Parket bij de Hoge Raad, burgerlijk procesrecht

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04731

Zitting 28 juni 2024

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[werknemer]

verzoeker tot cassatie

tegen

Erasmus Universiteit Rotterdam

verweerster in cassatie

Partijen worden hierna aangeduid als werknemer en (de) EUR of werkgever.

In deze arbeidszaak heeft het hof, anders dan de kantonrechter, op verzoek van de EUR de arbeidsovereenkomst met werknemer ontbonden, omdat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de EUR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onder g BW, de ‘g-grond’). Het hof heeft werknemer een transitievergoeding toegewezen en een billijke vergoeding, omdat de onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding (mede) een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van de EUR. Werknemer klaagt in cassatie onder meer dat het hof heeft miskend dat bij beoordeling van de g-grond dient te worden getoetst of sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding en of de werkgever zich (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren, althans dat het oordeel dienaangaande ontoereikend is gemotiveerd (onderdeel 1). Werknemer klaagt bovendien dat de transitievergoeding te laag is, omdat het hof is uitgegaan van de verkeerde peildatum (onderdeel 2). Ik zie deze klachten niet slagen. Het hof heeft de juiste toets aangelegd bij de beoordeling van de g-grond en het oordeel is niet onbegrijpelijk. Bij de klachten over de toegewezen transitievergoeding heeft de werknemer (inmiddels) geen belang meer, omdat de EUR naar aanleiding van de procesinleiding de in de bestreden beschikking toegewezen transitievergoeding heeft aangevuld (Voetnoot 1). In verband met dat laatste is een kwestie of het buiten termijn ingediende verweerschrift in cassatie kan worden meegenomen en ik bepleit dat daarvoor voldoende termen kunnen worden gevonden.

1.1 Op 1 maart 1992 is werknemer in dienst gekomen als wetenschappelijk docent bij de faculteit Erasmus School of Law (hierna: ESL) van de EUR. Op dit moment is hij in dienst als universitair hoofddocent (UHD) Internationaal en Europees Belastingrecht op grond van een arbeidsovereenkomst met een dienstverband van 0,4 fte. Zijn bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedraagt thans € 3.189,35.

1.2 Gedurende acht jaar, namelijk van 1 maart 2012 tot 1 maart 2020, is werknemer, naast zijn functie als UHD, bijzonder hoogleraar Internationaal beleid en fiscale autonomie bij de EUR geweest met een (door het ministerie van Financiën gefinancierde) aanstelling van 0,2 fte.

1.3 Bij e-mail van 8 april 2016 heeft werknemer aan de toenmalige decaan van ESL, [de toenmalige decaan] (hierna: [de toenmalige decaan] , dan wel: de toenmalige decaan) geschreven, voor zover hier van belang:

Na ons openhartig en plezierig telefoongesprek van 22 februari jl. (…) over een verdeling van de taken van de opleidingsdirecteur Fiscaal recht voor de komende periode en de periode na 1 september ervaar ik dat ik nadien ten aanzien van de formele invulling zoals volgt uit de onderstaande mailwisselingen op allerlei manieren misleid ben en respectloos te woord ben gestaan.

Met deze gang van zaken is mijn vertrouwen in de organisatie volledig vervlogen en acht ik mezelf als gevolg hiervan niet langer in staat om op een constructieve wijze invulling te geven aan het opleidingsdirecteurschap en de werkzaamheden na 1 september as. (…)

Hierop heeft [de toenmalige decaan] bij e-mail van 9 april 2016 geantwoord, voor zover hier van belang:

Zojuist heb ik de mail van jou gelezen waarvan ik natuurlijk erg schrik. De woorden en kwalificaties die je gebruikt passen niet in de academie waaraan ik leiding geef. Ik verzoek je heel vriendelijk deze mail -alleen aan mij geschreven- niet door te sturen en er eerst samen te praten. (…)

1.4 Op 11 mei 2017 heeft werknemer de EUR laten weten in aanmerking te willen komen voor een zogenaamde ‘career track’ van bijzonder naar gewoon hoogleraar. Op 22 januari 2018 is de werknemer daarvan teruggekomen en heeft hij de EUR laten weten een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar niet langer na te streven.

1.5 Bij e-mail van 31 augustus 2017 heeft een collega van werknemer, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), aan de toenmalige manager HR bij ESL , [de toenmalige manager] (hierna: [de toenmalige manager] ), onder meer geschreven:

Voor jouw informatie: medewerkers klagen nog steeds over het contact met werknemer. Drie voorbeelden uit de afgelopen twee weken.(…)

1.6 Op 28 februari 2018 heeft werknemer gesolliciteerd naar de functie van gewoon hoogleraar Internationaal en Europees Belastingrecht. Naast werknemer had onder meer ook [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) als interne kandidaat gesolliciteerd op deze functie.

1.7 Op 20 juni 2018 heeft de toenmalige decaan op advies van de Benoemingsadviescommissie (hierna: BAC) [betrokkene 2] bij het College van bestuur van de EUR (hierna: het College van bestuur) voorgedragen voor de benoeming in de vacature. Het College van bestuur heeft deze voordracht gevolgd.

