdeel 2.3. Dat bevat de klacht dat het hof (in het bijzonder in rov. 4.14) miskent dat de voorgenomen Experimenteerregeling niet kan worden vastgesteld omdat de inhoud en strekking hiervan in strijd komen met de wetswijzing uit 2016. (Voetnoot 92) Zoals ik hiervóór in 2.18 vaststelde, is deze wet niet in werking getreden, ook niet gedeeltelijk. IATA c.s. betogen echter dat een ministeriële regeling niet in strijd mag zijn met een wet in formele zin. In dit kader zou het hof niet zijn ingegaan op een aantal essentiële stellingen.

De klachten falen. Zoals de Staat terecht opmerkt (schriftelijke toelichting onder 3.24), komt het betoog van IATA c.s. erop neer dat een niet in werking getreden wijziging van een wet voorrang zou (moeten) hebben op de geldende versie van de wet, met als gevolg dat de voorgenomen Experimenteerregeling zou moeten worden getoetst aan de niet in werking getreden wijziging van de wet. Dat is, zeker uit het oogpunt van rechtszekerheid, een onhoudbaar standpunt. (Voetnoot 93)

Slotsom onderdeel 2

De subonderdelen 2.1d en 2.2 slagen. Daarmee is het lot van de (ten tijde van het arrest voorgenomen) Experimenteerregeling bezegeld. De overige klachten van subonderdeel 2.1 en de klachten van subonderdeel 2.3 falen.

In onderdeel 3 staat centraal het oordeel van het hof over het beroep van IATA c.s. op de Geluidsverordening (Voetnoot 94) en meer specifiek of de Staat voor de Experimenteerregeling en voor het stopzetten van het anticiperend handhaven de balanced approach moe(s)t toepassen.

Ik schets eerst het juridisch kader.

Juridisch kader Geluidsverordening

Eind 2011 diende de Commissie voorstellen in voor het pakket “Betere luchthavens”, dat wetgevingsmaatregelen bevatte over slots, grondafhandeling en geluidsoverlast.

De Geluidsverordening (Verordening 598/2014) heeft als rechtsgrondslag art. 100 lid 2 VWEU. De verordening maakt daarom deel uit van de gemeenschappelijke vervoerpolitiek van de EU. Vervoerpolitieke belangen staan daarom voorop. Voor andere algemene belangen, zoals de bescherming van de leefomgeving tegen geluidhinder, is plaats, maar alleen binnen de kaders van deze verordening. Een lidstaat die ten aanzien van een luchthaven bij een (hernieuwde) afweging van belangen de balans meer wil laten doorslaan naar een effectieve bescherming van de omgeving, heeft de ruimte dat te doen indien hij de aard van het geluidsprobleem volgens bepaalde methoden in kaart brengt en de noodzaak van de door hem voorgestelde maatregel aantoont wanneer een dergelijke maatregel tot gevolg heeft dat er minder kan worden gevlogen (verlaging van het maximum aantal vtb’s) of dat er anders moet worden gevlogen (bijvoorbeeld met minder vervuilende toestellen of ander gebruik van de aanwezige start- en landingsbanen).

Op het terrein van het vervoer, en zeker de luchtvaart, bestaan relatief veel internationale instrumenten die als model kunnen dienen voor ‘interne’ Unierechtelijke regelgeving. Het overnemen van internationale regels in EU-wetgeving heeft tot gevolg dat de EU, vertegenwoordigd door de Commissie, op intern vlak de controle (en daarmee de macht) krijgt over de toepassing van die regels door de EU-lidstaten, en daarvan afgeleid op extern vlak voor derde landen het Europese aanspreekpunt wordt. De tot stand gebrachte overlap tussen internationale verbintenissen en Unierechtelijke verplichtingen betekent ook dat de uitleg en toepassing van die regels door de Commissie of door een individuele lidstaat gevolgen kunnen hebben voor luchtvaartmaatschappijen van buiten de EU. (Voetnoot 95) Van een en ander geeft deze zaak een treffende illustratie omdat zowel de Commissie als de Amerikaanse luchtvaartindustrie in het geweer is gekomen tegen de voorgenomen maatregelen die het voorwerp zijn van dit kort geding.

Ik kom nu toe aan de inhoud van de Geluidsverordening. (Voetnoot 96)

De balanced approach is afkomstig van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (hierna: ICAO), een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties. De balanced approach is voor het eerst vastgelegd in Resolutie A33/7 (Voetnoot 100) van de ICAO en werd vervolgens opgenomen in Annex 16, deel V van het Verdrag van Chicago. Daar staat het volgende:

De balanced approach stond ook al in Richtlijn 2002/30/EG, de voorloper van de Geluidsverordening (zie voetnoot 96), maar was toen minder uitgewerkt. In een uitspraak die nog betrekking heeft op Richtlijn 2002/30/EG heeft het HvJ het volgende overwogen: (Voetnoot 101)

Conform het voorgaande staat in considerans nr. 3 van de Geluidsverordening het volgende:

Dat laatste volgt ook uit art. 14:

In considerans nr. 20 staat hierover het volgende:

Het onderstreepte zinsdeel ‘kleine technische wijzigingen’ was ook onderdeel van art. 7, aanhef en onder b, van Richtlijn 2002/30/EG waar in de Nederlandse tekst werd gesproken van ‘niet-wezenlijke technische wijzigingen’. (Voetnoot 103) Het bijvoeglijk naamwoord ‘niet-wezenlijke’ is door het Europees Parlement bij amendement toegevoegd met de volgende motivering: “The amendment is to ensure that 'technical' changes cannot be invoked in order to circumvent the assessment pursuant to Article 5 in the event of major changes.” (Voetnoot 104) Een klassieke reden dus: voorkómen dat er lidstaten zijn die de Unierechtelijke spelregels ten nadele van de industrie (hier de luchtvaart) proberen te omzeilen. Er kan uiteraard discussie bestaan over de vraag of een voorgenomen wijziging ‘niet-wezenlijk’ of ‘major’ is.

Lezing van het bestreden arrest en belang bij de klachten

De Staat stelt in zijn schriftelijke toelichting onder 4.2 dat IATA c.s. geen belang hebben bij de klachten over de oordelen ten aanzien van de invoering van de voorgenomen Experimenteerregeling (rov. 4.19) indien de klachten tegen de oordelen over het stoppen met anticiperend handhaven falen (rov. 4.20). Bij het beëindigen van anticiperend handhaven is het maximaal aantal toegestane vliegtuigbewegingen onder de LVB 2008 (410.000) veel lager dan er zouden zijn onder de voorgenomen Experimenteerregeling (460.000). Bij het slagen van de klachten tegen het oordeel van het hof over die regeling (en, voeg ik er aan toe: het falen van de klachten tegen het stoppen met gedogen) zouden IATA c.s. het maximum aantal vliegtuigbewegingen dus sterker zien dalen dan met die regeling.

Dit betoog gaat mijns inziens niet op, alleen al omdat de Staat heeft gesteld dat uitsluitend wordt gestopt met anticiperend handhaven indien tegelijkertijd de Experimenteerregeling wordt ingevoerd. Beide maatregelen gaan dus kennelijk hand in hand. Ik verwijs naar de schriftelijke toelichting van de Staat onder 6.5, onder het kopje ‘geen halve maatregelen’:

Verder betoogt de Staat (schriftelijke toelichting onder 4.4 t/m 4.7) dat rov. 4.19 twee oordelen bevat die zelfstandig dragend zijn. Volgens de Staat heeft het hof geoordeeld dat:

Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten van IATA c.s. tegen rov. 4.19 - 4.21.

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.19

In rov. 4.19 overweegt het hof dat de voorgenomen Experimenteerregeling geen beperking is en de Staat daarom de balanced approach niet hoeft te volgen:

Volgens IATA c.s. heeft het hof in rov. 4.19 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven en de eisen van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) miskend. Geen van de partijen in deze procedure heeft een beroep gedaan op een uitzondering die meebrengt dat geen balanced approach-procedure hoeft te worden gevolgd voor een kortdurend en duidelijk afgebakend experiment. Toch oordeelt het hof langs deze lijn. Alvorens tot dit oordeel te kunnen komen, had het hof partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich hierover uit te laten. Voor zover het hof een beroep op een dergelijke uitzondering in de stellingen van de Staat heeft gelezen, is dat onbegrijpelijk.

De klacht faalt. IATA c.s. zien eraan voorbij dat zij zelf hebben betoogd dat een experimentele en naar zijn aard tijdelijke regeling (op grond van art. 8.23a Wlv) onder de balanced approach valt, zodat het hof daar een beslissing over diende te nemen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de inleidende dagvaarding onder 59 onder het kopje: ‘Spoor 1 is strijdig met EU-recht en internationaal recht’:

Dit is dan ook wat het hof overweegt (zie rov. 4.15: “Zij betogen dat de Geluidsverordening geen uitzondering maakt voor experimenten.”). Het hof betrekt dit in zijn oordeel en komt tot de conclusie dat de rechtsopvatting van IATA c.s. op dit punt niet juist is (wat een andere vraag is, die hierna aan de orde komt). Van een verrassingsbeslissing of strijd met het beginsel van hoor en wederhoor kan in het licht hiervan niet worden gesproken.

IATA c.s. betogen dat het oordeel in rov. 4.19 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de bewoordingen, doelstellingen, systematiek, aard en strekking van de Geluidsverordening en met name dat het hof zou zijn uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting over (i) de begrippen ‘geluidsgerelateerde actie’ en ‘exploitatiebeperking’ (ii) over de door de Geluidsverordening voorgeschreven balanced approach.

In de procesinleiding (p. 15) wordt gesteld dat het hof in ieder geval heeft miskend dat de Geluidsverordening geen mogelijkheid kent om zonder het volgen van de balanced approach en de daarbij horende procedure een tijdelijke exploitatiebeperking door te voeren, al dan niet bij wijze van experiment. Het invoeren van zo’n kortdurende maatregel, zonder de balanced approach te doorlopen, is in strijd met de Geluidsverordening.

De klacht slaagt. De Experimenteerregeling is aan te merken als een ‘geluidsgerelateerde actie’. Zij heeft gevolgen heeft voor de operationele capaciteit van de luchthaven Schiphol. Daarom gaat het om een ‘exploitatiebeperking’ in de hiervoor bedoelde zin. Dat betekent dat de balanced approach-procedure van toepassing is, tenzij de Geluidsverordening voorziet in een uitzondering die zou kunnen worden toegepast. Dat is niet het geval. De vorm (of de aard) van de maatregel is in het kader van de Geluidsverordening zonder betekenis voor de vraag of sprake is van een exploitatiebeperking. De Geluidsverordening bevat geen aanknopingspunt voor de opvatting dat een tijdelijke of kortdurende exploitatiebeperking (anders dan bijvoorbeeld een zeer tijdelijke beperking voor een spoedreparatie of wegens extreem weer) van de balanced approach is uitgesloten, nog daargelaten de vraag hoe kort ‘kortdurend’ dan zou moeten zijn. In het geval van de voorgenomen Experimenteerregeling zou bovendien, indien deze regeling berustte op een toereikende wettelijke grondslag, verlenging met maximaal een jaar mogelijk zijn (art. 8.23a lid 5 Wlv, geciteerd in 4.29), wat de totale duur op twee jaar zou brengen.

Mede tegen de achtergrond van harmonisatie, voorspelbaarheid en conflictmijding bestaat er dan ook geen goede grond om aan te nemen dat een geluidsgerelateerde actie op grond van een experiment niet zou vallen onder de categorie maatregelen waarop de balanced approach van toepassing is. Het voorgaande betekent dat de omstandigheid dat sprake is van een tijdelijke experimenteerregeling niet meebrengt dat de balanced approach niet van toepassing is. De andersluidende, door het hof gegeven uitleg van de Geluidsverordening op dit punt houd ik voor onjuist.

IATA c.s. richten klachten tegen het oordeel van het hof dat een uitleg van de Geluidsverordening volgens welke de voorgenomen Experimenteerregeling er onder zou vallen, in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Dit oordeel is volgens IATA c.s. onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit de considerans van de Geluidsverordening volgt dat de Uniewetgever heeft vastgesteld dat deze verordening het evenredigheidsbeginsel in acht neemt. Het is niet aan het hof om deze afweging over te doen. De gemaakte afweging die het hof vervolgens maakt, is bovendien onjuist.

De klacht slaagt. Het oordeel van het hof over het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel houd ik voor onjuist. Het evenredigheidsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel, dat zowel de uitoefening van bevoegdheden door de lidstaten op door het Unierecht bestreken terreinen als de wetgevende handelingen van de Unie zelf conditioneert. Dit beginsel beperkt de uitoefening van bevoegdheden door een evenwicht te eisen tussen de ingezette middelen en het na te streven doel (of het bereikte resultaat). (Voetnoot 105) Ik verwijs naar art. 5, leden 1 en 4, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU):

Het protocol waaraan wordt gerefereerd in art. 5 lid 4 VEU is het Tweede Protocol bij het VEU en het VWEU. (Voetnoot 106) Daarin staat onder meer dat iedere instelling van de Europese Unie ervoor zorg draagt dat het evenredigheidsbeginsel voortdurend in acht wordt genomen (art. 1) en dat de ontwerpen van wetgevingshandelingen worden gemotiveerd in het licht van het evenredigheidsbeginsel (art. 5). Het is daarom de Europese wetgever zelf die beslist over de evenredigheid van een wetgevend optreden. (Voetnoot 107) Het Hof kan uiteraard die beslissing toetsen, maar toont zich doorgaans zeer terughoudend bij de toetsing van een Europese wetgevende maatregel aan het evenredigheidsbeginsel. (Voetnoot 108)

De Uniewetgever heeft in de Geluidsverordening (considerans onder 6) overwogen dat aan het evenredigheidsbeginsel is voldaan en de Commissie heeft in het voorstel voor die verordening toegelicht waarom dit ook naar haar oordeel zo is. Het aangevallen oordeel van het hof dat de uitleg waarbij ook voor een kortdurende regeling de balanced approach-procedure moet worden gevolgd, ertoe leidt dat de Geluidsverordening op dat punt in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel, kan daarom niet als juist worden aanvaard.

Dit subonderdeel is gekant tegen de passage in rov. 4.19 waar het hof overweegt:

Met een eerste klacht betogen IATA c.s. dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De stellingen van partijen zouden zich niet anders laten lezen dan dat partijen er niet van mening over verschillen dat het NNHS (en de door RSG op basis daarvan vast te stellen capaciteitsdeclaratie) bepalend zijn voor de ‘bestaande’, ‘feitelijke’ capaciteit die tot uitgangspunt dient om te kunnen bepalen of sprake is van een feitelijke vermindering van de capaciteit. Ook zijn partijen het er volgens IATA c.s. over eens dat de voorgenomen Experimenteerregeling een capaciteitsbeperking in de zin van de Geluidsverordening vormt ten opzichte van de bestaande operationele capaciteit van 500.000 vliegtuigbewegingen.

De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De Staat heeft het hiervóór weergegeven standpunt niet ingenomen op de door IATA c.s. aangewezen vindplaatsen. De Staat heeft, ook op de aangewezen plaatsen, juist betoogd dat niet een vergelijking moet worden gemaakt met de 500.000 vliegbewegingen uit het NNHS, maar met de – aanzienlijk lagere – aantallen uit het LVB 2008 (maximum 410.000 vtb’s). Ik citeer uit de spoedappeldagvaarding van de Staat (lay-out als in het origineel):

Het enige vigerende regime met betrekking tot de maximale toegestane grenswaarden voor geluid in de handhavingspunten is dus, ook ten tijde van het anticiperend handhaven, het LVB 2008. […].

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het NNHS nooit daadwerkelijk is geïmplementeerd en dus nooit kwalificeerde als het juridisch regime. Geïntimeerden kunnen aan het NNHS dus niet meer rechten ontlenen, dan, bijvoorbeeld, omwonenden aan het vigerende juridische regime. Door het NNHS als vertrekpunt te nemen voor de beoordeling of sprake is van een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening heeft de voorzieningenrechter dit miskend.

Het slagen van Grief 2 brengt reeds mee dat de conclusie in rov. 4.39, dat de Experimenteerregeling een (nieuwe) exploitatiebeperking oplevert, niet in stand kan blijven. Nu de luchtvaartmaatschappijen geen aanspraak kunnen maken op het (blijven) gedogen van maximaal 500.000 vliegtuigbewegingen, levert de voorgenomen invoering van de Experimenteerregeling die naar verwachting […] 460.000 vliegtuigbewegingen mogelijk maakt vanzelfsprekend geen exploitatiebeperking op.”

Ook in cassatie stelt de Staat zich (veelvuldig) op het standpunt dat het voor het antwoord op de vraag of de voorlopige Experimenteerregeling een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening behelst, aankomt op een vergelijking tussen hetgeen die Experimenteerregeling voorschrijft en het striktere regiem van de LVB 2008 dat formeel nog steeds van kracht is. Of dat standpunt van de Staat inhoudelijk juist is, is een andere vraag, die niet in het subonderdeel wordt opgeworpen.

De tweede klacht van het subonderdeel is een voortbouwklacht. Volgens IATA c.s. kan het hier bestreden oordeel geen stand houden indien subonderdeel 3.7 en/of subonderdeel 3.8 slaagt. Deze klacht deelt dus in het lot van die beide andere subonderdelen, welke om de hierna te noemen redenen niet slagen. Daarom faalt de klacht.

Subonderdeel 3.6 bestaat uit twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het de in subonderdeel 1.3 verdedigde rechtsopvatting miskent. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zo begint de tweede klacht, is het oordeel onbegrijpelijk gelet op een aantal stellingen die ook in het kader van subonderdeel 1.3 zijn aangevoerd.

4.100 Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt. In essentie wordt het betoog dat is gevoerd in het kader van subonderdeel 1.3 (geen effectieve bescherming rechten IATA c.s.) herhaald. De klacht faalt in het voetspoor daarvan.

4.101 Verder zou het hof niet (kenbaar) een trits aan stellingen van IATA c.s. hebben betrokken bij zijn oordeel in rov. 4.19. Die zouden ertoe kunnen leiden dat het effectiviteitsbeginsel ertoe noopt dat het hof het geschilpunt niet onbeoordeeld had kunnen laten.

4.102 Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening is uitdrukkelijk niet gebaseerd op het antwoord op de vraag of er wel of niet vermindering van de operationele capaciteit van Schiphol valt te verwachten. Omdat een oordeel over het geschilpunt volgens het hof in het midden kon worden gelaten, hoefde het hof niet in te gaan op de bedoelde stellingen van IATA c.s. Overigens zien de meeste van de in voetnoot 38 van de procesinleiding genoemde stellingen niet op capaciteitsvermindering en zijn deze stellingen aangevoerd in een ander kader (namelijk: welke maatstaf moet worden aangelegd bij toetsing van de voorgenomen Experimenteerregeling). Uitzondering hierop vormen de aangewezen stellingen in de memorie van antwoord van KLM c.s., maar die stellingen zien dan weer niet op effectieve rechtsbescherming of het effectiviteitsbeginsel, terwijl in cassatie op deze stellingen wel als feitelijke grondslag beroep is gedaan.

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.20

4.103 In rov. 4.20 overweegt het hof dat het voornemen om te stoppen met het anticiperend handhaven niet als exploitatiebeperking is aan te merken en daarom niet is onderworpen aan de balanced approach:

4.104 IATA c.s. klagen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voornemen van een bevoegde autoriteit om eerder in wetgeving vastgelegde grenswaarden voor de geluidsbelasting te gaan handhaven, niet kan worden aangemerkt als een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening. IATA c.s. voeren hiervoor de volgende redenen aan:

4.105 Ik stel voorop dat voor zover IATA c.s. ervan uitgaan dat het hof in rov. 4.20 de term ‘capaciteit’ zou invullen, hun betoog feitelijke grondslag mist. Dat doet het hof namelijk niet.

4.106 Het LVB 2008 wordt sinds (eind) 2015 anticiperend gehandhaafd. Dit betekent in de kern dat bepaalde overschrijdingen van de grenswaarden per handhavingspunt worden gedoogd. Dat is gedaan met het oog op toekomstige legalisatie (zie 2.16) en vormt een uitzondering op de in het bestuursrecht geldende beginselplicht tot handhaving. (Voetnoot 109) Zoals het hof in rov. 4.27 (slot) overweegt, is die rechtvaardiging voor het gedogen weggevallen. Door te stoppen met het anticiperend handhaven, wordt in wezen ‘slechts’ teruggekomen van het gevoerde gedoogbeleid (rov. 4.20 en 4.26). Op het eerste gezicht valt inderdaad niet goed in te zien hoe de beslissing dat een wettelijke norm zal worden gehandhaafd een ‘exploitatiebeperking’ zou vormen, zeker als die norm, zoals het LVB 2008, dateert van vóór 13 juni 2016, de datum van inwerkingtreding van de Geluidsverordening. In zoverre kan ik de door het hof gegeven redengeving in algemene zin goed volgen.

4.107 Niettemin meen ik dat, gelet op de gang van zaken in de periode tussen 2015 en 2023, de klacht moet slagen. De Staat heeft een situatie laten ontstaan waarin een significant grotere operationele capaciteit kon worden gebruikt dan naar de letter van de wet mogelijk was, door toe te staan dat het NNHS vanaf 2015 werd toegepast, dat de capaciteitsverklaringen daarvan uitgingen en daarom ook de slotallocatie daarop werd gebaseerd. In die omstandigheden vormt het terugdraaien daarvan een ‘actie’, die geluidsgerelateerd is, duidelijke gevolgen heeft voor de exploitatiemogelijkheden van luchtvaartmaatschappijen en dus een zelfstandige ‘exploitatiebeperking’ vormt, naast de Experimenteerregeling. De beslissing om na zeven jaar gedogen de handhaving van het LVB 2008 weer ter hand te nemen valt daarom onder de balanced approach. Dat in de praktijk – los van de coronaperiode – het maximaal toegestane aantal van 500.000 vliegtuigbewegingen kennelijk niet wordt gehaald door gebrek aan personele middelen of om andere redenen, maakt de beoordeling niet anders.

4.108 Daar komt bij dat de samenhang tussen de twee voorgenomen maatregelen zodanig is (zie ook 4.79) dat niet goed voorstelbaar is dat de Experimenteerregeling wél onder de balanced approach zou vallen, maar de beslissing het gedogen te stoppen niet. Nu ik hiervoor heb toegelicht waarom mijns inziens de Experimenteerregeling niet van de balanced approach is uitgezonderd, zou dat al een reden zijn om hetzelfde aan te nemen voor de beslissing het anticiperend handhaven te beëindigen. Ik voeg daar met enige nadruk aan toe, dat de toepassing en het doorlopen van de balanced approach uiteraard niet betekent dat een voorgenomen ‘actie’ niet zou kunnen worden gerechtvaardigd. Dat moet juist in het kader van die procedure worden beoordeeld.

4.109 In dit verband merk ik nog op dat de ruime reikwijdte van het begrip ‘exploitatiebeperking’ en daarmee van de werkingssfeer van de balanced approach het lidstaten niet eenvoudig maakt om maatregelen ter vermindering van geluidbelasting en (andere) milieubelasting door te voeren. Mogelijk was dit ook de bedoeling, toen in internationale luchtvaartgremia de balanced approach werd ontwikkeld. Bezien in wijder verband is dit fenomeen kenmerkend voor het inherent liberale karakter van de Europese interne markt. Zo lang aanbieders meer vrijheden en consumenten meer keuze krijgen, is er juridisch weinig aan de hand. Maar zodra wordt gepoogd die commerciële en consumptieve vrijheid ook maar iets te beperken, stuit dat al snel op hevig verzet, waarbij niet zelden zwaar wordt geleund op juridische argumenten. (Voetnoot 110) De bewijslastverdeling is daarbij ongunstig voor de nationale overheden, waardoor zij in de onderhavige context van de luchtvaart een uphill battle moeten leveren om noodzakelijk geachte milieumaatregelen aanvaard te krijgen. Naar mate echter duidelijker wordt dat de grenzen van de groei zijn bereikt, zou de Commissie naar mijn mening de krimp van luchthavens niet als iets op voorhand onwenselijk moeten beschouwen, maar vooral oog moeten hebben (op microniveau) voor de noden van de leefomgeving rond een luchthaven en (op macroniveau) voor de uitdagingen van de klimaatverandering. Als een bepaalde krimp van het vliegverkeer onvermijdelijk is, zou de Commissie er dan ook vooral op moeten toezien dat de commerciële pijn die daar het gevolg van is op non-discriminatoire wijze wordt verdeeld over de luchtvaartmaatschappijen die de betrokken luchthaven (willen) gebruiken. Kortom, ervoor zorgen dat de schaarser wordende koek eerlijk wordt verdeeld in plaats van ernaar te streven de koek groter te maken.