1.8 Op 19 september 2018 heeft werknemer EUR laten weten dat hij toch nog steeds een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar ambieerde. Bij brief van 15 februari 2019 heeft werknemer gevraagd om hervatting van de career track. Bij brief van 12 juli 2019 heeft de toenmalige decaan het verzoek tot hervatting van de career track afgewezen. Nadat de Centrale Raad van Beroep had geoordeeld dat de decaan het verzoek van werknemer had moeten opvatten als een verzoek tot een ‘gewone’ career track van UHD naar gewoon hoogleraar, waarop alsnog besloten moest worden, heeft de toenmalige decaan ook dat aldus opgevatte verzoek afgewezen bij besluit van 20 september 2021. Bij uitspraak van 23 december 2022 heeft de Centrale Raad van Beroep gelast dat de decaan werknemer plaatst in een career track naar gewoon hoogleraar.

1.9 Bij brief van 19 december 2018 heeft werknemer aan onder meer de toenmalige decaan een concept-klachtenbrief aan het College van bestuur voorgelegd met het verzoek om een reactie.

1.10 Bij brief van 14 januari 2019 heeft werknemer bij het College van bestuur een ruim negen pagina’s tellende klacht ingediend tegen de toenmalige decaan. Het College van bestuur heeft deze klacht ongegrond verklaard.

1.11 Bij e-mail van 5 augustus 2019 gericht aan [betrokkene 2] , met kopie aan de examencommissie, [de toenmalige manager] , de toenmalige decaan en meerdere andere collega’s, heeft werknemer in ruim zeven pagina’s zijn beklag gedaan bij [betrokkene 2] over, kort samengevat, de toetsing van een vak van [betrokkene 2] (Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht) en de communicatie daarover en over de toepassing van het scriptiebeoordelingsprotocol, alsmede over de toelating van een tweetal studenten tot de afstudeerronde. Met diverse vragen over een aantal ontwikkelingen, onder kopjes zoals ‘Mogelijk 24 studenten van de 189 gedupeerd door onzorgvuldig en onbillijk handelen’, ‘Aanmerkelijk lager slagingspercentage’, ‘Discutabele herziene puntenversleutelingswijze’, ‘Communicatie (…) en woedende studenten’ heeft werknemer [betrokkene 2] in deze e-mail ter verantwoording geroepen.

1.12 Op 21, 23 en 25 augustus 2019 heeft werknemer e-mails geschreven aan respectievelijk de examencommissie, de onderwijsdecaan ( [de onderwijsdecaan] ) en [betrokkene 2] met (wederom) kritiek op de toetsing van het vak Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht door [betrokkene 2] en diens scriptiebeoordelingen. In de e-mail van 25 augustus 2019 heeft werknemer [de onderwijsdecaan] verzocht om ‘de beschreven onregelmatigheden te onderzoeken en treffende maatregelen te nemen’.

1.13 Bij e-mail van 6 september 2019 heeft de toenmalige decaan werknemer laten weten met hem in gesprek te willen gaan over de door hem geuite kritiek en hem verzocht om in ieder geval tot dat gesprek geen (nadere) e-mails over collega’s aan collega’s binnen en/of buiten ESL te versturen.

1.14 Op 19 september 2019 heeft de toenmalige decaan een 2,5 uur durend gesprek met werknemer gevoerd waarin zij hem onder meer heeft aangesproken op de hiervoor in 1.11 genoemde e-mail. Van dit gesprek heeft werknemer een verslag gemaakt dat onder meer vermeldt:

Op elke poging van mijn zijde om op de inhoud in te gaan en tot een oplossing te komen ging je niet in. Het ging vooral over de vorm en allesbehalve de inhoud. Een vervolgafspraak over hoe verder (…) wilde je niet maken.

1.15 Bij brief van 22 september 2019, met het kopje onregelmatigheden bij ESL opleidingen Fiscaal recht, heeft de werknemer het College van bestuur ingelicht over de hiervoor in 1.11 en 1.12 genoemde e-mails en het college verzocht om de kwestie te onderzoeken en de nodige maatregelen te treffen. Van deze brief heeft de werknemer tevens een kopie verzonden aan de voorzitter van de Raad van Toezicht van EUR (hierna: Raad van Toezicht) en de ombudsfunctionaris.

1.16 Bij e-mail van 1 oktober 2019 heeft werknemer aan het College van bestuur en aan de Raad van Toezicht onder meer het volgende geschreven:

Helaas heb ik moeten vaststellen dat er door Decaan niet of nauwelijks inhoudelijk wordt ingegaan op door mij geconstateerde onregelmatigheden zoals uitvoerig beschreven in mijn email d.d. 5 augustus jl. (…) Ik wijs u nogmaals met klem op de verontrustende inhoud hiervan. Het is daarom des te teleurstellender (en verontrustender) dat de Decaan in haar voornoemde email welbeschouwd uitsluitend volstaat met een weergave van de diverse verantwoordelijkheden van de betrokken ESL functionarissen en de bezwerende formule dat tot een goede oplossing voor de studenten is gekomen. (…) Dit brengt mij ertoe u nogmaals (…) te verzoeken deze kwestie te (laten) onderzoeken en geen genoegen te nemen met de (afhoudende alsook nietszeggende) reactie van de Decaan ESL.