4.110 Het oordeel dat het voorgenomen beëindigen van het anticiperend handhaven geen exploitatiebeperking vormt, is volgens IATA c.s. bovendien onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zij voeren daarbij een serie argumenten aan (onder a t/m i). Het gaat – samengevat – om:

4.111 Ik stel voorop dat het hof in rov. 4.20 een rechtsoordeel geeft. Het geeft daar immers een uitleg van de Geluidsverordening. Een dergelijk oordeel kan niet met succes met een motiveringsklacht worden betreden. Bij zo’n klacht ontbreekt belang. (Voetnoot 111) Daarop stuit deze klacht al af. Ook overigens zie ik de klacht niet slagen. Nu de rechtsklacht van subonderdeel 3.7 wel slaagt, doet dit er verder ook weinig toe.

4.112 In het licht van het voorgaande behoeft subonderdeel 3.9 mijns inziens geen behandeling. Daarin klagen IATA c.s. dat het oordeel van het hof dat in wezen sprake is van het intrekken van gedoogbeleid omdat de Staat voornemens is om de normen uit het LVB 2008 (weer) te handhaven, niet afdoet aan wat in subonderdelen 3.7 en 3.8 is betoogd.

4.113 Met subonderdeel 3.4 vallen IATA c.s. het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.20 aan dat art. 14 van de Geluidsverordening voorziet in het respecteren van op 13 juni 2016 bestaande geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen. Ten eerste achten zij dit oordeel onjuist voor zover het hof miskent dat art. 14 slechts inhoudt dat geluidsgerelateerde exploitatiebeperkingen die werden ingevoerd vóór 13 juni 2016, hun geldigheid behouden. Ten tweede miskent het hof in ieder geval dat art. 14 strikt moet worden uitgelegd. Deze bepaling geldt alleen voor exploitatiebeperkingen die daadwerkelijk feitelijk worden gehandhaafd. Verder doet art. 14 er niet aan af dat de balanced approach-procedure moet worden doorlopen voor een wijziging in het handhavingsbeleid ná 13 juni 2016 die leidt tot een feitelijke exploitatiebeperking.

4.114 De klacht slaagt niet omdat datgene waarover wordt geklaagd duidelijk wordt meegewogen in rov. 4.21, waar het hof overweegt:

Bespreking van de klachten tegen rov. 4.21

4.115 Rov. 4.21, dat ik zojuist heb geciteerd, gaat over de vraag wat het vergelijkingspunt is om uit te maken of sprake is van een nieuwe exploitatiebeperking.

4.116 Volgens IATA c.s. doet de laatste zin van rov. 4.21 niet af aan wat in de subonderdelen 3.7 en 3.8 is verdedigd: niet het LVB 2008, maar de (met toepassing van het NNHS) vastgestelde operationele capaciteit is het uitgangspunt voor de vraag of sprake is van een exploitatiebeperking in de zin van de Geluidsverordening. Voor de uitleg van art. 2, aanhef en onder 6, Geluidsverordening, en in het bijzonder de woorden ‘operationele capaciteit’, is niet (althans niet zonder meer) relevant of gehandeld is in strijd met enige regel bij de onder de Slotverordening opgegeven operationele capaciteit.

4.117 De klacht faalt. Naar ik begrijp betogen IATA c.s. dat het oordeel in rov. 4.21 niet afdoet aan hun eigen argumenten ter bestrijding van rov. 4.20. Bij dat betoog bestaat geen belang, omdat het niet tot cassatie kan leiden. Het arrest wordt met deze klacht niet aangevallen. Het betoog heeft evenmin een functie in de ondersteuning van de klachten in subonderdelen 3.7 en 3.8, die op andere gronden falen.

4.118 Het oordeel in de laatste zin van art. 4.21 zou verder onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, nu in deze procedure vaststaat dat de natuurvergunning op korte termijn voor het NNHS zal worden verleend (zie de niet met grieven bestreden rov. 4.43 van het vonnis) en in het licht van de stellingen van IATA c.s. waaruit blijkt dat de actualisatie van de milieueffectrapportage (MER) geen obstakel voor de wettelijke verankering van het NNHS vormt. Bovendien valt volgens IATA c.s. niet in te zien dat de situatie onder het LVB 2008 en/of de voorgenomen Experimenteerregeling ten aanzien van de door het hof genoemde (milieu)voorschriften relevant anders is. Dit is niet (mede) dragend voor het oordeel dat niet moet worden uitgegaan van NNHS maar van LVB 2008.

4.119 Deze klacht treft geen doel. Het betreft een motiveringsklacht gericht tegen een rechtsoordeel, namelijk dat het niet aannemelijk is dat de Geluidsverordening beoogt rechten en aanspraken te verlenen op basis van een tijdelijke feitelijke situatie die in werkelijkheid illegaal was en is. Dat oordeel is juist, wat er ook zij van de motivering ervan. Tot een ander oordeel kan een motiveringsklacht niet leiden. (Voetnoot 112)

Bespreking van procedurele klachten

4.120 De klachten van dit subonderdeel zijn gericht tegen een ter zitting genomen beslissing van het hof op een bezwaar van IATA c.s. tegen een bepaalde passage uit de pleitnota van de Staat. Ik citeer hierna de relevante punten uit die pleitnota én uit het proces-verbaal van de zitting van 21 juni 2023:

Tot slot is dit niet louter een kwestie van “gaat Europees recht vóór op het gedogen van een overtreding naar nationaal recht”. Het verhogen van de capaciteit zonder daarvoor de vereiste procedures daadwerkelijk te doorlopen is net zo goed in strijd met Europeesrechtelijke verplichtingen. Zo is voor het LVB NNHS nog geen actueel m.e.r. beschikbaar (strijdigheid met de SMB-richtlijn); is nog geen Wnb-vergunning verleend (strijdigheid met de Habitatrichtlijn); en bestaat nu niet voor alle belanghebbenden inspraak en een rechtsgang over het vaststellen van het LVB NNHS (strijdigheid met het Verdrag van Aarhus), omdat het LVB NNHS nog niet is vastgesteld.

De luchtvaartmaatschappijen volgend, zou de illegale situatie vanwege de Geluidsverordening ook vóór moeten gaan op de verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit andere bronnen van Europees recht. Dat de Geluidsverordening in alle gevallen voor zou moeten gaan op de genoemde Europese richtlijnen, waarmee belangrijke milieudoelstellingen moeten worden bereikt, heeft geen enkele grondslag. Artikel 11 van het EU-Werkingsverdrag schrijft juist voor dat de Staat wanneer uitvoering wordt gegeven aan EU-beleid, waaronder het toepassing geven aan verordeningen, de Staat de Europese eisen inzake milieubescherming daarin moet integreren. Simpel gezegd, er kan helemaal geen toepassing gegeven worden aan de Geluidsverordening als dit betekent dat daardoor strijd ontstaat met de verplichtingen in de SMB-richtlijn of de Habitatrichtlijn. De luchtvaartmaatschappijen presenteren dit vooral als een probleem van de Staat, maar feit is 500.000 vliegtuigbewegingen alleen mogelijk zijn op basis van een niet vastgesteld LVB NNHS waarvoor niet alle vereiste Unierechtelijke procedures zijn doorlopen en toestemmingen zijn verleend.”

4.121 Volgens IATA c.s. is het oordeel van het hof, zoals weergegeven in het laatste citaat, onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het hof miskent de tweeconclusieregel (subonderdeel 3.10a.1). Bovendien had het hof, naar aanleiding van wat ter zitting door IATA c.s. is gesteld (IATA c.s. kan zich daartegen ter zitting niet verweren), moeten beoordelen of de desbetreffende stellingen van de Staat strijd opleveren met de goede procesorde. Dat heeft het hof ofwel miskend, ofwel zijn oordeel is onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 3.10a.2). Verder richten IATA c.s. hun pijlen op rov. 4.21 van het bestreden arrest waar het hof overweegt dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat deze tijdelijke situatie (ook) in strijd is met verschillende Unierechtelijke (milieu)voorschriften, waaronder het vereiste van een natuurvergunning en een geldige MER. Deze stelling mocht het hof volgens het middel niet meewegen wegens strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde, en in ieder geval met de eisen van hoor en wederhoor omdat IATA c.s. geen reële mogelijkheid hadden om daarop te reageren (subonderdeel 3.10a.3).

4.122 Ik meen dat deze klachten al in de procesinleiding hadden kunnen worden aangevoerd. IATA c.s. waren bekend met punten 3.23-3.24 van de pleitnota van de Staat en met rov. 4.21 van het bestreden arrest. In de procesinleiding hadden IATA c.s. dus al een klacht kunnen richten tegen rov. 4.21, met als strekking dat de stelling niet (als onweersproken) mocht worden meegewogen vanwege strijd met de tweeconclusieregel, de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Daar hadden IATA c.s. het proces-verbaal niet voor nodig (Voetnoot 113), waarbij bovendien moet worden bedacht dat IATA c.s. ook al bekend waren met hun eigen bezwaar en de beslissing daarop ter zitting. IATA c.s. kunnen dus niet worden ontvangen in de bij de aanvullende procesinleiding door hen aangevoerde klachten.

4.123 Overigens meen ik dat het betoog van IATA c.s. geen hout snijdt. De punten 3.23 en 3.24 in de pleitnota van de Staat passen in het debat dat partijen in hoger beroep hebben gevoerd. Alle klachten stuiten daarop af.

4.124 In subonderdeel 3.11 formuleren IATA c.s. drie klachten.

4.124.1 Ten eerste klagen IATA c.s. dat het hof zijn verplichting op grond van art. 24 Rv heeft miskend. Er is namelijk niet geoordeeld over (en dus niet op de grondslag van) de stelling van IATA c.s. dat niet aan de voorschriften van art. 5 lid 1 t/m 3 en 6 lid 1 van de Geluidsverordening is voldaan en dat de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven daarom niet zijn toegestaan.

4.124.2 Ten tweede, indien het hof van oordeel is dat het deze stelling niet hoefde te beoordelen omdat deze niet tot toewijzing van de vordering kon leiden, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of heeft het een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan die stelling. Het standpunt van IATA c.s. houdt duidelijk in dat, onafhankelijk van het antwoord op de vraag of sprake is van een exploitatiebeperking, de maatregelen hoe dan ook alleen toelaatbaar zijn als is voldaan aan de vereisten van de genoemde bepalingen uit de Geluidsverordening.

4.124.3 Ten derde, indien in het slot van rov. 4.19 een verwerping van dit betoog moet worden gelezen, geldt dat dit oordeel onjuist is of onvoldoende gemotiveerd. Naast de klachten over de te hanteren maatstaf (vgl. onderdeel 1), geldt dat de verplichtingen in art. 5 lid 1 en art. 6 lid 1 van de Geluidsverordening (kort gezegd: om vast te stellen of er een geluidsprobleem is moeten lidstaten de Richtlijn Omgevingslawaai volgen) duidelijk zijn. Een vastgestelde regeling die daarmee in strijd is, dient dan ook als onmiskenbaar onverbindend buiten werking te worden gesteld.

4.125 De klachten falen. Het hof heeft geoordeeld, zowel voor de Experimenteerregeling (rov. 4.19) als voor het stoppen van het anticiperend handhaven (rov. 4.20) dat de balanced approach niet hoefde te worden toegepast. Het hof heeft dus, anders dan het subonderdeel aanvoert, daarover een oordeel gegeven. Of dat oordeel inhoudelijk juist is, staat los van de hier aangevoerde klachten. Hierop stuiten alle klachten af. De derde klacht faalt mede om de redenen die ik heb genoemd bij de bespreking van de klachten in onderdeel 1.

4.126 In subonderdeel 3.12 klagen IATA c.s. – samengevat – dat ‘in het licht van het voorafgaande’ ook onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is het oordeel in rov. 4.19 dat in dit kort geding geen oordeel kan worden gegeven over de vraag of een Experimenteerregeling als beoogd per saldo en feitelijk de toegang tot of operationele capaciteit van de luchthaven vermindert (in de zin van art. 2, aanhef en onder 6, Geluidsverordening). Het staat vast dat de Staat niet overeenkomstig art. 5 lid 1 en art. 6 lid 1 van de Richtlijn Omgevingslawaai heeft gevolgd. Daarom had het hof als uitgangspunt moeten nemen dat sprake is van een vermindering in de zin van art. 2, aanhef en onder 6, van de Geluidsverordening.