1.17 Bij brief van 8 oktober 2019 heeft de toenmalige decaan aan werknemer dringend verzocht om af te zien van verdere e-mails met een strekking die vergelijkbaar is met die van de e-mails als hiervoor genoemd in 3.11 en 3.12 en bovendien daar geen personen buiten de faculteit en/of de EUR bij te betrekken. In die brief heeft zij verder geschreven, voor zover hier van belang:

Het feit dat u uw kritiek zich steeds op [betrokkene 2] richt, wekt bovendien de indruk dat dit te maken heeft met ongenoegen dat hij benoemd is op een leerstoel waarnaar u ook gesolliciteerd hebt. Het is uiteraard uw goed recht om u te wenden tot het College van Bestuur, maar u kent inmiddels het standpunt van het College. Voor zaken die de faculteit betreffen, kunt u altijd bij mij terecht. Het is echter niet de bedoeling dat de gang van zaken binnen de faculteit verstoord wordt en het is ook niet de bedoeling dat u personen binnen en buiten de faculteit benadert met uw kritiek op [betrokkene 2] of andere individuele leden van de faculteit. Dat kan hen beschadigen, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is.

Het is dan ook hoog tijd dat de verhoudingen genormaliseerd worden en deze e-mail campagne stopt. Ik heb u daar in een mondeling onderhoud dringend om verzocht, maar dit resulteerde weer in een e-mail over dat onderhoud. (…)

Als gezegd, het is beter om nu te werken aan normalisering van de verhoudingen dan om dit soort discussies te voeren.

Hierbij verzoek ik u dan ook dringend om van verdere e-mails van deze strekking af te zien en bovendien bij uw e-mails geen personen buiten de faculteit en zeker geen personen buiten de EUR te betrekken. Indien u zich hier niet aan houdt, zal ik laten overwegen u een disciplinaire maatregel op te leggen.

1.18 Bij e-mail van 13 oktober 2019 heeft werknemer zich wederom gericht tot het College van bestuur en de Raad van Toezicht met het verzoek om een inhoudelijke reactie op zijn onder 1.16 genoemde e-mail van 1 oktober 2019.

1.19 Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft [betrokkene 2] aan [de toenmalige manager] geschreven:

Als voorzitter van de Sectie Belastingrecht ESL meen ik dat de belangen van de sectie en die van werknemer niet langer in elkaars verlengde liggen en duurzaam uit elkaar zijn gegroeid. Als directe collega en als sectieleidinggevende merk ik daarnaast op dat door toedoen van (…) werknemer de afgelopen jaren wat mij betreft de basis is ontvallen aan een constructieve onderlinge professionele samenwerking.

1.20 Op 10 juni 2020 heeft werknemer een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman over de wijze waarop zijn klachten over het verloop van de sollicitatieprocedure door het College van bestuur zijn afgehandeld. In zijn beslissing van 22 oktober 2021 heeft de Nationale Ombudsman slechts één van de vier klachten gegrond geacht, namelijk de klacht over het doorsturen van een vertrouwelijke brief zonder toestemming van werknemer.

1.21 Bij brief van 28 maart 2021 heeft werknemer zich gericht tot de Rector Magnificus van de EUR met een klacht over, onder meer, pestgedrag van de toenmalige decaan. De aanleiding voor deze brief vormde het besluit van het College voor Promoties van 5 oktober 2020 om, op verzoek van de decaan, werknemer als eerste promotor van een promovenda te vervangen door een andere promotor.

1.22 Bij brief van 20 september 2021 heeft de toenmalige decaan aan werknemer meegedeeld dat, vanwege ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen, besloten is een traject in gang te zetten om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.23 Bij e-mail van 12 oktober 2021 heeft de toenmalige advocaat van werknemer de EUR verzocht om met werknemer een mediation traject in te gaan. De e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

U liet namens uw cliënte weten niet te voelen voor de door mij als optie genoemde oplossingsrichting: mediation. Als reden voert u aan dat continuering naar de mening van uw cliënte niet mogelijk is en dus mediation geen zin heeft. U voegde daar aan toe dat er wel bereidheid bestaat om over de inhoud van een vertrekregeling te spreken, maar dat ook dat vooralsnog zonder hulp van een mediator zou moeten lukken.

Deze opstelling wordt betreurd. (…) Nogmaals, als uw cliënte wil meewerken aan mediation, waarbij uw cliënte zich bijvoorbeeld zou kunnen laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld de nieuwe decaan, lijkt mij dat zeer goed. (…)

1.24 Op 8 respectievelijk 10 februari 2022 heeft werknemer in een brief aan het faculteitsbestuur geschreven graag in overleg dan wel mediation te treden over hoe hij zich volledig kan richten op het door hem te verzorgen onderwijs en te verrichten onderzoek.

1.25 Met ingang van 1 januari 2022 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) [de toenmalige decaan] opgevolgd als decaan.

1.26 Bij e-mails van 27 februari 2022 en 21 maart 2022 heeft werknemer aan [betrokkene 3] verzocht om met elkaar in gesprek te gaan, eventueel onder begeleiding van een derde.