4.127 Voor zover IATA c.s. hiermee voortbouwen op subonderdeel 3.11 faalt de klacht in het kielzog van de klachten in dat onderdeel. Voor zover IATA c.s. betogen dat het hof op basis van een schending van art. 5 en 6 van de Geluidsverordening geen waarde had mogen toekennen aan de cijfers van de Staat (maar het standpunt van IATA c.s. had moeten volgen), zien zij eraan voorbij dat het hof geen oordeel geeft over de ‘verminderingsvraag’ en overweegt dat nader onderzoek nodig is.

Slotsom onderdeel 3

Inleiding

Voor zover IATA c.s. zich eveneens hebben beroepen op Standard 5.1 en 5.2 van Annex 16, Volume I, deel V bij het Verdrag van Chicago en andere onderdelen van dat verdrag en het Open Skies Verdrag merkt het hof op dat het hier slechts gaat om een experiment voor een jaar. Los van de vraag of IATA c.s. zich kunnen beroepen op deze verdragsbepalingen geldt dat de Staat zich, naar mag worden aangenomen, bewust is van zijn verantwoordelijkheden vis à vis zijn verdragspartners en daarmee dus in een nader LVB rekening zal houden. Intussen is algemeen geaccepteerd dat tijdelijke maatregelen die al dan niet in de luchtvaart zo nu en dan genomen worden (zoals in tijden van pandemie, natuurverschijnselen etc.) niet snel geïnterpreteerd dienen te worden als verdragsschendingen. Het stoppen met anticiperend handhaven en het uitvoeren van een tijdelijk experiment, vastgelegd in een Experimenteerregeling, ter voorbereiding van nadere regelgeving (een nieuw LVB) die de verdragen respecteert, kan dan ook niet geacht worden een evidente verdragsschending te zijn. Dat Canada haar zorg heeft geuit doet daaraan niet af.”

4.130 Ik merk direct op dat IATA c.s. niet klagen over de maatstaf die het hof hier aanlegt, namelijk dat sprake moet zijn van een evidente verdragsschending (zie de onderstreepte zin). Dit lijkt mij ook de juiste maatstaf, gelet op bijvoorbeeld de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn arrest uit 2009 over de toenmalige ‘vliegtax’: (Voetnoot 114)

4.131 Voordat ik de klachten bespreek, volgt een juridisch kader over de door het hof vermelde verdragen en over de rechtstreekse werking daarvan.

Juridisch kader internationale luchtvaartverdragen

4.132 Het Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart (het Verdrag van Chicago) heeft tot doel het internationale luchtvervoer te regelen. Dit verdrag werd op 7 december 1944 ondertekend en is voor Nederland op 25 april 1947 in werking getreden. (Voetnoot 116) Een authentieke versie is in de Engelse taal opgesteld. (Voetnoot 117) Het Verdrag van Chicago telt op dit moment 193 partijen. Alle EU-lidstaten zijn partij bij het verdrag. De EU zelf is dat niet.

4.133 Het Verdrag van Chicago voorziet in de oprichting van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO). Dit is een gespecialiseerd agentschap van de Verenigde Naties en is gevestigd te Montreal. De ICAO streeft ernaar de beginselen en technieken van de internationale luchtvaart te ontwikkelen en de planning en ontwikkeling van internationaal luchtvervoer te bevorderen. De ICAO-Raad, die bestaat uit 36 staten, (Voetnoot 118) is een permanent orgaan van de ICAO. De EU is op ad hoc basis waarnemer in dit orgaan. (Voetnoot 119)

4.134 Tot de taken van de ICAO-Raad behoort de vaststelling van internationale normen en aanbevolen praktijken (art. 54 Verdrag van Chicago). Dit zijn handelingen met rechtsgevolgen. Zodra zij van kracht zijn, zijn zij bindend voor alle verdragsluitende staten. De normen en aanbevelingen worden vastgelegd in bijlagen bij het Verdrag van Chicago. Een bijlage of een amendement van een bijlage treedt in beginsel in werking binnen drie maanden na de voorlegging ervan aan de verdragsluitende staten van de ICAO.

4.135 Omdat bepaalde wijzigingen invloed (kunnen) hebben op de inhoud van Unieregelgeving zijn de EU-lidstaten niet langer bevoegd om over die onderwerpen zelfstandig internationale verbintenissen aan te gaan. Daartoe is de EU bevoegd, maar die is als gezegd geen partij bij het Verdrag van Chicago. Daarom wordt de onderhandelingsinzet van de EU-lidstaten in ICAO-verband op EU-niveau afgestemd. De Raad van de Europese Unie kan, op voorstel van de Commissie, daartoe een gezamenlijk standpunt vaststellen waar de EU-lidstaten aan gebonden zijn (art. 218 lid 9 VWEU). (Voetnoot 120)

4.136 Annex 16 van het Verdrag van Chicago ziet op omgevingsbescherming en bevat normen en aanbevolen werkwijzen op het gebied van geluidsregulering rondom luchthavens. (Voetnoot 121) De door het hof vermelde Standard 5.1 en 5.2 van Annex 16, Volume I, deel V schrijven voor geluidsproblemen de balanced approach voor:

4.137 IATA c.s. beroepen zich verder op de Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de EU en haar lidstaten enerzijds en de Verenigde Staten van Amerika anderzijds (hierna: EU-VS Open Skies Verdrag). (Voetnoot 122) Dit verdrag heeft de voorheen door veel EU-lidstaten op nationaal niveau afgesloten bilaterale verdragen met de Verenigde Staten vervangen. (Voetnoot 123) De aanleiding hiervoor was rechtspraak van het HvJEU waarin werd bepaald dat de lidstaten niet langer bevoegd zijn om over de in die verdragen geregelde onderwerpen, waaronder met name het verlenen van verkeersrechten, op individuele basis verbintenissen aan te gaan met derde landen. (Voetnoot 124) Het waren die over en weer verstrekte verkeersrechten die zorgden voor ‘open skies’ boven twee contractstaten. (Voetnoot 125) Omdat niet alle onderwerpen die in het EU-VS Open Skies Verdrag worden geregeld tot de exclusieve bevoegdheid van de EU behoren, is dit een zogeheten ‘gemengd verdrag’. (Voetnoot 126) Dat betekent dat naast de EU ook elk van de EU-lidstaten partij is bij dat verdrag. Als gevolg daarvan moet het afsluiten van dergelijke verdragen, en het doorvoeren van daarin aangebrachte wijzigingen, door elk van de EU-lidstaten worden geratificeerd.

4.138 Het vierde lid van art. 3 (‘Verlening van rechten’) luidt:

4.139 Deze bepaling verwijst dus naar art. 15 van dat verdrag. In het memorandum van overleg dat bij het verdrag is gevoegd, wordt met betrekking tot art. 15 opgemerkt:

4.140 Door middel van een protocol (Voetnoot 127) is het EU-VS Open Skies Verdrag per 5 mei 2022 gewijzigd. (Voetnoot 128) Vanaf die datum luidt art. 15 (‘Milieu’), voor zover hier relevant, als volgt:

4.141 In het memorandum van overleg dat bij het protocol is gevoegd, staat het volgende met betrekking tot het nieuwe art. 15 lid 4:

4.142 Het EU-VS Open Skies Verdrag is namens de EU goedgekeurd bij Raadsbesluiten 2007/339 en 2010/465. (Voetnoot 129) De bepalingen van dat verdrag vormen daarmee vanaf de inwerkingtreding daarvan een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie. (Voetnoot 130) Nederland is dus langs twee wegen gebonden aan dit verdrag: als verdragspartij door de ratificatie ervan op nationaal niveau en als EU-lidstaat door de goedkeuringsbesluiten van de Raad.

4.143 Nederland kent een monistisch stelsel. Daarin is de doorwerking van een regel van internationaal recht in belangrijke mate afhankelijk van de vraag of die regel rechtstreekse werking heeft. Art. 93 en 94 van de Grondwet bepalen:

4.144 De vraag of een bepaling rechtstreeks werkt (‘een ieder verbindend is’) moet volgens de Hoge Raad als volgt worden beantwoord: (Voetnoot 131)

Bespreking van de klachten

4.147 Volgens IATA c.s. is onjuist het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat het stoppen met anticiperend handhaven en het uitvoeren van een tijdelijk experiment ter voorbereiding van nadere regelgeving, geen evidente schending vormt van Annex 16 bij het Verdrag van Chicago en van art. 15 lid 4 van het EU-VS Open Skies Verdrag. Daartoe voert het middel vier klachten aan:

4.148 De klachten onder a. en d. slagen om dezelfde redenen als subonderdelen 3.2 en 3.7, maar voegen daar niets wezenlijks aan toe.

4.149 De klacht onder b. faalt. In de procesinleiding zijn geen vindplaatsen gegeven van een beroep dat IATA c.s. zouden hebben gedaan op de in dit subonderdeel vermelde (specifieke) bepaling uit het EU-Canada Verdrag. Het hof noemt dit verdrag niet in het arrest en IATA c.s. wijzen alleen op passages waarin – mede gezien de presentatie als ‘regelgevend kader’ – geen beroep op deze specifieke bepaling is te lezen. Het gaat om de vindplaatsen genoemd in voetnoot 61 van de procesinleiding:

Regelgevend kader voor maatregelen ter beperking van geluidsoverlast voor zover van belang voor dit geschil

Verdragen en Europese regelgeving

Dient de rechter terughoudendheid te betrachten ten aanzien van het oordeel van de Staat dat de Geluidsverordening niet van toepassing is op spoor 1?

4.150 In een (spoed)kortgeding als het onderhavige kan niet van het hof worden verwacht dat het deze passages expliciet in zijn overwegingen betrekt, terwijl het hof de zorgen van Canada – (mede) gebaseerd op het EU-Canada Verdrag (Voetnoot 136) – wel heeft geadresseerd in rov. 4.22, slot: “Dat Canada haar zorg heeft geuit doet daaraan niet af.” Voor zover in de procesinleiding de rechtsklacht moet worden gelezen dat het hof ambtshalve de bepaling in het EU-Canada Verdrag had moeten toepassen (zie repliek IATA c.s. onder 4.2), mist die klacht zijn doel gelet op dit impliciete oordeel van het hof.

4.151 Ook de klacht onder c. faalt. IATA c.s. doen klaarblijkelijk een beroep op de balanced approach, waar die is neergelegd in internationale instrumenten. Daargelaten dat IATA c.s. bij deze klacht geen belang hebben omdat, zoals hiervoor toegelicht, zij zich met succes kunnen beroepen op schending van de balanced approach-verplichtingen die voortvloeien uit de – rechtstreeks werkende – Geluidsverordening, faalt de klacht omdat de door het hof aangehaalde standaarden uit Annex 16 van het Verdrag van Chicago niet zijn neergelegd in rechtstreeks werkende bepalingen. Het hof laat dit weliswaar in het midden, maar dat betekent niet dat dit in cassatie vaststaat. Er is niet zoiets als een hypothetische juridische grondslag waarop de eiser in cassatie zich kan verlaten. (Voetnoot 137) De juistheid van de betreffende stelling kan en zal zo nodig door de Hoge Raad worden beoordeeld. (Voetnoot 138)

4.152 Welnu, Standard 5.1 en 5.2 van Annex 16 bij het Verdrag van Chicago hebben geen directe werking. Standard 5.1 bevat een beschrijving van de balanced approach. Daaruit volgt niet een verplichting voor de Staat waarop in rechte een beroep kan worden gedaan door IATA c.s. Standard 5.2 bevat wel een verplichting. Deze schrijft vrij vertaald voor dat een geluidsprobleem met studies en consultaties moet worden vastgesteld vóórdat bepaalde geluidsbeperkende maatregelen worden ingevoerd. Dit is evenwel geen onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling die zonder meer als objectief recht kan worden toegepast. Er is een nadere uitwerking nodig om deze regel te kunnen toepassen. Hieraan kan overigens worden toegevoegd dat ‘aircraft operating procedures for noise abatement’ niet kunnen worden gelijk gesteld aan een exploitatiebeperking als bedoeld door IATA c.s. Bedoeld zijn andere maatregelen, bijvoorbeeld met betrekking tot het gebruik van bepaalde banen of routes. (Voetnoot 139)

4.153 Het ontbreken van rechtstreekse werking van de standaarden uit Annex 16 van het Verdrag van Chicago is in lijn met (appendix C van) resolutie A33-7 van de ICAO-Vergadering waarmee (het concept van) de Balanced Approach in het leven werd geroepen. Deze tekst laat de uitwerking van regels over aan de partijen bij het verdrag :

4.154 De totstandkomingsgeschiedenis van resolutie A33-7 laat ook zien dat de soevereiniteit van de verdragspartijen voorop blijft staan en dat flexibiliteit in dat kader van belang is: (Voetnoot 140)

4.155 Voor art. 15 lid 4 van het Open Skies Verdrag geldt hetzelfde. Dat is geen onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling die zonder meer als objectief recht kan worden toegepast. Dit in tegenstelling tot lid 3 waarin de verdragspartijen zich committeren aan het volgen van de milieunormen uit het Verdrag van Chicago. In het vierde lid bevestigen partijen alleen ‘de verbintenis’ (andere taalversies: the commitment, l’engagement, die Verpflichtung) van de EU-lidstaten en de Verenigde Staten van Amerika om het beginsel van de evenwichtige benadering toe te passen. Dat is volgens het memorandum van uitleg bij het protocol waarmee deze bevestiging werd toegevoegd alleen een verwijzing naar resolutie A35-5 van de ICAO-Vergadering. Die resolutie bevat een (kleine) update van de hiervoor vermelde resolutie A33-7 op het punt van de balanced approach (appendix C). (Voetnoot 141) Zoals hiervoor al duidelijk is geworden, bevat deze resolutie geen bepalingen waaraan is beoogd rechtstreekse werking toe te kennen.