1.27 Op 4 april 2022 heeft werknemer zich ziek gemeld.

1.28 Op 8 april 2022 heeft de EUR een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend.

1.29 Bij e-mail van 22 september 2022 heeft de advocaat van de EUR aan de advocaat van werknemer onder meer het volgende geschreven:

Als gezegd biedt de EUR hierbij mediation aan. (…) Ik hoor graag of werknemer prijs stelt op mediation.

1.30 Bij e-mail van 25 september 2022 heeft de advocaat van werknemer aan de advocaat van EUR onder meer het volgende geschreven:

Het aanbod van mediation dat u hierbij namens uw cliënte doet kan in de gegeven omstandigheden helaas niet serieus worden genomen. Zoals u en uw cliënte maar al te goed weten, heeft cliënt al lang en meermaals bij uw cliënte aangedrongen op mediation, maar zijn die handreikingen van hem steeds ofwel door uw cliënte genegeerd, ofwel expliciet door haar van de hand gewezen (…).

Hierbij bericht ik u dan ook namens cliënt dat hij graag op korte termijn zijn werkzaamheden als eindverantwoordelijke voor het mastervak Verdieping Internationaal belastingrecht wenst te hervatten.

2.1 In eerste aanleg heeft de EUR verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 1 onder a BW en art. 7:669 lid 3 onder g BW per eerst mogelijke datum, vanwege, kort gezegd, een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de EUR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.2 Werknemer heeft zich tegen dit verzoek verweerd en primair verzocht om het verzoek van de EUR af te wijzen en haar te veroordelen in de werkelijke proceskosten. Subsidiair, voor zover de kantonrechter tot ontbinding zou overgaan, heeft werknemer tegenverzoeken gedaan die er samengevat toe strekken:

(i) Het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

(ii) De EUR te veroordelen om binnen één maand na de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst aan werknemer te betalen een transitievergoeding van € 33.571,83 bruto, met rente;

(iii) De EUR te veroordelen om binnen vijf dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst aan werknemer te betalen een billijke vergoeding ter hoogte van € 460.000,- bruto, met rente; en

(iv) De EUR te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.

2.3 De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen, met veroordeling van de EUR in de forfaitaire proceskosten. De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een onwerkbare situatie tussen [betrokkene 2] en werknemer en dat er ook ten aanzien van de relatie van werknemer met [betrokkene 3] dan wel met overige collega’s onvoldoende concrete aanwijzingen zijn om vast te kunnen stellen dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. De kantonrechter heeft verder overwogen dat, als al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, de EUR onvoldoende heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingezet voor het herstel hiervan, bijvoorbeeld door inzet van mediation. Van de EUR mocht volgens de kantonrechter verwacht worden dat zij werknemer zou hebben aangeboden om in een gezamenlijk gesprek onder leiding van een onafhankelijke derde, zoals een mediator, tot een oplossing te proberen te komen, wat zij heeft nagelaten.

2.4 De EUR is hiertegen in hoger beroep gegaan met twee grieven. Grief 1 is gericht tegen de verwerping van de g-grond en grief 2 tegen het oordeel dat de EUR ten onrechte geen mediation heeft ingezet. Werknemer heeft verweer gevoerd.

2.5 Het hof heeft het verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen toegewezen, onder toewijzing aan werknemer van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, omdat de onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding (mede) gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“Verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW?

4.5 Artikel 7:669 lid 3 sub g BW noemt als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst de ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ Naar het oordeel van het hof kan, uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die in hoger beroep zijn komen vast te staan, in redelijkheid worden geoordeeld dat deze door EUR aangevoerde ontslaggrond voldragen is. Het hof baseert zijn oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW op de volgende feiten en omstandigheden.

4.6 In april 2016 heeft [de werknemer] zich bij de toenmalige decaan laten ontvallen dat zijn vertrouwen in de organisatie volledig is vervlogen (zie 3.3) en in augustus 2017 heeft een collega van [werknemer] ( [betrokkene 1] ) bij [de toenmalige manager] aangekaart dat meerdere collega’s klagen over [werknemer] (zie 3.5). Hiermee tekenden de eerste fricties zich af, niet alleen in de verticale relatie tussen [werknemer] en de decaan maar ook in horizontale relaties tussen [werknemer] en andere collega’s. Vanaf eind 2018, nadat [werknemer] was afgewezen voor de functie van gewoon hoogleraar, zijn de spanningen tussen [werknemer] en zijn collega’s c.q. frustraties van [werknemer] over het reilen en zeilen bij ESL op zichtbare en ernstige wijze toegenomen. Tussen medio december 2018 en eind maart 2021 (dus gedurende zo’n kleine 2,5 jaar) is [werknemer] onophoudelijk in de pen geklommen om zich, tot in de hoogste regionen van EUR en ook daarbuiten, te beklagen over onder meer de procedure waarmee de benoeming van [betrokkene 2] tot stand was gekomen, over het functioneren van [betrokkene 2] , over het functioneren van de toenmalige decaan en over bepaalde onderwijskundige omstandigheden bij ESL. [Werknemer] heeft zijn brieven en e-mails niet alleen gericht tot [betrokkene 2] en de toenmalige decaan zelf, maar daarbij ook vele collega’s in kopie gedaan, zoals de leden van de examencommissie en de onderwijsdecaan, en heeft niet geschroomd om zelfs (en meermaals) het College van bestuur, de Raad van Toezicht, de Nationale Ombudsman en de Rector magnificus aan te schrijven (zie hiervoor, onder 3.9-21). Inmiddels is het het hof duidelijk dat bij EUR de emmer allang is overgelopen en dat EUR geen mogelijkheid meer ziet om de arbeidsrelatie met [werknemer] te herstellen. Naar het oordeel van het hof kan dit, gelet op de in meerdere opzichten schadelijke correspondentie die [werknemer] heeft gevoerd, ook niet langer worden gevergd van EUR. [Werknemer] heeft over die correspondentie (zoals de door hem in augustus/ september/oktober 2019 gestuurde e-mails), aangevoerd dat die moet worden opgevat als ‘onderdeel van een professionele dynamiek tussen toppers op hun vakgebied, waarin het ook wel eens kan ‘knetteren’ en als een ‘pittig debat tussen twee bevlogen professionals’, maar daarin gaat het hof niet mee. Zo heeft [werknemer] geen enkele rechtvaardiging aangevoerd voor het doorzenden van zijn uitvoerige klachten jegens [betrokkene 2] (neergelegd in zijn e-mail van 5 augustus 2019) aan het College van bestuur en de Raad van Toezicht. Dit, terwijl de toenmalige decaan hem expliciet had verzocht dit niet te doen (zie 3.13 en 3.17). Daar heeft [werknemer] het echter niet bij gelaten: in 2020 en 2021 heeft hij verschillende van zijn klachten (onder meer over de toenmalige decaan) ook nog neergelegd bij de Nationale Ombudsman (zie 3.20) en de Rector Magnificus (zie 3.21). Mede gelet hierop heeft EUR, naar het oordeel van het hof, ten tijde van het indienen van het verzoek om ontbinding, in april 2022, ervan mogen uitgaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider ook geen zin meer zou hebben.

Uit de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden blijkt eveneens dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 sub a BW), zodat – anders dan [werknemer] betoogt – het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet aan ontbinding in de weg staat. Verder is tussen partijen niet in geschil dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen en dat het verzoek van EUR om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor toewijzing in aanmerking komt. Volgens vaste jurisprudentie is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. Gelet op de totale duur van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep behoeft naar het oordeel van het hof geen rekening te worden gehouden met de opzeggingstermijn en zal het hof, op de voet van artikel 7:683 BW, bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 oktober 2023.

4.8 Omdat de grieven slagen komt het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, toe aan de in eerste aanleg door [werknemer] ingediende subsidiaire tegenverzoeken zoals hierboven in 4.2 onder II tot en met IV weergegeven en aan het daarop door EUR gevoerde verweer.

Transitievergoeding?

4.9 Aangezien EUR geen verweer heeft gevoerd tegen de (hoogte van de) door [werknemer] verzochte transitievergoeding ([werknemer] heeft onderbouwd verzocht om € 33.571,83 bruto) zal het hof deze toewijzen.

Ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:671b lid 9 onder c BW?

4.10 [Werknemer] heeft in eerste aanleg gesteld dat EUR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en op grond daarvan, subsidiair, om een billijke vergoeding verzocht.

4.11 Wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan aan de werknemer ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW gelezen in samenhang met artikel 7:671b lid 9 sub c BW een billijke vergoeding worden toegekend. Naar het oordeel van het hof is de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding (mede) een gevolg van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR. De volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend.

4.12 EUR heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [werknemer] tussen 2019 en 2022 bij herhaling en met klem heeft verzocht en aangeboden dat EUR met hem in gesprek zou gaan, eventueel onder begeleiding van een mediator, en dat EUR dit stelselmatig heeft geweigerd. Dit wordt bevestigd door de correspondentie die de werknemer heeft ingebracht (zoals onder meer weergegeven in 3.14, 3.23 en 3.24). EUR heeft weliswaar opgeworpen dat zij, vertegenwoordigd door de toenmalige decaan, diverse malen een gesprek heeft gevoerd met (…) werknemer, maar uit de stukken blijkt dat die gesprekken er enkel op gericht waren om (…) werknemer op het matje dan wel tot de orde te roepen en niet waren gericht op het vinden van een duurzame oplossing voor de ontstane fricties. Het voeren van een dergelijk open en constructief gesprek had wel op de weg gelegen van EUR omdat [werknemer] inmiddels al zo’n kleine 30 jaar in dienst was van EUR en tussen partijen niet in geschil is dat [werknemer] reeds gedurende zo’n 20 à 25 jaar daarvan naar tevredenheid had gefunctioneerd. Temeer omdat de verwijten van (…) werknemer (in zijn brief van 14 januari 2019, zie 3.10) zich tegen de toenmalige decaan richtten, had EUR niet kunnen volstaan met het enkel aanspreken van [werknemer] door die decaan zelf, maar had meteen moeten trachten om de escalerende spanningen in te dammen met hulp van een professionele begeleider. Niet valt uit te sluiten dat daarmee nog tijdig de angel uit het in 2018/2019 ontstane conflict had kunnen worden gehaald. De noodzaak en urgentie hiervan had EUR helemaal duidelijk moeten zijn toen [werknemer] zijn beklag over [betrokkene 2] (in zijn e-mail van 5 augustus 2019, zie 3.11) met vele collega’s deelde. Pas drie jaar na deze datum (op 22 september 2022, zie 3.29) heeft EUR aan [werknemer] een aanbod van mediation gedaan, maar toen was het spreekwoordelijke kalf reeds verdronken: het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst was toen reeds ingediend. Het valt weliswaar te begrijpen dat de betrokken medewerkers van EUR en in het bijzonder de toenmalige decaan schoon genoeg hadden van de (hen beschadigende) geschriften van [werknemer] , maar juist daarom had EUR één en ander uit handen moeten geven aan een professionele begeleider in de vorm van een mediation traject, om erger te voorkomen. Verder valt het EUR ook ernstig aan te rekenen dat zij reeds vanaf september 2021 heeft gedreigd een ontbindingsverzoek tegen [werknemer] in te dienen, maar daartoe pas is overgegaan in april 2022, zodat [werknemer] hierover ruim een half jaar in onzekerheid heeft verkeerd. Daar komt tot slot ook nog bij dat EUR niet heeft betwist dat zij [werknemer], ondanks de bestreden beschikking, na 15 juni 2022 de toegang tot een groot deel van zijn werkzaamheden, zoals het geven van colleges en het begeleiden van scripties, heeft ontzegd. Dat [werknemer] zelf mede aanstichter is geweest van de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding doet niet af aan het oordeel van het hof dat deze verstoring (mede) een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR.”