4.156 Subonderdeel 4.2 bouwt voort op subonderdeel 3.8 en moet – nu die klacht mijns inziens faalt (zie 4.111) – eveneens falen. Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag. IATA c.s. klagen namelijk dat het oordeel dat het voorgeschreven beëindigen van het anticiperend handhaven geen geluidsgerelateerde beperking vormt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het hof overweegt dat echter niet in rov. 4.22.

4.157 Subonderdeel 4.3 klaagt dat voor zover het hof enige conclusie in rov. 4.22 baseert op de overweging dat mag worden aangenomen dat de Staat zich bewust is van zijn verantwoordelijkheden tegenover zijn verdragspartners en daarmee dus in een nader LVB rekening zal houden, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens IATA c.s. valt niet in te zien hoe deze bewustheid van de Staat relevant kan zijn voor het antwoord op de vraag of de Staat die verplichtingen schendt of dreigt te schenden.

4.158 Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De aangevallen passage moet zo worden gelezen dat het hof overweegt dat – anders dan bij een experiment voor een jaar, zie de eerste zin van rov. 4.22 – de Staat bij de definitieve aanpassing van het LVB 2008 wél met zijn verdragsrechtelijke verantwoordelijkheden rekening zal moeten houden. De conclusie dat geen sprake is van evidente verdragsschending, is hier dus niet op gebaseerd.

4.159 Met subonderdeel 4.4 klagen IATA c.s. dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en het beginsel van hoor en wederhoor heeft miskend. Het gaat dan om het volgende oordeel uit rov. 4.22:

4.160 De klacht faalt. Van een ontoelaatbare verrassingsuitspraak is sprake als de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. (Voetnoot 142) Hier heeft het hof gebruik gemaakt van een analogie. Andere tijdelijke maatregelen worden niet snel geïnterpreteerd als verdragsschendingen, dus dat zal in het geval van een tijdelijk experiment gebaseerd op de voorgenomen Experimenteerregeling niet anders zijn. Het hof komt op deze basis met een aanvulling van het recht. Met deze aanvulling hadden IATA c.s. rekening moeten houden; (Voetnoot 143) het ligt namelijk voor de hand dat naar de betekenis van het temporele karakter wordt gekeken als het gaat om een experiment. Dit ligt bovendien in het verlengde van het partijdebat, waarin door IATA c.s. zelf is gesteld dat het tijdelijke karakter van de regeling niet afdoet aan de toepasselijkheid van internationale regelgeving met betrekking tot de balanced approach (zie hiervoor 4.84 bij de bespreking van onderdeel 3.1, waar een deel wordt geciteerd van de inleidende dagvaarding onder 59, onder het kopje: “Spoor 1 is strijdig met EU-recht en internationaal recht”).

4.161 IATA c.s. stellen in subonderdeel 4.5 de juistheid van het in het vorige subonderdeel bestreden oordeel aan de kaak en vinden het oordeel ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat (zeer) bijzondere omstandigheden, zoals natuurrampen en andere overmachtssituaties, nu en dan een tijdelijke beperking van het aantal vliegtuigbewegingen feitelijk noodzakelijk maken en in die zin zijn ‘toegestaan’, is een omstandigheid die niet kan dienen ter onderbouwing van het oordeel dat een staat weloverwogen met een (politieke) beleidsbeslissing de capaciteit van een luchthaven voor een periode van bijvoorbeeld een jaar zou mogen reduceren. Het zou althans niet zijn in te zien dat deze twee situaties op één lijn te stellen zijn.

4.162 De klacht faalt. Ten eerste klagen IATA c.s. dat het hof een (tijdelijke) capaciteitsreductie zou toestaan, terwijl het hof in het midden heeft gelaten of in dit geval daarvan sprake is omdat het dat niet kan bepalen (zie rov. 4.19 t.a.v. de Geluidsverordening en rov. 4.31). Ten tweede is de analogie die het hof maakt gebaseerd op de tijdelijkheid van de maatregelen die worden vergeleken. Dat IATA c.s. in deze klacht verschillen presenteert tussen die maatregelen, die er inderdaad zijn, maakt nog niet dat de analogie mank gaat. Dat het hof deze analogie maakt is daarmee niet onjuist of onbegrijpelijk, zeker niet omdat het hof in rov. 4.22 een voorlopig oordeel geeft over de vraag of sprake is van een onmiskenbare (dus: evidente) verdragsschending.

4.163 Verder bepleiten IATA c.s. dat het oordeel dat de voorgenomen Experimenteerregeling een ‘tijdelijke’ maatregel in de vorm van een capaciteitsreductie zou zijn, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van het betoog van IATA c.s. (zoals vermeld in subonderdelen 2.1i en 2.2) dat de voorgenomen Experimenteerregeling niet is bedoeld als experiment, maar als tussenstap naar of voorschot op een permanente reductie van het maximum aantal vliegtuigbewegingen.

4.164 Ook deze klacht faalt. Het betoog dat IATA c.s. aanhalen, is gehouden in de context van de vraag of de voorgenomen Experimenteerregeling kan worden gebaseerd op art. 8.23a Wlv. Specifiek wordt in subonderdeel 2.1i gesteld dat geen evaluatietermijn is opgenomen in de voorgenomen Experimenteerregeling en in subonderdeel 2.2 dat de voorgenomen Experimenteerregeling een oneigenlijk doel heeft. Dit gaat dus niet over de tijdelijkheid van de maatregel en maakt daarom het oordeel van het hof, dat bovendien is gegeven in een ander kader, nog niet onbegrijpelijk.

4.165 In deze subonderdelen schakelen IATA c.s. over naar andere bepalingen uit het EU-VS Open Skies Verdrag, waarvan zij ten overstaande van de voorzieningenrechter en het hof is gesteld dat de Staat deze heeft geschonden. Het gaat om de leden 2 en 5 van art. 15 (‘Milieu’), hiervoor in 4.140 geciteerd.

4.166 Volgens subonderdeel 4.6 oordeelt het hof kennelijk en ten onrechte dat aan deze verplichtingen niet hoeft te worden voldaan bij het uitvoeren van een tijdelijk experiment en/of het stoppen met anticiperend handhaven. Ook miskent het hof hiermee dat aan deze verplichtingen moet worden voldaan bij iedere exploitatiebeperking. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel subonderdeel 4.7 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van IATA c.s. over de schending van deze bepalingen.

4.167 Deze klachten falen. Zij stuiten af (i) op de vaststelling van het hof dat niet kan worden geoordeeld over de vraag of sprake is van een exploitatiebeperking bij het invoeren van de voorgenomen Experimenteerregeling (rov. 4.19 en 4.31) en (ii) op het feit dat de stellingen die IATA c.s. aanhalen als feitelijke grondslag voor deze klachten niet gaan over het stoppen met anticiperend handhaven, maar alleen over de voorgenomen Experimenteerregeling.

4.168 In het licht van de slagende klachten van onderdeel 3 behoeft onderdeel 4 geen bespreking. Indien onderdeel 4 toch wordt besproken, dan slaagt alleen subonderdeel 1, onder a. en d. Deze slagende klachten voegen niets toe aan de slagende klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.7. Alle overige klachten van onderdeel 4 falen.

De aangevallen overwegingen

Hiervoor (zie 4.14) is reeds overwogen dat er geen grond is voor het vergaande oordeel dat het vaststellen van een experimenteerregeling zoals de voorgenomen Experimenteerregeling voornamelijk voor een oneigenlijk doel zal worden gebruikt. Het beroep van IATA c.s. op de andere door hen genoemde beginselen van behoorlijk bestuur faalt eveneens. Het hof licht dat als volgt toe.

Met de voorgenomen maatregelen wordt in wezen teruggekomen op het in de jaren 2015-2022 gevoerde gedoogbeleid. Dat was, zoals terecht is aangevoerd, meer dan een 'gewoon' gedoogbeleid, daaraan lag immers uitgebreid overleg met allerlei belanghebbenden ten grondslag (Alderstafel). Ook aan een dergelijk beleid, in strijd met het geldende recht, kunnen belanghebbenden zoals de luchtvaartmaatschappijen slechts in zeer bijzondere omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat dit voor onbepaalde tijd zal voortduren. Die zeer bijzondere omstandigheden ontbreken. Het was immers duidelijk, ook voor de luchtvaartmaatschappijen, dat de status van dat beleid, hoewel breed gedragen, onzeker was en dat het in werkelijkheid een illegale situatie in het leven riep die niet onbeperkt kon voortduren. Niet alleen was in 2022 de voorgenomen wetgeving - met name het nieuwe LVB - niet tot stand gekomen, maar de minister heeft - hoewel hij tot (in ieder geval) eind 2021 vasthield aan de doelstelling van verankering van het NNHS - te kennen gegeven dat het (te) lang voortduren van het anticiperend handhaven rechtens niet houdbaar zou kunnen blijken en eind 2021 is in het regeerakkoord aangekondigd dat een brede herwaardering zou plaatsvinden met betrekking tot Schiphol.

De Staat heeft terecht gewezen op het rechtsstatelijk beginsel dat hij gehouden is geldende rechtsregels te handhaven, zeker als belanghebbenden dat wensen. Vast staat dat die beginselplicht gedurende een reeks van jaren niet is nagekomen door het effectueren van het anticiperend handhaven. Zoals hiervoor onder 4.26 is genoemd was die status quo, die volgens de luchtvaartmaatschappijen bestendigd dient te worden, het gevolg van uitgebreide onderhandelingen van de minister met belanghebbenden, onder het toeziend oog van het parlement, om tegemoet te komen aan de voor omwonenden onverwacht schadelijke gevolgen van het LVB 2008. De rechtvaardiging daarvan werd gevonden in de voorziene wijziging van de regels, te weten een wijziging van de Wlv en een daarop te baseren nieuw LVB, waarvan werd voorzien dat deze per saldo 500.000 vtb’s per jaar mogelijk zouden maken. Dat perspectief is inmiddels gewijzigd. Die rechtvaardiging volstaat dus niet meer.

Dat neemt niet weg dat een behoorlijk handelende overheid niet zomaar kan stoppen met een reeds jaren gevoerd beleid. Dat IATA c.s. daarvan aanzienlijk nadeel kunnen ondervinden is immers aannemelijk. Toch staat ook dat niet in de weg aan de voorgenomen maatregelen. De Staat is immers, inmiddels, van plan om deze pas per 31 maart 2024 in te voeren. Tot dan wordt het huidig beleid van het gedogen van bepaalde overtredingen voortgezet. Die overgangsperiode van negen maanden maakt de beëindiging voldoende evenwichtig, gegeven de complexe en tegenstrijdige betrokken belangen en de feitelijke situatie, en blijft binnen de grenzen van wat de Staat mag. De Staat heeft de verplichting alle belangen tegen elkaar af te wegen en heeft daarin beleidsvrijheid. Tegenover de belangen van IATA c.s. bij het voortduren van de status quo staan immers andere belangen, niet in de laatste plaats van de omwonenden. Daarbij weegt zwaar dat omwonenden nu geen beroep kunnen doen op rechtsbescherming via het bestuursrecht. In de gevallen waarin zij, via die weg, hebben geprobeerd handhaving van het geldend recht afte dwingen heeft de bestuursrechter immers, met een beroep op het bestaande beleid, die vorderingen afgewezen. Dat is een situatie die in een democratische rechtsstaat niet langer voort kan duren dan absoluut noodzakelijk als de legitimatie voor dat beleid (in de vorm van te voorziene legalisatie) is vervallen. De door de Staat genoemde periode tot 31 maart 2024 brengt voorts mee dat de luchtvaartmaatschappijen niet onevenredig benadeeld worden. Zij kunnen immers, tot op zekere hoogte, schadebeperkende maatregelen nemen. Bij deze stand van zaken zijn er dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat de luchtvaartmaatschappijen onevenredig zwaar worden getroffen door de voorgenomen maatregelen. Daarbij is in aanmerking genomen dat in voorkomend geval nadeelcompensatie aan de orde zou kunnen zijn.”