2.6 Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De EUR heeft buiten de verweertermijn een verweerschrift ingediend.

Ontvankelijkheid van het verweerschrift

2.7 De termijn voor het indienen van een verweerschrift is drie weken nadat de griffier de verweerder heeft bericht over de indiening van het cassatieberoep (art. 426b Rv) (Voetnoot 4). Op grond van het hierna nog nader te bespreken art. 3.2.7.2 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (hierna: PR) kan die termijn worden verlengd en daartoe zal nogal eens aanleiding bestaan in de praktijk, omdat de verweerder zijn hele verweer bij verweerschrift moet presenteren, met toelichting, nu het in verzoekschriftprocedures aan het beleid van de Hoge Raad is overgelaten of er gelegenheid wordt geboden voor het geven van een separate toelichting (Voetnoot 5). Verlenging op verzoek komt dan ook geregeld voor. De griffie heeft op 5 december 2023 de EUR bericht gestuurd dat werknemer een procesinleiding heeft ingediend, met bijvoeging van de procesinleiding in deze zaak (Voetnoot 6). In deze kennisgeving staat dat de EUR uiterlijk binnen drie weken na de verzenddatum die bovenaan de kennisgeving is genoemd (5 december 2023) een verweerschrift kan indienen (dus uiterlijk 27 december 2023, omdat de termijn eindigt op tweede kerstdag). De EUR heeft op 2 januari 2024 op grond van art. 3.2.7.2 PR (Voetnoot 7) verlenging van de termijn verzocht. Dat verzoek is afgewezen. De EUR heeft vervolgens op 26 januari 2024 een verweerschrift ingediend. Art. 3.2.7.3 PR bepaalt dat een buiten de termijn ingediend verweerschrift terzijde wordt gelegd, tenzij de Hoge Raad op grond van bijzondere omstandigheden anders beslist. De EUR beroept zich uitdrukkelijk op deze tenzij-bepaling in haar verweerschrift onder 1.1, laatste zin.

2.8 De EUR voert aan dat de kennisgeving niet tijdig op de juiste plek terecht is gekomen, zodat haar cassatieadvocaat pas op 2 januari 2024 door navraag te doen bij de griffie van de Hoge Raad erachter kwam dat de verweertermijn al was verstreken (1.3) en dat (daaruit blijkt dat) de huidige verweertermijnregeling van het procesreglement ontoereikend is (want (i) door verzending vangt de termijn aan, (ii) daadwerkelijke ontvangst kan door belanghebbenden niet worden geverifieerd, (iii) belanghebbenden wordt niet op andere wijze via e-mail of het portaal bericht dat de termijn is gaan lopen en (iv) er is geen gelegenheid om verstek te zuiveren), zeker in combinatie met de kennelijke uitleg van het reglement dat om voor verlenging van zes weken in aanmerking te komen er eerst binnen drie weken na verzending door de griffie moet worden gevraagd om die verlenging. Dat levert een onverklaarbaar groot verschil op met vorderingszaken, waarin ondanks oproeping door de deurwaarder in persoon een hele lange mogelijkheid bestaat om verstek te zuiveren. Een procesreglement mag niet tot gevolg hebben dat de toegang tot de rechter zodanig wordt beperkt dat dat de essentie van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetast (Voetnoot 8). Dat geldt des te sterker als een dergelijke beperking het gevolg is van een aanvechtbare uitleg van het reglement (1.4-1.5). Bovendien lijdt werknemer er niet onder als het verweerschrift alsnog wordt toegelaten, omdat geen sprake is van vertraging van de procedure en hij geen ander rechtens te respecteren belang heeft bij het niet meenemen van het verweerschrift (1.6), terwijl in het verweerschrift wordt gewezen op prangende zaken die niet uit het procesdossier blijken (1.7).