Bespreking van de klachten

4.171 Anders dan IATA c.s. betogen (subonderdeel 5.1), heeft het hof waar nodig onderscheid gemaakt tussen de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven, en waar mogelijk dat niet gedaan, wat te begrijpen valt vanuit de in rov. 4.10 vastgestelde samenhang tussen deze maatregelen.

4.172 De klacht dat ten aanzien van het stoppen met anticiperend handhaven een beroep is gedaan op détournement de pouvoir althans misbruik van bevoegdheid (subonderdeel 5.2), mist feitelijke grondslag. Dit beroep lees ik althans niet terug in de door IATA c.s. aangehaalde passages uit de memorie van antwoord van TUI (aldus ook schriftelijke toelichting RSG onder 38). Sterker nog, net als de Staat (schriftelijke toelichting 6.13), lees ik daar eerder een beroep op misbruik van bevoegdheid in ten aanzien van enkel de voorgenomen Experimenteerregeling. Er staat:

4.173 Wel slaagt de klacht die is gericht tegen rov. 4.25, waar het hof het beroep van IATA c.s. op misbruik van bevoegdheid verwerpt. Deze klacht bouwt namelijk voort op de slagende klachten in subonderdeel 2.2 (zie hiervóór onder 4.39-4.41 mijn bespreking van die klachten). Daarom behoeft deze klacht geen nadere bespreking.

4.174 Het hof heeft niet de vorderingsgrondslag van IATA c.s. onbegrijpelijk uitgelegd (subonderdeel 5.3). Die grondslag is niet zo beperkt begrepen dat het bestaande gedoogbeleid (in dezelfde vorm) voor onbepaalde tijd in stand moet blijven, maar juist zo dat IATA c.s. betoogt dat maatregelen niet plotseling kunnen worden gewijzigd, dat IATA c.s. niet verrast mogen worden en dat zij zich moeten kunnen voorbereiden. Vandaar ook het oordeel dat ook voor IATA c.s. al langer duidelijk was dat een wijziging eraan zat te komen en dat het nog even duurt voordat het echt zover is. In cassatietermen betekent dit dat de feitelijke grondslag ontbreekt (aldus ook schriftelijke RSG onder 40).

4.175 In tegenstelling tot wat IATA c.s. bepleiten (subonderdeel 5.4), heeft het hof eerst beoordeeld of sprake kon zijn van gewekt vertrouwen (stap 1 van 3 in de beoordeling, volgens IATA c.s.). Dat is volgens het hof niet het geval, want een beleidswijziging zat er al aan te komen. Verder is gedogen een uitzondering op het beginsel dat geldende regels (moeten) worden gehandhaafd en een rechtvaardiging voor die uitzondering bestaat niet meer. Aan het verdere stappenplan van IATA c.s. wordt dus niet toegekomen. Dat is ook voldoende begrijpelijk in het licht van de door IATA c.s. in dit subonderdeel opgesomde stellingen, die voor zover relevant voor de kwestie van gewekt vertrouwen, in dat kader of elders in het arrest zijn geadresseerd. Deze stellingen zijn: (i) de toezegging van de Staat dat het NNHS (met een maximum van 500.000 vliegtuigbewegingen) wettelijk zou worden verankerd, (ii) het vertrouwen dat de Staat zich aan Geluidsverordening zou houden, en (iii) het belang van IATA c.s. bij gewekt vertrouwen, dat zwaarder weegt dan het belang van de omwonenden bij handhaving van de normen uit LVB 2008.

4.176 Het hof zou verder niet hebben ingezien dat het gedoogbeleid primair is ingegeven door het feit dat het LVB 2008 schadelijke gevolgen heeft voor omwonenden, aldus IATA c.s. in subonderdeel 5.5. Dit staat echter wel degelijk in rov. 4.27. Ook hier ontbreekt dus de feitelijke grondslag van de klacht in het bestreden arrest. Verder is het oordeel van het hof dat het vooruitzicht op legalisatie is weggevallen voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. IATA c.s. doen het – samengevat – voorkomen dat ze verbaasd zijn dat een (politieke) keuze wordt gemaakt om niet het NNHS wettelijk te verankeren. Het perspectief op legalisatie zou niet zijn weggevallen, maar zijn weggenomen. Het gaat er echter om: kon die keuze op deze wijze onder de gegeven omstandigheden nog wel worden gemaakt? Dat kernpunt heeft het hof geadresseerd, met inachtneming van de in het subonderdeel vermelde stellingen over gewekt vertrouwen dat geen plotselinge wijziging zou plaatsvinden en het gewicht van dat gestelde vertrouwen ten opzichte van de belangen van omwonenden.

4.177 Anders dan IATA c.s. in subonderdeel 5.6 betogen, heeft het hof (ook) voor het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel voldoende duidelijk gemotiveerd waarom het stoppen met anticiperend handhaven daarmee niet in strijd is. Vertrouwen en rechtszekerheid worden met name in rov. 4.26-4.27 geadresseerd, zorgvuldigheid en evenredigheid in rov. 4.28 en dat geen sprake is van willekeur volgt uit rov. 4.26-4.28 tezamen (zie m.n. rov. 4.28, de Staat mag ‘niet zomaar’ stoppen met het beleid). Anders dan IATA c.s. lijken te verlangen, is een (schoolse) bespreking per ingeroepen beginsel niet noodzakelijk voor een begrijpelijke motivering.

4.178 De stellingen die IATA c.s. aanvoeren in subonderdeel 5.7 zijn óf irrelevant óf door het hof betrokken bij de beoordeling. Irrelevant zijn de stellingen onder a. en b., die ervan uitgaan dat geen samenhang bestaat tussen het stoppen met anticiperend handhaven en de voorgenomen Experimenteerregeling (die is er wel, zie rov. 4.10), en de stelling onder e. die als uitgangspunt heeft dat het hof het betoog van IATA c.s. zo heeft opgevat dat het anticiperend handhaven permanent moet worden voortgezet (dat is niet zo, zie hiervoor de bespreking van subonderdeel 5.3). Het hof heeft in rov. 4.26-4.27 verder wél uitgewerkt dat IATA c.s. niet konden vertrouwen op het voortduren van het gedoogbeleid (stelling onder c.). Voorts heeft het hof het gestelde (financiële) nadeel voor IATA c.s. wel degelijk meegewogen (rov. 4.28, aanzienlijk nadeel, maar niet onevenredig) en zeker niet alleen de hubfunctie van de luchthaven Schiphol afgewogen tegen de belangen van de omwonenden (stellingen onder d. en f.).

4.179 IATA c.s. betogen in subonderdeel 5.8 dat het hof in rov. 4.28 miskent dat omwonenden wel degelijk een beroep kunnen doen op rechtsbescherming bij de bestuursrechter. Dat miskent het hof ook niet. In rov. 4.10 staat dat werd en wordt opgetreden tegen overschrijdingen van grenswaarden uit het LVB 2008 als dat geen gevolg is van strikt preferentieel baangebruik conform het NNHS. In rov. 4.28 doelt het hof op de gevallen waarin het NNHS wel wordt nageleefd en de grenswaarden worden overschreden. (Voetnoot 144) Met de motiveringsklacht dat het hof had moeten meewegen dat het onevenredig is om het LVB 2008 te gaan handhaven omdat de omwonenden daar geen belang bij hebben, ziet IATA c.s. eraan voorbij dat het hof in rov. 4.28 de maatregelen (stoppen met anticiperend handhaven en de voorgenomen Experimenteerregeling) tezamen beoordeelt. Het hof overweegt overigens wel in het kader van de belangenafweging (rov. 4.33) dat de Staat vaart moet maken met het afronden van de balanced approach-procedure (spoor 2) omdat denkbaar is dat terugvallen op het LVB 2008 voor sommige (groepen van) omwonenden tot toename van overlast leidt.

4.180 De oordelen in rov. 4.28 dat er een overgangsperiode tot 31 maart 2024 is gekomen, dat dit de beëindiging van het gedoogbeleid evenwichtig maakt en dat dit IATA c.s. de mogelijkheid geeft om tot op zekere hoogte schadebeperkende maatregelen te nemen, worden aangevallen in subonderdeel 5.9. Hierbij gaan IATA c.s. uit van een lezing van rov. 4.28 volgens welke het hof heeft geoordeeld dat de keuze van de Staat om te stoppen met anticiperend handhaven ‘toch’ geen strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat er een overgangstermijn waardoor de schade beperkt zou kunnen worden. Het hof zou miskennen dat het stoppen met anticiperend handhaven halverwege het gebruiksjaar zijn schaduw vooruitwerpt, omdat wordt gehandhaafd per vliegseizoen en IATA c.s. zich daarom al eerder aan het LVB 2008 zouden moeten gaan houden. De timing van de beëindiging zou operationele chaos veroorzaken en voor meer schade zorgen. Het hof had verder nader moeten motiveren waarom de schadebeperkende maatregelen voldoende substantieel zijn om relevant gewicht in de schaal te kunnen leggen.

4.181 De lezing die IATA c.s. geven van rov. 4.28 acht ik onjuist, omdat het hof niet op basis van de hier aangevallen oordelen alsnog het beroep op de algemene beginselen niet laat slagen. In rov. 4.28 wordt het handelen van de Staat getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. In dat kader oordeelt het hof dat de Staat, ondanks de aannemelijkheid van aanzienlijke schade voor IATA c.s., zorgvuldig (genoeg) handelt door de voorgenomen maatregelen (pas) op 31 maart. 2024 te laten ingaan. Het gaat dan om het stoppen met anticiperend handhaven én het ingaan van de Experimenteerregeling. De tijd die tot dan nog moet verstrijken (de overgangsperiode) maakt de beëindiging van het gedoogbeleid voldoende evenwichtig gegeven de complexe en tegenstrijdige belangen en de feitelijke situatie. Dat het oordeel op dit punt dan toch nader zou moeten gemotiveerd valt moeilijk in te zien, waar nog bij komt dat het oordeel van het hof moet worden gelezen in de context van de voorafgaande overwegingen (rov. 4.26-4.27) dat een wijziging eraan zat te komen en dat het gedoogbeleid een uitzondering is op de regel dat geldende regels (moeten) worden gehandhaafd. De overgangsperiode hoeft in zo’n situatie niet zo lang te zijn dat de schade maximaal kan worden beperkt, mede gezien het feit dat zo nodig nadeelcompensatie aan de orde zou kunnen komen. Op het voorgaande stuiten de klachten af.

4.182 De Staat heeft gesteld dat en op basis waarvan de mogelijkheid bestaat een verzoek tot nadeelcompensatie in te dienen. (Voetnoot 145) Anders dan IATA c.s. in subonderdeel 5.10 poneren, heeft het hof de mogelijkheid dat nadeelcompensatie in voorkomend geval aan de orde zou kunnen zijn, kunnen meewegen. In dit (spoed) kort geding hoefde niet ook nog te worden uitgewerkt hoe waarschijnlijk het is dat nadeelcompensatie ook daadwerkelijk zal worden verkregen. Het betreft hier bovendien een ondersteunende omstandigheid die niet doorslaggevend is (de overige elementen in rov. 4.26-4.28 zijn zelfstandig dragend), zodat in zoverre belang bij de klachten tegen de slotzin van rov. 4.28 ontbreekt.

4.183 Omdat de klachten in subonderdelen 5.3 t/m 5.10 falen, kan ook de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 5.11 niet slagen.