2.9 Dat de kennisgeving niet tijdig op de juiste plek is terecht gekomen binnen de EUR, lijkt mij voor risico van werkgever te komen, zo de kennisgeving correct is verzonden. Niets wijst erop dat van dat laatste geen sprake is geweest; het verweerschrift onder 1.3 bevestigt ook: ‘Hoewel de door de griffie aan de EUR en de heer Pors [de advocaat in feitelijke instanties, A-G] verzonden poststukken beide zijn aangekomen, belandden beide pas ruim na 2 januari 2024 op het bureau van de contactpersoon / ondergetekende, en was ondergetekende als cassatieadvocaat zich er dan ook niet van bewust dat de termijn voor verweerschrift was aangevangen.’ [Cursivering toegevoegd, A-G]. De suggestie zijdens werkgever (vws 1.3, 2e liggende streepje) dat ‘griffies’ zeer vaak stukken ‘pas na dagen of weken’ zouden doorsturen en dat dat hier door de feestdagendrukte ook bij de griffie van de Hoge Raad zou kunnen zijn gebeurd, is speculatief en mist feitelijke grondslag; dat blijkt nergens uit. De griffie heeft de kennisgeving naar het correcte adres van belanghebbende/verweerster gestuurd (Erasmus Universiteit Rotterdam, Burgemeester Oudlaan 50, 3062 PA Rotterdam) (Voetnoot 9). Overigens wordt in bijlage 2 bij het verweerschrift ten onrechte betoogd dat nadere adressering in de vorm van een contactpersoon bij de EUR nodig zou zijn. Voor de oproeping van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures in eerste aanleg geldt dat voldoende is dat de oproepingsbrief de naam van de rechtspersoon vermeldt; daarin hoeft niet ook de naam bevat van degene die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt te worden aangegeven (Voetnoot 10). Ik zie niet in waarom dit anders zou moeten zijn in cassatie. De EUR gebruikt bovendien hetzelfde adres op haar verweerschrift, zij het met de hier verder niet relevante toevoeging ‘Campus Woudestein’.

2.10 Het bezwaar van de EUR is daarnaast dat de gang van zaken hier illustreert dat de verweertermijnregeling uit het procesreglement bij de Hoge Raad ontoereikend is, zeker als deze zo wordt uitgelegd dat de verweertermijn niet kan worden verlengd als die verlenging niet binnen drie weken na kennisgeving door de griffie wordt verzocht, zoals hier kennelijk is gebeurd volgens de EUR. Dat lijkt mij een te honoreren punt in situaties als de onderhavige; in een al wat oudere zaak is beslist dat een verlengingsverzoek buiten de initiële termijn van drie weken ook kan worden gehonoreerd (Voetnoot 11). A-G Asser zei daarover in zijn conclusie vóór dat arrest het volgende (ECLI:NL:PHR:1989:3, onder 2.7):

‘(…) Waar wet en wetsgeschiedenis zwijgen, maar waar tevens geldt dat het proces geen doel op zichzelf is maar er toe dient om het materiele geschilpunt te beslissen (…) nadat zoveel mogelijk pp. in de gelegenheid zijn geweest hun standpunten uiteen te zetten, zie ik er geen bezwaar tegen dat Uw Raad in gevallen waarin hij dat gerechtvaardigd acht de eenmaal toegestane termijn voor het indienen van een verweerschrift verlengt en zelfs, mits daartoe voldoende klemmende redenen aanwezig zijn, na het verstrijken van die termijn een nadere termijn bepaalt, ook indien over het een of ander geen overeenstemming tussen pp. bestaat. Hier zal toch niet in alle gevallen de in het algemeen door termijnen gediende rechtszekerheid de doorslag behoeven te geven, met name niet wanneer het gelet op de omstandigheden van het geval bepaald onredelijk zou zijn dat een partij door het onbenut blijven van de voorgeschreven of gestelde termijn wordt beroofd van elke mogelijkheid zich te laten horen over het geschil ten gronde. (In gevallen als dit betekent het niet indienen van een verweerschrift tevens dat de verweerder niet de gelegenheid krijgt zijn standpunt alsnog mondeling toe te lichten, zie de genoemde beschikking NJ 1988, 343 en de conclusie OM onder 7 met de daar vermelde uitspraak HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 39.). Natuurlijk moet daarbij wel mede worden gelet op de sedert het verstrijken van de termijn inmiddels verlopen tijd.’

2.11 Die gedachtegang lijkt mij niet aan betekenis te hebben ingeboet in het stelsel dat we nu kennen met betrekking tot de termijnregeling van verweerschriften in verzoekschriftprocedures in cassatie. Dat daar iets mis kan gaan met de korte termijn van drie weken als hoofdregel – die kan zijn verstreken voor je er erg in hebt, nu in het portaal verder niet blijkt dat die termijn is gaan lopen – is niet zo vreemd. In combinatie met de onmogelijkheid van verstekzuivering en de hoofdregel dat alleen bij verweerschrift het standpunt van verweerder in cassatie naar voren gebracht kan worden – twee grote verschillen met de vorderingsprocedure in cassatie, zou dat moeten maken dat de verlengingsbevoegdheid voor de verweertermijn niet onnodig terughoudend wordt gehanteerd. Een verlengingsverzoek buiten de initiële termijn wordt afgewezen, indien geen klemmende redenen zijn aangevoerd en de wederpartij bezwaar maakt (Voetnoot 12), maar zou volgens mij niet al af moeten stuiten op het enkele feit dat het verzoek buiten de initiële korte termijn van drie weken is gedaan (en al helemaal niet in de periode van de eindejaarsfeestdagen, waarin veel personeel verlof heeft). De EUR heeft hier aangevoerd dat zij vanwege de complexiteit van de zaak en de feestdagendrukte niet binnen drie weken verweer kon voeren (verweerschrift 1.3, 4e liggende streepje). Dat lijken mij op zich voldoende klemmende en overtuigende redenen. Er is weliswaar bezwaar gemaakt door verzoeker (werknemer) tegen de verlenging, maar uit art. 3.2.7.2 PR blijkt dat daarin moet worden gemotiveerd dat verzoeker daar een spoedeisend belang bij heeft. In de woorden van Asser: er moet sprake zijn van een ‘daadwerkelijk’ spoedeisend belang (Voetnoot 13). Dat zie ik hier niet, nu het meenemen van het verweerschrift in de cassatieprocedure (zonder incidenteel cassatieberoep) hier immers niet leidt tot enige vertraging van die procedure. Werknemer heeft aangevoerd (Voetnoot 14) dat hij belang heeft bij een voortvarende beslissing omtrent zijn ontslag als spoedeisend belang. Dat belang komt niet in het geding in dit geval als het verweerschrift wordt meegenomen. Een rechtens te respecteren belang dat de EUR in cassatie wordt belet om zich te verweren zie ik voor het overige ook niet. De EUR heeft immers (in beginsel) geen andere mogelijkheid om haar standpunt toe te lichten, nu dat in verzoekschriftprocedures bij verweerschrift moet gebeuren. Tot slot is het verweerschrift hier ingediend binnen de termijn van zes weken die zou hebben gegolden, indien die bij geen bezwaar des (tijdig) verzocht zou zijn verlengd (verweerschrift 1.1).

2.12 Er is in deze zaak evenwel bij rolbeslissing al beslist dat de verweertermijn in deze zaak niet wordt verlengd. Van een dergelijke beslissing moet behoudens bijzondere omstandigheden niet worden teruggekomen (Voetnoot 15), zo is denkelijk in dat geval dan de tenzij-clausule uit art. 3.2.7.3 PR te begrijpen. Die bijzondere omstandigheden kunnen denk ik worden gevonden in de ‘prangende zaken’ die niet (aanstonds) uit het procesdossier blijken waar de EUR beroep op doet (verweerschrift 1.7). Uit het verweerschrift blijkt dat de EUR tegen onderdeel 2 aanvoert dat zij naar aanleiding van de procesinleiding in cassatie inmiddels de transitievergoeding heeft aangevuld. Dit feitelijk novum maakt dat belang ontbreekt bij onderdeel 2 in cassatie. Bij het beoordelen van de vraag of (nog) voldoende belang bestaat bij het cassatieberoep, slaat de Hoge Raad als daar aanleiding toe is ook acht op ontwikkelingen van na de bestreden uitspraak (Voetnoot 16). Ik zie verder met de EUR niet dat werknemer door het meenemen van het verweerschrift in enig te respecteren belang wordt geschaad; geen procedurevertraging en werknemer kan bij Borgersbrief nog reageren op het verweerschrift, zodat ook hoor en wederhoor naar ik meen naar behoren is gewaarborgd. Het gaat hier weliswaar om termijnoverschrijding, maar de leading norm dat voorschriften die de toegang tot de rechter regelen die toegang niet zodanig mogen beperken, dat de essentie van die toegang worden aangetast – waar de EUR een beroep op doet, zou hier ook kunnen doorklinken als te honoreren bijzondere omstandigheid in een situatie als aan de orde in deze zaak.

2.13 Nu het beroep op de tenzij-clausule uit art. 3.2.7.3 PR mij lijkt te kunnen worden gehonoreerd in dit geval, betrek ik het verweerschrift in de nu volgende inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten.

2.14 Geheel terzijde nog dit: mij lijkt dat het in wezen door belanghebbenden vóór ontvangst van het oproepingsbericht maar moeten gissen wanneer de korte verweerschrifttermijn van drie weken is gaan lopen, geen wenselijke gang van zaken is, die praktisch op eenvoudige wijze lijkt te kunnen worden ondervangen – zonder dat daarvoor een wijzing van het procesreglement nodig is. In de praktijk doen cassatieadvocaten die observeren doorgaans telefonisch navraag bij de griffie om duidelijkheid te verkrijgen over de aanvang van de termijn, zo is mij bij navraag gebleken. Indien er op de dag dat het oproepingsbericht uitgaat in het portaal een op die dag gedateerd bericht wordt geplaatst dat dat bericht is verzonden, kunnen deze perikelen op naar wil voorkomen betrekkelijk eenvoudige wijze worden ondervangen. Zoals de procedure nu is ingericht, schuurt die wat mij betreft met de gewenste procedurele rechtszekerheid – en uiteindelijk met het recht op toegang tot de cassatierechter.