4.184 Tot slot subonderdeel 5.12. Dat bevat de klacht dat voor zover het oordeel in rov. 4.26-4.28 dat er geen strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ziet op de voorgenomen Experimenteerregeling, dit onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gelet op een aantal door IATA c.s. naar voren gebrachte stellingen (opgesomd onder a t/m e). Deze stellingen betrekt het hof ten onrechte niet (kenbaar) in zijn oordeelsvorming. Bovendien is het oordeel volgens IATA c.s. onjuist indien het hof deze stellingen niet van belang heeft geacht voor de toets aan de ingeroepen algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De stellingen die IATA c.s. opsommen zijn geen van alle aangevoerd als grondslag voor hun beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die stellingen gaan over doel en nut van de voorgenomen Experimenteerregeling, die met name zijn aangevoerd in het kader van het argument dat de regeling in strijd is met de Wlv. Op één in de procesinleiding opgenomen vindplaats wordt gesteld dat het gevoerde argument ook betekent dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. (Voetnoot 146) Op het beroep op misbruik van bevoegdheid is door het hof in rov. 4.25 gerespondeerd. De klachten stuiten op het voorgaande af.

Slotsom onderdeel 5

Inleiding

4.186 Onderdeel 6 ziet op een procesrechtelijke vraag, die verband houdt met het incidentele middel van RSG. Onderdeel 7 ziet op de door het hof gemaakte belangenafweging, welk onderdeel aansluit bij de zojuist besproken onderdelen 3 tot en met 5. Voor de overzichtelijkheid kies ik er niettemin voor de onderdelen te behandelen in de volgorde zoals aangehouden in de procesinleiding van IATA c.s. Ik ga nu dus in op de positie van RSG.

4.187 Met dit onderdeel richten IATA c.s. klachten tegen rov. 4.30. Deze overweging luidt:

Bespreking van de klachten

4.188 In subonderdeel 6.1 klagen IATA c.s. dat het oordeel in rov. 4.30 onjuist is. RSG was in eerste aanleg een processuele wederpartij van IATA c.s. en is in het eindvonnis jegens IATA c.s. veroordeeld. RSG is hiervan niet in hoger beroep gekomen. Hiermee heeft het vonnis in de rechtsverhouding tussen RSG en IATA c.s. kracht van gewijsde gekregen. Het processueel initiatief van de Staat (oproeping op de voet van art. 118 Rv) kan daaraan niets wijzigen bij afwezigheid van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De Staat kon alleen de rechtsstrijd in appel openen tegen zijn processuele wederpartijen (IATA c.s.) voor zover er tegen de Staat ingestelde vorderingen in het geding waren. Dat de Staat op zichzelf een derde zoals RSG in het geding kan roepen, doet aan dit alles niet af.

4.189 In subonderdeel 6.2 betogen IATA c.s. dat ook de laatste zin van rov. 4.30 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een veroordelend dictum kan, bij gebreke van een daartegen door de veroordeelde partij gericht rechtsmiddel, slechts worden aangetast indien sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en een rechtsmiddel is ingesteld door een partij bij die rechtsverhouding. Het hof heeft geoordeeld dat van ‘dit laatste’ (bedoeld zal zijn: een ondeelbare rechtsverhouding) geen sprake is.

4.190 De klachten slagen.

4.191 Een uitspraak heeft kracht van gewijsde als zij in hoogste instantie is gewezen of als daartegen geen hoger beroep meer kan worden ingesteld of, voor zover het een vonnis betreft, geen verzet meer kan worden gedaan, dus als de appel- respectievelijk verzettermijn is verstreken. (Voetnoot 147) Voor ‘kracht van gewijsde’ wordt ook weleens de – in dit kader – ongelukkige (maar in internationaal verband niet ongebruikelijke) term ‘onherroepelijk’ gebruikt. (Voetnoot 148) Dit doet het hof ook, terwijl IATA c.s. wel de term ‘kracht van gewijsde’ hebben gebruikt. (Voetnoot 149) Evenals in een bodemprocedure kan een beslissing in kort geding kracht van gewijsde krijgen. (Voetnoot 150) In meerpartijenprocedures krijgt een vonnis van de voorzieningenrechter kracht van gewijsde ten opzichte van de partij die niet heeft geappelleerd, ook als er andere partijen zijn die tegen de uitspraak wél hoger beroep hebben ingesteld. (Voetnoot 151)

4.192 Het is mogelijk dat bij één inleidende dagvaarding tegen ieder van twee of meer gedaagden vorderingen worden ingesteld (subjectieve cumulatie). Behalve dat daarmee griffierechten kunnen worden uitgespaard, verkleint de eiser daarmee de kans op onverenigbare uitspraken. (Voetnoot 152) De vorderingen worden dan samen behandeld, maar de zaken tegen ieder van de gedaagden houden hun processuele zelfstandigheid. (Voetnoot 153) De gedaagden zijn dus niet partij in elkaars zaak geworden door de keuze van eiser. (Voetnoot 154) Een door een gedaagde ingesteld rechtsmiddel werkt in beginsel (zie hierna over de processueel ondeelbare rechtsverhouding) dan ook niet door in de verhouding tot zijn medegedaagden. (Voetnoot 155) In appel verandert er niets aan de processuele zelfstandigheid van de vorderingen.

4.193 Indien niet alle gedaagden in appel gaan, wordt wel het verweer gevoerd dat de appellanten niet-ontvankelijk zijn omdat zij hun medestanders in het geding hadden moeten roepen - de exceptio plurium litis consortium. (Voetnoot 156) Hiervoor is vereist dat de rechtsverhouding processueel ondeelbaar is, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen luidt in dezelfde zin. (Voetnoot 157) Van ‘rechtens noodzakelijk’ is alleen sprake als een rechterlijke uitspraak die niet alle bij de desbetreffende rechtsverhouding betrokkenen bindt, zou leiden tot rechtens onaanvaardbare, want door hun ongelijkheid onwerkbare, verhoudingen. (Voetnoot 158) Dat van een ondeelbare rechtsverhouding sprake is, mag slechts worden aangenomen indien de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. (Voetnoot 159) Te denken valt bijvoorbeeld aan de rechtsverhouding tussen deelgenoten in een gemeenschap.

4.194 In 2017 heeft de Hoge Raad een principiële uitspraak gewezen over de processueel ondeelbare rechtsverhouding, (Voetnoot 160) waarvan ik de hier relevante overwegingen citeer:

Slotsom onderdeel 6

4.199 Het voorgaande betekent dat het bestreden arrest zal moeten worden vernietigd. De Hoge Raad zou de uitspraak van de voorzieningenrechter kunnen bekrachtigen voor zover deze is gewezen in de rechtsverhouding tussen IATA c.s. en RSG.

4.200 Dit alles wordt mogelijk anders indien tóch sprake zou zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en het bestreden arrest op dat punt dus geen stand zou kunnen houden. Dat is het onderwerp van het incidenteel cassatiemiddel van RSG dat aan het slot van deze conclusie wordt besproken.

Aangevallen overwegingen

Een belangenafweging - die het hof uit moet voeren naar de toestand van dit moment, voor zover die valt vast te stellen - leidt niet tot een andere uitkomst. In dat verband verdient opmerking dat de Staat ook na 31 maart 2024 niet mag handhaven op overtreding van regels die niet in (de Wlv of) het LVB 2008 staan. Als dat toch gebeurt staat de gang naar de bestuursrechter voor elke belanghebbende open. Datzelfde geldt als na 31 maart 2024 het overschrijden van de grenswaarden niet wordt gehandhaafd, ongeacht waardoor die overschrijding komt. Het is denkbaar dat dit terugvallen op het LVB 2008, waarvan vast staat dat het thans niet adequaat is en dat het niet voorziet in het strikt preferentieel baangebruik, voor sommige omwonenden tot een toename van de overlast leidt. Het hof gaat ervan uit dat de Staat, die zich dit realiseert, daadwerkelijk haast zal maken met het afronden van de balanced approach zodat zo snel mogelijk een nieuw LVB kan worden vastgesteld. Mocht die verwachting niet uitkomen staat uiteraard de weg naar de rechter, ook in kort geding, - weer - open. Er is nu echter onvoldoende aanleiding om daarop vooruit te lopen.

Juridisch kader belangenafweging kort geding

4.203 De voorzieningenrechter moet bij het wijzen van een vonnis, en dus bij de toe- of afwijzing van een vordering, rekening houden met de (wederzijdse) belangen van partijen. Dit volgt al uit art. 254 lid 1 Rv:

4.204 Het is ook mogelijk belangen van derden in het oordeel te betrekken, (Voetnoot 165) net als (uiteraard) het algemeen belang. (Voetnoot 166) Dat een belangenafweging moet worden gemaakt, doet er niet aan af dat de voorzieningenrechter recht moet spreken en niet louter ordenend mag optreden. (Voetnoot 167) Er moet een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding worden gegeven aan de hand van de toepasselijke materiële rechtsregels. (Voetnoot 168) Als uitgangspunt geldt dat de voorzieningenrechter zijn uitspraak dient te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. (Voetnoot 169)

4.205 De aard en de functie van het kort geding vergen dat de beslissing steeds mede gebaseerd kan worden op een afweging van belangen omdat beoordeeld moet worden of op korte termijn een voorlopige voorziening moet worden getroffen in een situatie waarin veelal nog niet of onvoldoende vaststaat en ook niet in het kort geding bindend kan worden vastgesteld welke de rechtsverhouding van de partijen is en welke rechten en verplichtingen daaruit voorvloeien. (Voetnoot 170) Een belangenafweging kan ertoe leiden dat een aannemelijke vordering (toch) wordt afgewezen. (Voetnoot 171) Het kan echter ook zijn dat een niet-aannemelijke vordering (toch) wordt toegewezen. (Voetnoot 172) De voorzieningenrechter moet beoordelen of voldoende aannemelijk is geworden dat tussen de partijen een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de verwerende partij tot een prestatie is gehouden die een voorlopige veroordeling rechtvaardigt. Een belangenafweging kan daarbij de doorslag geven om de verwerende partij te veroordelen, ook al laat de beoordeling een bepaalde mate van twijfel over de verplichting daartoe. (Voetnoot 173)

4.206 In welke mate een belangenafweging een rol speelt bij de beslissing zal sterk afhankelijk zijn van de aard van het gevorderde, de mate van duidelijkheid omtrent de rechtsverhouding en de overige omstandigheden van het geval. In het algemeen geldt dat naarmate met meer zekerheid in kort geding kan worden vastgesteld dat een partij tot een geven, doen of nalaten is verplicht, het meer voor de hand ligt die partij daartoe ook te veroordelen. (Voetnoot 174)

4.207 Een belangenafweging is aan de voorzieningenrechter voorbehouden en kan in cassatie in principe niet op juistheid worden getoetst. (Voetnoot 175) Dit is in lijn met de (meer algemene) regel dat een belangenafweging in cassatie als feitelijke beslissing pleegt te worden aangemerkt. (Voetnoot 176) Aan de motivering van een kortgedingvonnis kunnen in het algemeen minder hoge eisen gesteld worden (dan aan een uitspraak in een bodemprocedure) (Voetnoot 177), en dit geldt ook voor de motivering van de belangenafweging in kort geding. (Voetnoot 178)

Bespreking van de klachten

4.208 Volgens IATA c.s. heeft het hof bij de belangenafweging ten onrechte en/althans op onbegrijpelijke wijze geen (voldoende duidelijk) onderscheid gemaakt tussen de belangenafweging ten aanzien van enerzijds het stoppen met anticiperend handhaven en anderzijds het invoeren van de voorgenomen Experimenteerregeling. Deze afwegingen leiden niet per se tot dezelfde uitkomst, omdat de twee maatregelen losstaan van elkaar en een sterk verschillende impact hebben op onder meer de geluidshinder en het toegestane aantal vliegtuigbewegingen. Voor zover het oordeel van het hof is dat het in rov. 4.10 vastgestelde verband tussen het stoppen met anticiperend handhaven en de voorgenomen Experimenteerregeling maakt dat deze maatregelen in het kader van de belangenafweging tezamen kunnen worden beoordeeld, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Het vastgestelde verband doet aan het voorafgaande niet af.

4.209 De klachten falen. De rechtsklachten falen reeds omdat de belangenafweging zozeer verweven is met de feiten dat deze niet op juistheid kan worden getoetst. Verder geldt het volgende. Een afweging van belangen vindt steeds plaats in samenhang met een oordeel over de aannemelijkheid van een rechtsgrond voor de vorderingen. (Voetnoot 179) Deze aannemelijkheid heeft het hof beoordeeld na de vooropstelling dat er tussen de voorgenomen Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven een verband bestaat (rov. 4.10) en dat de Staat met de voorgenomen Experimenteerregeling wil voorkomen dat moet worden teruggevallen op het LVB 2008 (rov. 4.7). Het hof gaat daarmee kennelijk ervan uit dat de maatregelen niet los van elkaar worden genomen. Het is dan niet onbegrijpelijk dat het hof bij de belangenafweging geen (kenbaar) onderscheid maakt tussen de beide maatregelen. Daar komt nog bij dat IATA c.s. ook niet aanduiden waar zij in de gedingstukken hebben betoogd dat het zou gaan om te onderscheiden belangen bij de verschillende maatregelen. Om aan een afweging van de belangen van partijen te kunnen toekomen, moeten deze wel gesteld en onderbouwd worden. (Voetnoot 180) In cassatie wordt gesteld dat de maatregelen een verschillende impact hebben, maar daarmee is nog niet gezegd dat de belangen anders liggen.

4.210 Het subonderdeel bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.34. Dat oordeel zou onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd in het licht van stellingen die volgens IATA c.s. door het hof niet (kenbaar) in de beoordeling zijn betrokken en tot een ander oordeel hadden kunnen leiden. Het betreft de volgende stellingen:

4.211 Afgezien van het feit dat met deze klacht wordt getracht de Hoge Raad te verleiden om als derde feitelijke instantie op te treden (Voetnoot 181), faalt de klacht op grond van het volgende:

4.212 De procesinleiding bevat nog een zelfstandige klacht, op p. 40, onder e. Dat het zou gaan om de tijdelijke aanpak van een complex probleem maakt de belangenafweging van het hof evenmin voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus IATA c.s. De vraag die in deze procedure voorligt is immers relatief eenvoudig: moet de balanced approach-procedure worden doorlopen voor de Experimenteerregeling en het stoppen met anticiperend handhaven? Zo het al zou gaan om de aanpak van een complex probleem dan zou dat het hof verder juist tot een zorgvuldigere beoordeling van de voorgenomen maatregelen hebben moeten leiden. De complexiteit van het vraagstuk kan hoe dan ook geen vrijbrief vormen om de balanced approach-procedure niet te doorlopen, omdat het doel daarvan juist is om op een zorgvuldige wijze deze complexe belangenafweging uit te voeren.

4.213 De klacht faalt omdat IATA c.s. ervan uitgaan dat het hof de complexiteit van het probleem aangrijpt om de belangenafweging in het nadeel van IATA c.s. te laten uitvallen. Dat doet het hof niet; het is eerder andersom: omdat het een complex probleem is, komt het hof toe aan de belangenafweging die alsnog kan leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het is de tijdelijkheid van de oplossing van dat complexe probleem die het hof in het nadeel van IATA c.s. meeweegt.

4.214 Dit subonderdeel is gekant tegen rov. 4.33. Het gaat om het oordeel dat (i) vaststaat dat het LVB 2008 thans niet adequaat is en dat het voor een deel van de omwonenden tot een toename van de overlast leidt, dat (ii) het hof ervan uitgaat dat de Staat – die zich dit realiseert – daadwerkelijk haast zal maken met het vaststellen van een nieuw LVB, en dat (iii) indien die verwachting niet mocht uitkomen, de weg naar de rechter weer openstaat.

4.215 Dit is onbegrijpelijk volgens IATA c.s. Het hof erkent dat de normen in het LVB 2008 thans niet adequaat zijn en dat handhaving daarvan daarom eigenlijk ook ongewenst is. Toch staat het hof het stoppen met anticiperend handhaven toe in de hoop dat de Staat snel genoeg een nieuw dan wel adequaat LVB zal vaststellen. Het ligt juist ter beoordeling voor óf de Staat in de overbruggingsperiode (totdat een nieuw LVB is vastgesteld) mag stoppen met anticiperend handhaven. Het is verder juist aan het hof om duidelijkheid te bieden of het in de overbruggingsperiode is toegestaan om sec te stoppen met anticiperend handhaven, en niet om voor dit geval partijen opnieuw te dwingen om naar de rechter te gaan.

4.216 De klacht faalt. Ten eerste heeft het hof meer dan hoop dat de Staat haast zal maken met een nieuw LVB vaststellen. Het heeft de verwachting dat de Staat dit zal doen. Ten tweede oordeelt het hof, anders dan de klacht veronderstelt, over een oplossing voor de tussenperiode (vgl. rov. 4.34, ‘het gaat hier om een tijdelijke aanpak’). Ten derde is dit een (spoed)kortgeding. Wezenlijk voor het kort geding is dat een voorlopige voorziening wordt gegeven in de omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen. Die omstandigheden kunnen veranderen waardoor er aanleiding kan zijn in een volgend kort geding alsnog een voorlopige voorziening te treffen die eerder was afgewezen of een eerder getroffen voorlopige voorziening op te heffen of te vervangen voor een andere. (Voetnoot 184) Het oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.217 Het oordeel van het hof in rov. 4.33 en 4.34 is ook onvoldoende begrijpelijk, aldus IATA c.s., omdat het hof niet specifiek motiveert waarom, gelet op alle af te wegen belangen, het is toegestaan om de voorgenomen Experimenteerregeling in te voeren. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen zijdens IATA c.s. (verwezen wordt naar subonderdelen 5.11-5.12) ertoe strekkende dat deze keuze onevenredig is.

4.218 Ook deze klacht faalt. IATA c.s. leggen niet uit waarom deze stellingen in deze context essentieel zijn. Daartoe zijn zij in beginsel wel gehouden. Dat kan anders zijn als direct duidelijk is waar het essentiële karakter in gelegen is, maar dat is het (voor mij althans) in dit geval niet. Zoals ook de Staat laat optekenen in de schriftelijke toelichting onder 8.9, zie ik in subonderdelen 5.11-5.12 geen essentiële stellingen over onevenredige gevolgen van de Experimenteerregeling.

Slotsom onderdeel 7

4.219 Alle klachten van dit onderdeel falen.

4.220 Thans resteert nog het incidenteel cassatieberoep van RSG.

De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep door RSG is ingesteld is vervuld. Deze is namelijk dat onderdeel 6 van het principale cassatiemiddel tot vernietiging van het arrest leidt (verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 4 onderaan). Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 6.

De klachten van RSG richten zich tegen rov. 4.30 (geciteerd in 4.187) en het daarin vervatte oordeel dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

Volgens RSG getuigt voornoemd oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

RSG wijst erop dat zij in hoger beroep heeft aangevoerd dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (memorie van antwoord onder 48), omdat het rechtens noodzakelijk is dat alle beslissingen jegens de Staat en RSG ten aanzien van het vaststellen van de capaciteit en de operatie van Schiphol in dezelfde zin luiden. In de pleitnota heeft RSG het volgende gesteld (citaat zonder voetnoot):

Het heeft voor de Staat geen nut om regelgeving uit te vaardigen als RSG die naast zich neer mag/moet leggen. In de rechtsverhouding die ziet op de capaciteitsdeclaratie (zoals beïnvloed door de voorgenomen Experimenteerregeling), is het niet mogelijk dat de Staat de Experimenteerregeling mag uitvaardigen, terwijl het RSG (op grond van het vonnis in eerste aanleg of anderszins) is verboden diezelfde Experimenteerregeling in acht te nemen bij het vaststellen van de capaciteitsdeclaratie. Het hof heeft dus miskend dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, althans, zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom in de bijzondere omstandigheden van het geval (zoals aangevoerd) van een processueel ondeelbare rechtsverhouding geen sprake is.

Daargelaten of het betoog van RSG inhoudelijk juist is (zie daarover 5.8), heeft zij bij het slagen van de klachten naar mijn mening geen belang. De jegens RSG door de voorzieningenrechter uitgesproken verboden luiden namelijk:

verbiedt RSG om bij enige in de toekomst te verrichten capaciteitsdeclaratie (CapDec) voor het gebruiksjaar november 2023 tot en met oktober 2024 gevolg te geven aan enige onder 5.1 bedoelde handeling of maatregel vanwege de Staat;

verbiedt RSG in haar capaciteitsdeclaratie voor winterseizoen 2023-2024 een verlaagd aantal toegestane vliegtuigbewegingen en/of te alloceren slots te declareren, middels een planningslimiet en/of operationele limiet of anderszins, in verband met:

De beslissing van de voorzieningenrechter heeft dus een bepaalde temporele reikwijdte; het gaat om de capaciteitsdeclaraties voor het winterseizoen 2023-2024 en het zomerseizoen 2024 (dat loopt tot en met oktober 2024). Deze capaciteitsdeclaraties heeft RSG echter al uitgevaardigd zonder dat rekening is gehouden met de voorgenomen Experimenteerregeling of met het stoppen met anticiperend handhaven. Dit blijkt uit rov. 3.22 van het bestreden arrest en hetgeen door IATA c.s. is aangevoerd in schriftelijke toelichting onder 0.1.2 (Voetnoot 185), waarnaar wordt verwezen in die schriftelijke toelichting onder 7.2.4 (in fine). Dit blijkt ook uit hetgeen door RSG zelf is aangevoerd in haar dupliek principaal/repliek incidenteel onder 4, waar zij gewag maakt van een eerdaags te versturen addendum op de capaciteitsdeclaratie van 28 september 2023. De capaciteitsdeclaratie voor het zomerseizoen 2024 is in december 2023 aangepast naar aanleiding van het opschorten van het experiment en het herintroduceren van het anticiperend handhaven door de Minister (zie 3.15 en 3.16). Wat er ook zij van de rechtsverhouding tussen RSG en de Staat (ondeelbaar of niet), de door de voorzieningenrechter jegens RSG uitgevaardigde verboden zijn daarmee niet langer relevant. Vernietiging van het bestreden arrest en het daarmee ‘herleven’ van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter, staat daarom niet in de weg aan het naleven door RSG van door de Staat uit te vaardigen regelgeving.

Dit een en ander volgt weliswaar uit ontwikkelingen die zich na het bestreden arrest hebben voorgedaan (in zoverre is sprake van feitelijke nova), maar voor de beoordeling van de vraag of belang bestaat bij een cassatieberoep kan de Hoge Raad daar acht op slaan. (Voetnoot 186) Art. 419 lid 2 Rv heeft uitsluitend betrekking op de feitelijke grondslag voor de middelen en het verweer daartegen. Die bepaling ziet niet op de vraag of als gevolg van een nieuwe ontwikkeling het belang bij een klacht is weggevallen. (Voetnoot 187)

Ten overvloede merk ik nog op dat naar mijn mening dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het criterium daarvoor is dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen luidt in dezelfde zin. Dat is het geval als uiteenlopende beslissingen zouden leiden tot rechtens onaanvaardbare, want door hun ongelijkheid onwerkbare, verhoudingen. (Voetnoot 188) Die situatie doet zich hier niet voor omdat de Staat de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een capaciteitsdeclaratie heeft geattribueerd aan RSG. Die aanwijzing van RSG kan ook weer worden ingetrokken. Dat is weliswaar niet aan de orde (en naar ik zou menen ook niet wenselijk), maar mogelijk is het op zichzelf wel. RSG is overigens pas in 2019 aangewezen om de capaciteitsdeclaratie vast te stellen. Daarmee is het niet noodzakelijk dat de beslissingen jegens de Staat hetzelfde luiden als die jegens RSG.

Aan het einde van het middel (p. 9, onder b.) is nog de volgende klacht opgenomen. Voor zover het hof in rov. 4.30 heeft geoordeeld dat geen rechtsmiddel is ingesteld jegens RSG, is dat oordeel onbegrijpelijk en onjuist. Nu sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, mocht de Staat als appellant medegedaagde RSG niet alleen op de voet van art. 118 Rv oproepen maar ook (mee)dagvaarden in hoger beroep. De Staat heeft dit ook gedaan (zie de toelichting in de spoedappeldagvaarding, de ingesprongen tekst onder 1.1).

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.30 niet geoordeeld dat geen rechtsmiddel is ingesteld tegen RSG. Verder is de (veronder)stelling van RSG dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding onjuist (zie zojuist), zodat de Staat medegedaagde RSG niet kon dagvaarden in hoger beroep (wat mogelijk mede verklaart waarom is gekozen RSG op de voet van art. 118 Rv in het geding te roepen).

Uit het voorgaande volgt dat de door RSG aangevoerde klachten falen bij gebrek aan belang. Voor bekrachtiging van de uitspraak van de voorzieningenrechter voor zover gewezen tussen IATA c.s. en RSG (zie 4.199) bestaat in die omstandigheden geen aanleiding.